【案情】

恒昌小貸公司與張景德于2013年簽訂最高額保證合同一份，約定由張景德為其弟張翼德與恒昌公司之間的借款提供連帶責(zé)任保證，被保證的主債權(quán)為主合同債務(wù)人自2013年3月1日起至2016年2月28日止在債權(quán)人處辦理約定的全部貸款業(yè)務(wù)，主債務(wù)的最高本金金額為1000萬(wàn)元。 2014年7月8日，張翼德與恒昌公司簽訂借款合同一份，張翼德借款870萬(wàn)元用于資金周轉(zhuǎn)，期限為一個(gè)月，由戴曉青（張翼德妻子）、東方寶貝公司為上述借款提供連帶責(zé)任保證。同日，恒昌公司將870萬(wàn)元付到張翼德的銀行賬戶。張翼德隨即將該870萬(wàn)元匯至戴曉青賬戶；戴曉青將其中的420萬(wàn)元匯至恒昌公司賬戶，余450萬(wàn)元返還至張翼德賬戶，張翼德再將450萬(wàn)元匯至恒昌公司。

2014年7月21日恒昌公司起訴，要求張翼德償還870萬(wàn)元及相應(yīng)利息，戴曉青、東方寶貝公司、張景德承擔(dān)連帶還款責(zé)任。恒昌公司提供證據(jù)證明：張翼德匯至恒昌公司賬上的450萬(wàn)元系其歸還由恒昌公司為其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而于2014年6月24日向民生銀行無(wú)錫分行代償?shù)慕杩?，戴曉青匯至恒昌公司的420萬(wàn)元系戴曉青歸還此前借恒昌公司的三筆欠款，即以上二筆款項(xiàng)均非案涉2014年7月8日借款合同項(xiàng)下的還款。

【分歧】

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張景德應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。理由是：張景德與恒昌公司、張翼德既然簽訂了為期三年保證金額為1000萬(wàn)元的最高額保證合同，在此時(shí)間范圍內(nèi)，就應(yīng)對(duì)張翼德與恒昌公司發(fā)生的保證金額限度內(nèi)新貸、舊貸行為全部負(fù)責(zé)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張景德不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。理由是：張翼德與恒昌公司在保證期間范圍內(nèi)形成的貸款，本質(zhì)上是借新還舊，舊貸不屬于最高額保證合同的保證范圍，只有對(duì)借新還舊系屬知道或者應(yīng)當(dāng)知道，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。

【評(píng)析】

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，理由如下：

1.本案前貸450萬(wàn)元和420萬(wàn)元，均不在張景德的最高額保證責(zé)任范圍之內(nèi)。450萬(wàn)元債務(wù)的性質(zhì)為恒昌公司為張翼德與民生銀行之間的主借款合同的擔(dān)保之債，就戴曉青結(jié)欠的恒昌公司420萬(wàn)元債務(wù)，張翼德承擔(dān)的是擔(dān)保之債。而恒昌公司與張景德簽訂的最高額保證合同，明確表明保證擔(dān)保的主債權(quán)范圍應(yīng)為債務(wù)人依據(jù)主合同與債權(quán)人發(fā)生的主合同項(xiàng)下的相關(guān)本金、利息以及其他一切費(fèi)用。而前貸450萬(wàn)元和420萬(wàn)元均非主合同項(xiàng)下的債務(wù)，因此前貸共計(jì)870萬(wàn)元的擔(dān)保人并非張景德，即新貸與舊貸并非同一保證人。

2.本案借款后的資金流向顯示其實(shí)質(zhì)為以新貸償還舊貸。張翼德從恒昌公司收到870萬(wàn)元貸款后，匯入戴曉青賬戶，戴曉青將其中420萬(wàn)元匯至恒昌公司賬戶，并在轉(zhuǎn)賬憑條備注：歸還恒昌借款；余450萬(wàn)元返還至張翼德賬戶，張翼德隨即將其中450萬(wàn)元再返還至恒昌公司賬戶，并在轉(zhuǎn)賬憑條備注：歸還民生銀行墊付款。至此，在短短30分鐘之內(nèi)，張翼德完成從恒昌公司貸款870萬(wàn)元到此870萬(wàn)元的全部資金回流到恒昌公司賬戶的循環(huán)。雖然此筆款項(xiàng)沒(méi)有全部直接從張翼德賬戶回流向恒昌公司，而是經(jīng)過(guò)了戴曉青賬戶的周轉(zhuǎn)，但恒昌公司與張翼德沒(méi)有證據(jù)證明上述回款對(duì)應(yīng)于張翼德和戴曉青的何筆業(yè)務(wù)往來(lái)，且兩筆款項(xiàng)轉(zhuǎn)賬憑條的備注皆明確表明該筆資金的用途。綜上，2014年7月8日發(fā)生的這筆870萬(wàn)元新貸的資金流向已實(shí)質(zhì)構(gòu)成新貸償還舊貸。且從870萬(wàn)在短短30分鐘之內(nèi)悉數(shù)歸還、轉(zhuǎn)賬憑條備注欄明確注明還款性質(zhì)等情節(jié)可以推定，恒昌公司與張翼德之間有以新貸還舊貸的共同意思聯(lián)絡(luò)。

3.對(duì)于借新還舊，保證人張景德并非知道或者應(yīng)當(dāng)知道。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第三十九條的規(guī)定精神，借新還舊系貸款用途的特別事項(xiàng)，關(guān)涉到擔(dān)保人的利益，必須在保證合同中明示。保證合同未明示的，不能推定保證人同意為借新還舊提供擔(dān)保。恒昌公司及張翼德并無(wú)證據(jù)證明張景德對(duì)借新還舊知道或者應(yīng)當(dāng)知道，因此可以認(rèn)定，張翼德和恒昌公司簽訂870萬(wàn)元借款協(xié)議用于以貸還貸時(shí)，保證人張景德對(duì)此并不知情，故張景德不承擔(dān)保證責(zé)任。（作者：諸佳英 姜麗麗 單位：江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院