前言：德國(guó)法治社會(huì)縮影－夜班車(chē)不逃票

2012年10月8日，考察團(tuán)（注）飛抵德國(guó)法蘭克福參訪，當(dāng)日下午結(jié)束黑森邦司法部的拜會(huì)后，考察團(tuán)欲返回旅舍，我國(guó)駐法蘭克福許聰明處長(zhǎng)陪同團(tuán)員搭乘電車(chē)返回住宿處。在等候電車(chē)時(shí)，許處長(zhǎng)向筆者說(shuō)了個(gè)小故事，來(lái)形容德國(guó)人的守法精神。

他說(shuō)，在德國(guó)搭乘電車(chē)，上車(chē)前要先買(mǎi)票，上車(chē)時(shí)則不再驗(yàn)票，但車(chē)上偶爾會(huì)有人來(lái)查票。不過(guò)晚上11點(diǎn)后的夜班車(chē)，通常不會(huì)有人來(lái)查票。有次很晚了，他搭乘電車(chē)看見(jiàn)一位德國(guó)老先生，看其穿著及樣貌，應(yīng)該屬于生活很艱苦的人，在深夜的晚班電車(chē)，如果不買(mǎi)票上車(chē)，應(yīng)該也不會(huì)有人來(lái)查票，老先生本可省下這筆車(chē)錢(qián)，但這位老先生仍然很守規(guī)矩的自動(dòng)買(mǎi)票上車(chē)，不因晚班車(chē)不會(huì)有人來(lái)查票而逃票。這個(gè)小故事聽(tīng)起來(lái)，似極為稀松平常之事，但卻深深反應(yīng)了一個(gè)事實(shí)，即德國(guó)國(guó)民的守法習(xí)慣，已經(jīng)融入了國(guó)民的日常生活當(dāng)中。 

許處長(zhǎng)所敘述的這個(gè)小故事，讓筆者印象極為深刻。此與筆者在往后幾天的考察過(guò)程所得到的感受，也極為相符。以下即就本次考察過(guò)程中，筆者感受較為深刻的事項(xiàng)，提出考察心得。

低度的法庭計(jì)算機(jī)使用

考察團(tuán)在德國(guó)5天的拜會(huì)行程中，共參訪了3個(gè)法院的法庭：即法蘭克福高等法院、慕尼黑高等法院及慕尼黑地方法院。在這3個(gè)法院參訪座談會(huì)結(jié)束后，均參觀了各該法院的法庭。令考察團(tuán)眾法官訝異的是，3個(gè)法院的法庭竟然均只有1臺(tái)計(jì)算機(jī)而已，而這臺(tái)計(jì)算機(jī)是供書(shū)記官使用的，其它法官、律師及當(dāng)事人前面，都沒(méi)有計(jì)算機(jī)。相較于我國(guó)，這種情形，頗不尋常。因此，考察團(tuán)在參觀慕尼黑高等法院法庭時(shí)，當(dāng)下即非常好奇地，向接待我們的慕尼黑高等法院Eduard Pfaff庭長(zhǎng)請(qǐng)教：如果有當(dāng)事人或律師，對(duì)法庭的筆錄有意見(jiàn)時(shí)，怎么辦？Eduard Pfaff庭長(zhǎng)說(shuō)，在德國(guó)很少有當(dāng)事人或律師，會(huì)對(duì)法庭的筆錄記載有意見(jiàn)，如果當(dāng)事人或律師認(rèn)為筆錄記載有出入，頂多是再請(qǐng)當(dāng)事人或證人到庭重新陳述，不過(guò)此種情形，在德國(guó)極為少見(jiàn)。聽(tīng)到Eduard Pfaff庭長(zhǎng)如此的回答，令所有參訪的法官非常羨慕。在我國(guó)法庭上的情形，則到處都擺滿了計(jì)算機(jī)屏幕，不僅法官、書(shū)記官面前有計(jì)算機(jī)屏幕，連檢察官、律師及被告的面前也有計(jì)算機(jī)屏幕。如此多的計(jì)算機(jī)屏幕出現(xiàn)在法庭上，美其名，是為了顯示我國(guó)審判過(guò)程的透明化，但相對(duì)的，也等于是當(dāng)事人與律師對(duì)法院的不信賴。此種不信賴成習(xí)后，對(duì)司法公信力的建立極為不利。

有鑒于此，對(duì)照于德國(guó)法庭的情形，筆者深以為，我國(guó)法庭上在當(dāng)事人與律師面前大量使用法庭計(jì)算機(jī)，以取信于當(dāng)事人與律師，即有加以檢討必要。在我國(guó)法庭的現(xiàn)況，已出現(xiàn)開(kāi)庭時(shí)當(dāng)事人、律師、證人緊盯著計(jì)算機(jī)，未能仔細(xì)聆聽(tīng)法官詢問(wèn)，甚至當(dāng)事人或律師，有時(shí)為了書(shū)記官記載的不夠詳盡，屢屢要求中斷審理，使法庭形成以記筆錄為主的審判。在現(xiàn)存錄音設(shè)備已足夠校對(duì)筆錄正確性之我國(guó)現(xiàn)況，德國(guó)法庭低度使用計(jì)算機(jī)情形，誠(chéng)值我國(guó)司法當(dāng)局借鏡。

審判獨(dú)立的高度尊重

此趟德國(guó)司法業(yè)務(wù)考察的另一個(gè)重點(diǎn)，為關(guān)于法官的職務(wù)監(jiān)督。有關(guān)法官的職務(wù)監(jiān)督，系屬司法行政事務(wù)。因此，此行考察團(tuán)的參訪，特別安排拜會(huì)了德國(guó)2個(gè)邦的司法部：1個(gè)為黑森邦司法部（位于法蘭克福）、1個(gè)為巴伐利亞邦司法部（位于慕尼黑）。

考察的第一天（2012年10月8日）下午，即前往德國(guó)黑森邦司法部拜會(huì)。在黑森邦司法部，由該部的Ministerialdirigent（相當(dāng)于主任秘書(shū)）Dr.Franz Meilinger負(fù)責(zé)接待。對(duì)考察團(tuán)提問(wèn)：關(guān)于德國(guó)法官職務(wù)監(jiān)督與審判獨(dú)立間界線如何？據(jù)Dr.Franz Meilinger表示：德國(guó)并沒(méi)有「法官評(píng)鑒」的個(gè)案評(píng)鑒制度，當(dāng)事人如對(duì)于法官的判決不服，只能循上訴方式，來(lái)尋求救濟(jì)，不能針對(duì)法官個(gè)人提出評(píng)鑒。至于非屬審判核心領(lǐng)域的事務(wù)，例如有案件拖延未決，法院院長(zhǎng)僅得規(guī)勸法官加快進(jìn)行，但不得針對(duì)具體個(gè)案指示應(yīng)于何時(shí)結(jié)案，否則即屬干預(yù)審判獨(dú)立。不過(guò)，如果案件尚在偵查中，當(dāng)事人認(rèn)為處理的速度過(guò)慢，則可向司法部提出異議，司法部得給予承辦檢察官指導(dǎo)（德國(guó)司法部同時(shí)負(fù)責(zé)法官及檢察官的人事任命與遷調(diào)），如檢察官不服司法部的指導(dǎo)，司法部可將案件交由其它檢察官處理。雖然如此，司法部對(duì)于上開(kāi)權(quán)限的行使，仍非常謹(jǐn)慎。另法院或司法部倘遇有人民對(duì)法院審理的個(gè)案內(nèi)容陳情，基本上，法院或司法部是不會(huì)對(duì)陳情人做出任何響應(yīng)的，頂多是請(qǐng)陳情人依法律程序表示意見(jiàn)，即使如此，法院或司法部亦均立于法院立場(chǎng)，來(lái)向陳情人說(shuō)明。

考察的第五天（2012年10月12日）上午，考察團(tuán)前往德國(guó)巴伐利亞邦司法部拜會(huì)。由該部Gerhard Hummer（Regierungsdirektor）負(fù)責(zé)接待。對(duì)于考察團(tuán)法官提問(wèn)：德國(guó)關(guān)于法官職務(wù)監(jiān)督有無(wú)外部監(jiān)督問(wèn)題？該部Gerhard Hummer表示：德國(guó)完全沒(méi)有由律師、當(dāng)事人、學(xué)者或檢察官發(fā)動(dòng)對(duì)法官個(gè)案的職務(wù)監(jiān)督制度。對(duì)于法官判決內(nèi)容如有不服，僅得依法以上訴方式，提出救濟(jì)。Gerhard Hummer先生同時(shí)表示：如果有此種外部監(jiān)督制度，等于是由檢察官、律師、學(xué)者來(lái)控制，此在德國(guó)而言，是不可思議的事。當(dāng)事人如對(duì)法官訴訟指揮，有所不滿，向法院申訴也是無(wú)益的。因在德國(guó)有關(guān)法官的裁判行為，系屬審判核心領(lǐng)域事務(wù)，司法行政的監(jiān)督系完全不得過(guò)問(wèn)的，司法行政對(duì)法官能夠發(fā)動(dòng)職務(wù)監(jiān)督的事項(xiàng)，僅限于審判核心領(lǐng)域以外的形式問(wèn)題。例如：法官開(kāi)庭未穿法袍、法官接受不當(dāng)饋贈(zèng)、法官未受許可而兼職、法官因處理自身事宜而完全未處理案件等等。至于對(duì)審判的內(nèi)容可進(jìn)行職務(wù)監(jiān)督的事，僅有一種：那就是法官如果在判決內(nèi)適用形式上已經(jīng)廢止的法律，或引用錯(cuò)誤法條，而聯(lián)邦最高法院亦認(rèn)為該錯(cuò)誤是屬于「顯然錯(cuò)誤」，則可對(duì)法官進(jìn)行職務(wù)監(jiān)督。不過(guò)此處所謂的「顯然錯(cuò)誤」必須是形式上毫無(wú)疑問(wèn)的錯(cuò)誤，且對(duì)于任何人而言，亦均屬于明顯的錯(cuò)誤，倘對(duì)是否屬于明顯的錯(cuò)誤尚有疑問(wèn)時(shí)，則傾向不許發(fā)動(dòng)職務(wù)監(jiān)督。

由上述2個(gè)德國(guó)邦的司法部，關(guān)于法官職務(wù)監(jiān)督的說(shuō)明，非常明顯的，德國(guó)司法行政對(duì)法官有關(guān)審判核心事務(wù)，基本上，系不得進(jìn)行職務(wù)監(jiān)督的，當(dāng)事人對(duì)于法官的判決如有不服，只能利用上訴方式提出救濟(jì)，不得因此對(duì)法官發(fā)動(dòng)職務(wù)監(jiān)督。司法行政能夠?qū)Ψü侔l(fā)動(dòng)職務(wù)監(jiān)督的范圍極小，僅限于一些非關(guān)審判核心的事務(wù)?？梢哉f(shuō)，德國(guó)司法行政基本上系相當(dāng)維護(hù)審判獨(dú)立。此從2個(gè)德國(guó)邦的司法部均一致表示：當(dāng)事人如對(duì)法官的判決不服，只能依上訴方式，尋求救濟(jì)。當(dāng)事人倘對(duì)法官有所不滿或陳情，法院或司法部是不會(huì)加以理會(huì)的。如有響應(yīng)，亦系基于捍衛(wèi)法院的立場(chǎng)而提出。處處可見(jiàn)，司法行政維護(hù)法官審判獨(dú)立的用心。無(wú)怪乎，考察團(tuán)于抵達(dá)德國(guó)參訪的第一天，法蘭克福高等法院的Jürgen Maruhn庭長(zhǎng)，在考察團(tuán)詢問(wèn)德國(guó)法官職務(wù)監(jiān)督時(shí)，Jürgen Maruhn庭長(zhǎng)即向我們表示，德國(guó)雖有職務(wù)法庭，但在其20多年的法官生涯，從未見(jiàn)過(guò)有法官因案件審理的因素被移送職務(wù)法庭。此固然顯現(xiàn)德國(guó)法官對(duì)案件審理的高度自律，但也充分顯示德國(guó)司法行政對(duì)法官審判獨(dú)立的高度尊重。

民事庭法官人力遠(yuǎn)多于刑事庭

考察團(tuán)此行考察，參訪的德國(guó)法院，從第一審法院到第三審法院都有。在參訪過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)一個(gè)非常奇特的共通現(xiàn)象，那就是德國(guó)的各級(jí)法院，不論是第一、二審的事實(shí)審，還是第三審的法律審，全部都是民事庭的庭數(shù)多于刑事庭的庭數(shù)。第一審以慕尼黑地方法院為例：（據(jù)Gregor Stevens法官表示）該院的民事庭有40庭、商業(yè)專(zhuān)庭17庭，而刑事庭只有27庭。第二審以法蘭克福高等法院及慕尼黑高等法院為例：前者，（據(jù)Jürgen Maruhn庭長(zhǎng)表示）該院的民事庭28庭、家事法庭7庭，刑事庭只有5庭；后者，（據(jù)Eduard Pfaff庭長(zhǎng)表示）該院民事庭有34庭，刑事庭只有6庭。而第三審的聯(lián)邦最高法院：（據(jù)Wolfgang Pfister法官表示）該院民事庭有12庭，刑事庭只有5庭。

這個(gè)現(xiàn)象代表什么呢？這顯示德國(guó)法院的法官人力配置，也是民事庭的法官人力配置多于刑事庭的法官人力。此點(diǎn)，對(duì)照我國(guó)各級(jí)法院現(xiàn)行的民事庭與刑事庭人力配置情形，正好相反。這讓考察團(tuán)的諸位法官，非常納悶。因此，在參訪法蘭克福高等法院時(shí)，即好奇地向該院的Jürgen Maruhn庭長(zhǎng)請(qǐng)教：為什么貴國(guó)民事庭的庭數(shù)多于刑事庭的庭數(shù)如此之多？Jürgen Maruhn庭長(zhǎng)回答說(shuō)：在德國(guó)各級(jí)法院，民事庭的庭數(shù)多于刑事庭的庭數(shù)，這個(gè)現(xiàn)象，并不是因?yàn)榈聡?guó)刑事庭的案件數(shù)過(guò)少，而是德國(guó)民事庭的案件數(shù)過(guò)多所致。雖然Jürgen Maruhn庭長(zhǎng)巧妙地如此回答我們，但筆者個(gè)人以為，背后原因，應(yīng)非如此單純。筆者以為，應(yīng)與德國(guó)法院所采取訴訟制度有關(guān)，尤其是與德國(guó)刑事案件，采用已有150年歷史的國(guó)民參審制度有絕對(duì)關(guān)系。

在德國(guó)刑事案件，根據(jù)法蘭克福高等法院Jürgen Maruhn庭長(zhǎng)及慕尼黑地方法院刑事庭Klaus Heller法官，向考察團(tuán)的說(shuō)明：區(qū)法院管轄的刑事案件，兼采職業(yè)法官的獨(dú)任制及國(guó)民參審制（1位職業(yè)法官與2位參審法官組成）；由地方法院管轄的刑事案件，則全部都采國(guó)民參審制。而地方法院管轄的刑事案件，又區(qū)分為：以地方法院為第一審的參審法庭（又稱(chēng)大刑事庭：由2位職業(yè)法官與2位參審法官組成，遇有重大案件，必要時(shí)由3位職業(yè)法官與2位參審法官組成）及以地方法院為第二審的參審法庭（又稱(chēng)小刑事庭：由1位職業(yè)法官與2位參審法官組成）。

一般來(lái)說(shuō)，如檢察官起訴罪名，逾4年以上有期徒刑案件，以地方法院為第一審；如檢察官起訴罪名，未逾4年以上有期徒刑案件，則由區(qū)法院為第一審，而地方法院為第二審。前者（法定刑逾4年以上案件）案件，如有不服（不經(jīng)邦高等法院），即直接上訴至聯(lián)邦最高法院（法律審）；后者（法定刑未逾4年以上案件），如有不服，則上訴至邦高等法院，此時(shí)以邦高等法院為第三審，亦為法律審。又以慕尼黑地方法院為例，刑事庭所處理的刑事案件，約有80%刑案系處理區(qū)法院上訴的參審案件，即以地方法院為第二審的案件；另外有20%刑案，系處理法定刑逾4年以上的參審案件。

在德國(guó)刑事案件，大約有70%的刑案，均系由區(qū)法院來(lái)處理；其中起訴罪名未逾2年的案件，由區(qū)法院的職業(yè)法官獨(dú)任處理，起訴罪名2年以上未逾4年的案件，則由區(qū)法院的1位職業(yè)法官與2位參審法官組成的參審法庭處理。由區(qū)法院處理的刑事案件，不論何種案件，如有不服，均可上訴至地方法院（為第二審，仍屬事實(shí)審），再不服則上訴至邦高等法院（為第三審，屬于法律審）。

至于法定刑逾4年以上重大案件，如有不服，直接上訴至聯(lián)邦最高法院（法律審）。據(jù)聯(lián)邦最高法院刑事庭Wolfgang Pfister法官向考察團(tuán)說(shuō)明：聯(lián)邦最高法院刑事庭共有5個(gè)庭，每年上訴至聯(lián)邦最高法院的刑事案件，大約有3500件，每庭約分擔(dān)6至7百件。但這些案件不是每件均很難，也有簡(jiǎn)單案件，不過(guò)所有的案件，聯(lián)邦最高法院均只做法律審查，尤其只審查刑事實(shí)體法，有無(wú)被事實(shí)審正確的適用了。至于案件被告是否真的為犯罪行為人，聯(lián)邦最高法院則完全不予過(guò)問(wèn)。因此，每年3500件的上訴案件，對(duì)聯(lián)邦最高法院并不會(huì)造成負(fù)擔(dān)，因大部分的事實(shí)審法院，均能正確的適用刑事實(shí)體法。而這些上訴至聯(lián)邦最高法院的案件中，很少能成功的，真正上訴成功的案件，每年大約僅有10%而已，而這10%的案件，聯(lián)邦最高法院于撤銷(xiāo)后，原則上均發(fā)回邦法院來(lái)更審，例外才由聯(lián)邦最高法院自為裁判。其余90%案件，聯(lián)邦最高法院則為上訴駁回，而這90%上訴駁回案件，據(jù)聯(lián)邦最高法院刑事庭Wolfgang Pfister法官稱(chēng)：有的可不必附駁回理由，因上訴案件駁回，如果全部要附理由，則聯(lián)邦最高法院是無(wú)法消化這么多案件的。

由筆者簡(jiǎn)述的上開(kāi)德國(guó)刑事案件之國(guó)民參審制與其上訴制度，我們可以很清楚的明白，德國(guó)各級(jí)法院，何以民事庭庭數(shù)都多于刑事庭庭數(shù)的原因，應(yīng)系德國(guó)刑事案件采用了歷史悠久的國(guó)民參審制及其上訴制度的特色所致，而非如法蘭克福高等法院Jürgen Maruhn庭長(zhǎng)說(shuō)的，單純僅系因德國(guó)民事庭的案件過(guò)多所致。依上分析，筆者深以為，我國(guó)長(zhǎng)久以來(lái)，均是刑事庭的庭數(shù)多于民事庭的庭數(shù)，導(dǎo)致各級(jí)法院的法官人力，亦都是大部分配置于刑事庭，惟刑事庭人力猶感吃緊。欲改善我國(guó)刑事庭的現(xiàn)況，我國(guó)刑事訴訟制度實(shí)應(yīng)妥為設(shè)計(jì)，考慮適度引入國(guó)民參審及上訴制度應(yīng)改采事后審。觀諸德國(guó)刑事案件的法官人力配置情形，對(duì)我國(guó)現(xiàn)況，應(yīng)有他山之石的參考效應(yīng)。

（編按：更多關(guān)于德國(guó)刑事參審制度之介紹與討論，請(qǐng)參見(jiàn)本刊第83期，何賴杰，《司法的民主化與平民化》，頁(yè)37-39。）

法官以錄音方式制作裁判書(shū)

此次考察過(guò)程中，最令全體考察團(tuán)法官感到興趣的事，莫過(guò)于考察的第三天（2012年10月10日）下午，前往拜會(huì)慕尼黑高等法院，負(fù)責(zé)接待的是該院Eduard Pfaff庭長(zhǎng)，在座談會(huì)時(shí)，有法官提問(wèn)：德國(guó)法官如何制作判決書(shū)？Eduard Pfaff庭長(zhǎng)則表示：不論民事判決或是刑事判決，德國(guó)法官均將判決內(nèi)容口述錄音后，再交由配置于各庭之秘書(shū)處行政人員打字完稿，法官均不自行繕打判決書(shū)。有關(guān)判決內(nèi)容的口述錄音方式，德國(guó)法官在口述錄音前，會(huì)先依照法官評(píng)議的結(jié)果草擬判決大綱，再依判決大綱口述判決內(nèi)容錄音。至于在口述錄音前，法官所草擬判決大綱，內(nèi)容到底應(yīng)精細(xì)至何種程度，則隨案件難易而定，簡(jiǎn)單案件的判決大綱較為簡(jiǎn)單，復(fù)雜案件的判決大綱較為詳細(xì)，因此，愈難愈復(fù)雜的案件，所草擬的判決大綱則愈詳細(xì)；法官完全依案件難易程度，而決定草擬簡(jiǎn)單的判決大綱或詳細(xì)的判決大綱。不過(guò)，因?yàn)榈聡?guó)《民事訴訟法》與《刑事訴訟法》對(duì)于判決宣判時(shí)間點(diǎn)規(guī)定的不同，因此，民刑事之判決書(shū)的制作流程，亦略有不同。

刑事案件由于檢察官起訴時(shí)，證據(jù)資料已經(jīng)相當(dāng)齊全，通常于開(kāi)庭調(diào)查證據(jù)完畢，進(jìn)行言詞辯論終結(jié)后，法官即有很明確的心證，因此德國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，區(qū)法院及地方法院所審理的刑事案件，法官于辯論終結(jié)后，須立即進(jìn)行評(píng)議，當(dāng)天立即宣判或翌日宣判，且于宣判時(shí)口頭給予簡(jiǎn)單的判決理由，正式判決書(shū)則應(yīng)于言詞辯論終結(jié)后5周內(nèi)制作完成。所以，刑事判決通常于宣判后，法官才將判決內(nèi)容口述錄音，再交由該庭所配置的秘書(shū)處行政人員繕打判決。因?yàn)樾淌屡袥Q是先宣判，法官才進(jìn)行判決內(nèi)容口述錄音，再交由秘書(shū)處行政人員繕打判決，因此，刑事判決內(nèi)容并無(wú)宣判前泄密的問(wèn)題。

至于德國(guó)民事案件，由于民事訴訟法實(shí)行當(dāng)事人書(shū)狀先行主義，對(duì)于案件心證的形成，尚需要法官判斷。所以，德國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，于案件辯論終結(jié)后，可定1至6周后宣判，不必如刑事案件，須于辯論終結(jié)當(dāng)日立即宣判或翌日宣判。因此，民事案件的判決書(shū)制作，于辯論終結(jié)后，法官進(jìn)行判決內(nèi)容口述錄音，完成后再交民事庭所配置的秘書(shū)處行政人員繕打判決。而德國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，民事判決于宣判時(shí)，判決書(shū)必須同時(shí)已經(jīng)制作完成。有疑問(wèn)者，乃民事案件于宣判前，法官即將其口述錄音的判決內(nèi)容，交予該庭所配置的秘書(shū)處行政人員繕打，如此一來(lái)，宣判前判決結(jié)果是否會(huì)有遭泄密情形，Eduard Pfaff庭長(zhǎng)則未說(shuō)明。但筆者推想，繕打判決的行政人員既然配置于該庭，則該行政人員系受該庭的法官指揮監(jiān)督，對(duì)工作上內(nèi)容，自有守密義務(wù)，應(yīng)不致有于宣判前泄露判決結(jié)果情形發(fā)生，或許，這即是筆者前述所謂的德國(guó)人的守法精神。

隨即考察團(tuán)法官又向Eduard Pfaff庭長(zhǎng)詢問(wèn)：以口述錄音制作判決書(shū)，在德國(guó)已有多久的歷史？Eduard Pfaff庭長(zhǎng)則稱(chēng)：自從有了錄音技術(shù)以來(lái)，德國(guó)即很少有法官自己繕打判決書(shū)，而多系使用口述錄音方式，來(lái)完成判決書(shū)之制作。雖然法律未明文規(guī)定，法官不能親自繕打判決書(shū)，德國(guó)也有年輕的法官熟悉計(jì)算機(jī)打字而自行繕打判決書(shū)。但因判決書(shū)少者有10頁(yè)，多者常有50頁(yè)，因此，至今德國(guó)法院幾乎沒(méi)有法官自己親自繕打判決書(shū)。

據(jù)國(guó)內(nèi)學(xué)者黃國(guó)昌、湯德宗研究，我國(guó)法官投入審判工作，其中撰寫(xiě)判決書(shū)、閱卷、開(kāi)庭，占法官工作總時(shí)數(shù)之比例，依序?yàn)椋?8.2%、19.8%、15.4%。以此觀之，顯然在我國(guó)法官審判工作當(dāng)中，法官花費(fèi)最多心力者為撰寫(xiě)判決書(shū)。如此一來(lái)，導(dǎo)致法官無(wú)法仔細(xì)研究案情，甚至亦無(wú)時(shí)間吸收新知，在在影響法官的裁判質(zhì)量。這種法官口述錄音判決內(nèi)容后，交由法院行政人員繕打草稿，最后再交法官反復(fù)思考定案，這樣的制作裁判書(shū)類(lèi)方式，倘能研究試辦，將來(lái)在我國(guó)亦屬可行之策，對(duì)于提升整體的裁判質(zhì)量，應(yīng)有幫助。

最高法院宜適度引入學(xué)術(shù)助理制度

我國(guó)最高法院所為判決，負(fù)有統(tǒng)一司法機(jī)關(guān)法律見(jiàn)解的任務(wù)，故其所表示的法律見(jiàn)解，一向受到各界重視。不僅下級(jí)法院引為裁判重要依據(jù)，學(xué)術(shù)界且時(shí)常以之作為評(píng)論對(duì)象，以檢視最高法院判決所表示的法律見(jiàn)解，是否合乎論理的要求。由于最高法院判決所表示的法律見(jiàn)解，受到各界如此的重視。因此，各界對(duì)如何提升最高法院的裁判質(zhì)量，時(shí)有興革之見(jiàn)。此次考察團(tuán)考察行程的第二天（2012年10月9日），參訪位于德國(guó)巴登符騰堡（Baden-Württemberg）的聯(lián)邦最高法院。其間，接待考察團(tuán)的聯(lián)邦最高法院法官，向考察團(tuán)簡(jiǎn)介該院特有的學(xué)術(shù)助理制度，系如何有效的協(xié)助聯(lián)邦最高法院法官，處理具有高度學(xué)術(shù)性的聯(lián)邦最高法院判決。此一學(xué)術(shù)助理制度，是最令考察團(tuán)成員驚艷的考察經(jīng)驗(yàn)。筆者認(rèn)為，此項(xiàng)學(xué)術(shù)助理制度，或許有助于提升我國(guó)最高法院的裁判質(zhì)量。深深以為，值得我國(guó)最高法院參考，并酌予引入。

德國(guó)聯(lián)邦最高法院的學(xué)術(shù)助理，是項(xiàng)很具特色的法官助理制度。由于德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決書(shū)，肩負(fù)有統(tǒng)一法律見(jiàn)解及法律續(xù)造的重大任務(wù)，因此，非常具有學(xué)術(shù)性。也因?yàn)槿绱耍聡?guó)聯(lián)邦最高法院判決，非常重視學(xué)說(shuō)的發(fā)展。為此，聯(lián)邦最高法院有個(gè)非常好的圖書(shū)館，里面有很豐富的藏書(shū)。據(jù)接待考察團(tuán)的聯(lián)邦最高法院Dr.Eva Menges法官表示：德國(guó)聯(lián)邦最高法院圖書(shū)館收藏有絕佳的圖書(shū)，里面收藏了全德國(guó)的學(xué)術(shù)期刊、博士論文等，所收集的范圍，甚至比許多大學(xué)的圖書(shū)館還來(lái)得好。由于聯(lián)邦最高法院的判決深富學(xué)術(shù)性，所以，聯(lián)邦最高法院有很多法官都經(jīng)常參加學(xué)術(shù)活動(dòng)，并在大學(xué)任教，且從事一般學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的著作之寫(xiě)作，甚至編寫(xiě)注釋書(shū)、手冊(cè)等。聯(lián)邦最高法院法官也經(jīng)常參加學(xué)術(shù)研討會(huì)，與其它各個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域的人互動(dòng)，以了解其它各個(gè)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)發(fā)展，并進(jìn)行學(xué)術(shù)的交流與聯(lián)系。筆者認(rèn)為，德國(guó)聯(lián)邦最高法院法官之所以參與了這么多的學(xué)術(shù)活動(dòng)，無(wú)非系為了使其判決在論理上更具說(shuō)服力。聯(lián)邦最高法院的判決既是如此的富有學(xué)術(shù)性，則要完成一件在論理上具有充分說(shuō)服力的判決，自非聯(lián)邦最高法院法官一人可以獨(dú)立為之，需有人協(xié)助。因此聯(lián)邦最高法院乃從下級(jí)區(qū)法院或地方法院，挑選法官來(lái)?yè)?dān)任學(xué)術(shù)助理的工作。

據(jù)另一位接待考察團(tuán)的聯(lián)邦最高法院Wolfgang Pfister法官稱(chēng)：德國(guó)聯(lián)邦最高法院，目前民事庭有12庭、刑事庭有5庭，全部共有50位學(xué)術(shù)助理。當(dāng)中，民事庭每庭配置3位學(xué)術(shù)助理；刑事庭每庭配置2位學(xué)術(shù)助理。這些學(xué)術(shù)助理的平均年齡，大約是32歲至38歲，任期為一任3年。而學(xué)術(shù)助理的人選，主要來(lái)自區(qū)法院的法官或地方法院的法官。至于學(xué)術(shù)助理的主要工作，系就聯(lián)邦最高法院案件內(nèi)的問(wèn)題，作徹底深入的學(xué)術(shù)報(bào)告，為法官作判決前之準(zhǔn)備。此外聯(lián)邦最高法院的學(xué)術(shù)助理，還有一項(xiàng)特殊的任務(wù)，那就是要為法官草擬判決書(shū)。雖然聯(lián)邦最高法院的學(xué)術(shù)助理，大都具有法官身分，但學(xué)術(shù)助理不可在其所草擬的判決書(shū)上具名。此項(xiàng)學(xué)術(shù)助理制度，由于學(xué)術(shù)助理可對(duì)上訴至聯(lián)邦最高法院的案件，作更多更深入的了解，對(duì)于擔(dān)任學(xué)術(shù)助理之人，是很好的法官養(yǎng)成過(guò)程，其影響亦是深遠(yuǎn)的，甚至可為聯(lián)邦最高法院培養(yǎng)未來(lái)聯(lián)邦最高法院的法官人選。據(jù)德國(guó)聯(lián)邦最高法院Dr.Eva Menges法官表示：德國(guó)聯(lián)邦最高法院幾乎有40%的法官曾擔(dān)任過(guò)學(xué)術(shù)助理。又擔(dān)任聯(lián)邦最高法院學(xué)術(shù)助理的經(jīng)歷，被列為法官未來(lái)升遷的重大考慮，自屬當(dāng)然。

綜上所述，德國(guó)聯(lián)邦最高法院的學(xué)術(shù)助理，在德國(guó)聯(lián)邦最高法院是一項(xiàng)很重要的司法制度。不僅有助于提升聯(lián)邦最高法院的裁判質(zhì)量，且對(duì)于擔(dān)任學(xué)術(shù)助理之法官而言，也是很好的法官養(yǎng)成過(guò)程，甚至可以為聯(lián)邦最高法院培養(yǎng)未來(lái)聯(lián)邦最高法院的法官人選。筆者以為，應(yīng)屬值得我國(guó)最高法院參酌，并適度引入的一項(xiàng)制度。

民事訴訟宜全面實(shí)施「律師強(qiáng)制代理」制度

民事訴訟，為了促進(jìn)訴訟進(jìn)行，不論我國(guó)《民事訴訟法》或德國(guó)《民事訴訟法》，均有準(zhǔn)備程序應(yīng)行「書(shū)狀先行程序」及「失權(quán)效果」之規(guī)定。其中，有關(guān)準(zhǔn)備程序之「書(shū)狀先行程序」：我國(guó)《民事訴訟法》在第265條至第267條，對(duì)準(zhǔn)備程序應(yīng)行「書(shū)狀先行程序」，有相當(dāng)詳細(xì)的規(guī)定。主要乃規(guī)定訴訟當(dāng)事人，因準(zhǔn)備言詞辯論之必要，應(yīng)以書(shū)狀記載其所用之攻擊或防御方法，及對(duì)于他造之聲明并攻擊或防御方法之陳述，除提出于法院外，并需以繕本或復(fù)印件直接通知他造（同法第265條第1項(xiàng)）。而原告所提準(zhǔn)備言詞辯論之書(shū)狀，或被告所提出之答辯狀，均應(yīng)記載：「對(duì)他造主張之事實(shí)及證據(jù)為承認(rèn)與否之陳述，如有爭(zhēng)執(zhí)，其理由」（同法第266條第2項(xiàng)第2款）。且原告準(zhǔn)備言詞辯論之書(shū)狀及被告之答辯狀，均應(yīng)添具所用書(shū)證之復(fù)印件，提出于法院，并以復(fù)印件直接通知他造（同法第266條第3項(xiàng)）。更有進(jìn)者，倘當(dāng)事人于準(zhǔn)備程序所行「書(shū)狀先行程序」無(wú)法將言詞辯論準(zhǔn)備充足。同法第268條并規(guī)定：審判長(zhǎng)如認(rèn)言詞辯論之準(zhǔn)備尚未充足，得定期間命當(dāng)事人依第265條至第267條之規(guī)定，提出記載完全之準(zhǔn)備書(shū)狀或答辯狀，并得命其就特定事項(xiàng)詳為表明或聲明所用之證據(jù)。以上有關(guān)我國(guó)《民事訴訟法》之準(zhǔn)備程序應(yīng)行「書(shū)狀先行程序」的詳細(xì)規(guī)定，倘當(dāng)事人未能遵守，依法將使當(dāng)事人在訴訟上發(fā)生一定的「失權(quán)效果」。

至于有關(guān)準(zhǔn)備程序之「失權(quán)效果」的規(guī)定，我國(guó)《民事訴訟法》則于第276條規(guī)定：未于準(zhǔn)備程序主張之事項(xiàng)，除有例外情形者外，于準(zhǔn)備程序后行言詞辯論時(shí)，不得主張之（主要的例外，乃依其情形顯失公平者）。又因當(dāng)事人對(duì)于他造主張之事實(shí)，于言詞辯論時(shí)不爭(zhēng)執(zhí)者，視同自認(rèn)（同法第280條第1項(xiàng)前段）。蓋未于準(zhǔn)備程序主張之事項(xiàng)，原則上，于準(zhǔn)備程序終結(jié)后，在言詞辯論時(shí)不得主張，既然不能于言詞辯論時(shí)主張，則等同于言詞辯論時(shí)不爭(zhēng)執(zhí)他造主張之事實(shí)，而有擬制「自認(rèn)」的效果。此外，依《民事訴訟法》第279條第1項(xiàng)規(guī)定：當(dāng)事人主張之事實(shí)，經(jīng)他造于準(zhǔn)備書(shū)狀或言詞辯論時(shí)自認(rèn)者，無(wú)庸舉證。如此一來(lái)，《民事訴訟法》第279條第1項(xiàng)及第280條第1項(xiàng)規(guī)定，等于更強(qiáng)化了準(zhǔn)備程序應(yīng)行「書(shū)狀先行程序」的「失權(quán)效果」。我國(guó)《民事訴訟法》，對(duì)于準(zhǔn)備程序既然詳盡的規(guī)定了「書(shū)狀先行程序」，則為促進(jìn)訴訟，對(duì)于未遵守「書(shū)狀先行程序」者，在訴訟上自應(yīng)賦予一定的「失權(quán)效果」。如此，才能有效的提升司法效能（efficiency）。

由以上規(guī)定觀之，我國(guó)《民事訴訟法》有關(guān)準(zhǔn)備程序之「書(shū)狀先行程序」及「失權(quán)效果」，可以說(shuō)規(guī)范相當(dāng)完備。然我國(guó)《民事訴訟法》之上開(kāi)規(guī)定，自2000年增訂以來(lái)，迄今雖已十余年，但卻始終成效不彰。反觀德國(guó)《民事訴訟法》，與我國(guó)《民事訴訟法》一樣，實(shí)行準(zhǔn)備程序之「書(shū)狀先行程序」及「失權(quán)效果」，然德國(guó)卻是成績(jī)斐然。據(jù)法蘭克福高等法院的Jürgen Maruhn庭長(zhǎng)表示：德國(guó)民事訴訟事件的結(jié)案速度，是全歐盟國(guó)家當(dāng)中最快的。究其原因，乃德國(guó)《民事訴訟法》，除與我國(guó)《民事訴訟法》一樣有準(zhǔn)備程序之「書(shū)狀先行程序」及「失權(quán)效果」的規(guī)定外，德國(guó)《民事訴訟法》同時(shí)規(guī)定，民事訴訟全面實(shí)施「律師強(qiáng)制代理」制度。惟我國(guó)民事訴訟，因并未同時(shí)實(shí)行「律師強(qiáng)制代理」制度，致我國(guó)民事訴訟制度，雖亦有準(zhǔn)備程序之「失權(quán)效果」的規(guī)定，但法院常因基于保障當(dāng)事人權(quán)利的觀點(diǎn)，不敢貿(mào)然適用「失權(quán)效果」之規(guī)定，以致迄今我國(guó)民事訴訟的審判效能始終不彰。

其實(shí)，我國(guó)近年來(lái)律師錄取人數(shù)，每年均近千人，加上我國(guó)已實(shí)施法律扶助制度，對(duì)無(wú)經(jīng)濟(jì)能力者，免費(fèi)提供律師協(xié)助訴訟。因此，我國(guó)民事訴訟，如全面實(shí)施律師強(qiáng)制代理制度，應(yīng)無(wú)不當(dāng)限制當(dāng)事人訴訟權(quán)的問(wèn)題。蓋當(dāng)事人既可輕易的尋得律師協(xié)助，如屬無(wú)經(jīng)濟(jì)能力者，復(fù)可經(jīng)由法律扶助制度得到律師的協(xié)助，律師若未盡責(zé)，如可歸責(zé)，當(dāng)事人亦得對(duì)之究責(zé)，以求保障。因此，民事訴訟全面改采律師強(qiáng)制代理制，對(duì)人民訴訟基本權(quán)之限制，應(yīng)合乎比例原則，要無(wú)侵犯人民訴訟權(quán)之慮。綜上，于今我國(guó)民事訴訟全面實(shí)施「律師強(qiáng)制代理制度」，時(shí)機(jī)應(yīng)已成熟。則未來(lái)我國(guó)法院對(duì)于未能遵守「書(shū)狀先行程序」者，依法賦予其一定的「失權(quán)效果」，即無(wú)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利有保護(hù)不周之顧慮。屆時(shí)，我國(guó)法院應(yīng)可與德國(guó)一樣，提供人民一個(gè)有效能的司法制度。

刑事宜酌采國(guó)民參審 上訴應(yīng)改采事后審

考察團(tuán)第一天抵德國(guó)法蘭克福后，隨即前往黑森邦的法蘭克福高等法院進(jìn)行參訪，由該院的Jürgen Maruhn庭長(zhǎng)負(fù)責(zé)接待。在與法蘭克福高等法院座談時(shí)，Jürgen Maruhn庭長(zhǎng)回答考察團(tuán)的提問(wèn)事項(xiàng)，令筆者深植記憶者，有二件事：一為德國(guó)邦高等法院的刑事庭人力配置，遠(yuǎn)少于民事庭人力甚多；一為德國(guó)民刑案件的結(jié)案速度，是全歐盟國(guó)家速度最快的國(guó)家。大體而言，德國(guó)法院的一般案件通常4個(gè)月審結(jié)，難一點(diǎn)的案件1年審結(jié)，再難一點(diǎn)的案件1年6個(gè)月，最多不會(huì)超過(guò)2年。相較于其它歐盟國(guó)家：英國(guó)結(jié)案速度為3年，意大利為10年?？疾爝^(guò)程，筆者一直思考德國(guó)法院的刑事案件，何以配置較少的法官人力，又能快速審結(jié)？個(gè)中原因，實(shí)在令筆者十分好奇。綜合考察心得，筆者認(rèn)為，這應(yīng)與德國(guó)刑事案件適用國(guó)民參審及上訴審采用事后審，有重大的密切關(guān)系。

承前所述，德國(guó)刑事案件的審理，主要區(qū)分為法定刑逾4年以上之重大犯罪案件及未逾4年以上之非重大犯罪案件。前者之重大犯罪案件，以地方法院參審法庭為第一審。如有不服，直接上訴至聯(lián)邦最高法院。以此而言，德國(guó)關(guān)于重大犯罪案件，事實(shí)上，僅有地方法院的大刑事庭一次事實(shí)審而已。依聯(lián)邦最高法院Wolfgang Pfister法官表示：此類(lèi)重大犯罪案件，每年上訴至聯(lián)邦最高法院的案件，大約有3500件。這些案件，聯(lián)邦最高法院均只審查刑事實(shí)體法，有無(wú)被正確的適用。因此，每年3500件的上訴案件，對(duì)聯(lián)邦最高法院并不會(huì)造成負(fù)擔(dān)，因大部分的法院，均能正確的適用刑事實(shí)體法。至于后者之非重大犯罪案件，則以區(qū)法院為第一審，如有不服，則上訴至地方法院，以地方法院的參審法庭為第二審。如對(duì)地方法院為第二審之參審法庭所為判決不服，則上訴至邦高等法院，由邦高等法院進(jìn)行法律適用之審查。

以此觀之，德國(guó)刑事案件之審理，以參審法庭審判之案件，不論是重大犯罪案件或非重大犯罪案件，均由區(qū)法院或地方法院之參審法庭為之。至于聯(lián)邦最高法院或邦高等法院所受理的刑事案件，均只做法律審查而已，因此，德國(guó)聯(lián)邦最高法院或邦高等法院之刑事庭的法官人力配置均不多。目前，聯(lián)邦最高法院只配置刑事庭5庭，而邦高等法院以法蘭克福高等法院及慕尼黑高等法院為例，前者刑事庭的法官人力配置只有5庭，后者刑事庭的法官人力配置亦僅6庭。盡管如此，德國(guó)刑事案件之判決，并未聽(tīng)聞其國(guó)民對(duì)法院的判決公信力有所質(zhì)疑。然德國(guó)刑事案件在法官的人力配置，相對(duì)的少于民事庭的人力甚多的情形下，多數(shù)案件又能在2年內(nèi)快速審結(jié)。此種情形，筆者認(rèn)為，唯一能解釋的原因，應(yīng)僅能歸因于德國(guó)刑事案件采用國(guó)民參審制及其上訴制度采用事后審，才能有如此既具有公信力又有效能的刑事審判制度。

觀諸上開(kāi)德國(guó)刑事案件的審判制度，筆者不得不反思我國(guó)目前法院刑事案件的審判制度。各級(jí)法院，不僅刑事案件法官人力配置，大大的多于民事庭的法官人力。然而并未因大量的法官人力投入刑事庭，而使得我國(guó)法院的刑事案件，因此提高公信力及案件確定速度，坊間甚至出版了《流浪法庭30年！》的諷刺案例。為此，司法院于2009年向立法院提案請(qǐng)求立法制定《刑事妥速審判法》［并于隔（2010）年5月19日通過(guò)］，以解決刑事案件久懸不決的難題。司法院另為了提升國(guó)民對(duì)法院刑事判決之公信力，自2011年起，積極推動(dòng)刑事案件之人民觀審。

對(duì)此，司法院的努力，固然非常值得肯定。但筆者以為，司法院的上開(kāi)改革，并非就現(xiàn)行刑事訴訟制度，作根本性的變革。例如：《刑事妥速審判法》的制定，僅系治標(biāo)的立法，其對(duì)全面有效能的審結(jié)案件，并無(wú)太大的幫助。而人民觀審亦僅強(qiáng)化了國(guó)民參與而已，對(duì)于刑事訴訟的上訴制度，倘未能同時(shí)配合修正為「事后審」，對(duì)建立有效能的刑事司法，恐將徒勞無(wú)功。走筆至此，筆者以為，欲解決我國(guó)刑事審判之沈痾，除了推動(dòng)人民參與審判，以提升司法判決公信力外，刑事上訴制度，恐怕必須參酌德國(guó)刑事上訴制度，從根本之處，大幅加以調(diào)整，才能建立既有公信力又有效能的刑事審判制度。

（編按：關(guān)于「觀審制」之提出，首見(jiàn)于2010年10月4日，由「民間監(jiān)督司法院大法官人選聯(lián)盟」主辦之「司法院副院長(zhǎng)被提名人民間公聽(tīng)會(huì)」，時(shí)任政大法學(xué)院副院長(zhǎng)的蘇永欽教授答復(fù)民間團(tuán)體代表是否推行公民參與審判制度時(shí)，所提出之方案。）

結(jié)語(yǔ)

在競(jìng)爭(zhēng)激烈的現(xiàn)代社會(huì)，一個(gè)高質(zhì)量的裁判及有公信力與有效能的司法，在在左右一個(gè)國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)力，這也是一個(gè)進(jìn)步的現(xiàn)代法治國(guó)家，應(yīng)有的表現(xiàn)。基此，筆者就本次德國(guó)司法案件管理考察，提出一些心得：最高法院宜引入德國(guó)聯(lián)邦最高法院的學(xué)術(shù)助理制度，而刑事訴訟則宜引入國(guó)民參與審判制度，該等制度，應(yīng)可分別提高我國(guó)法院的裁判質(zhì)量及提升裁判的公信力。至于民事訴訟若能全面實(shí)施律師強(qiáng)制代理制度及刑事上訴制度若能改采事后審，將能大大的提升我國(guó)法院的審判效能。以上的考察心得，寄望能給予我國(guó)現(xiàn)階段的司法改革一些啟發(fā)。否則，我國(guó)法官再怎么的努力，恐永遠(yuǎn)都只會(huì)「做到流汗，嫌到流涎」。