實務中民間借貸與以房抵債或代理售房案件往往并發(fā)，那么如何去界定二者之間的關(guān)系，在面對這類案件時，又該如何去處理，屬于實務中難題，因為涉及到“流質(zhì)契約”禁止的問題，往往爭論較大。本文作者，以案例為切入口，從實踐中去找出解決之道，運用歸納推理的法學思維，為民間借貸與以房抵債、代理售房問題的廓清提供了很大幫助。

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一、據(jù)以研究的案例

1、2008年2月3日，王某向李某某借款550000元，約定6個月后歸還，同時書面約定如果王某逾期不能歸還借款，愿以自己名下的房屋抵償債務歸李某某所有。后王某未能償還借款，李某某訴至法院要求王某以房抵債，王某的妻子黃某主張李王某未告知其借款與以房抵債的事實，房屋不能抵償給李某某。

2、2012年12月7日，孫某通過孔某某介紹向謝某某借款180000元，并向謝某某出具《借條》一份，內(nèi)容為：今借到謝某某人民幣180000元，于2012年11月6日一次性付清。在上述借款的當日，應謝某某的要求，孫某另行書寫《委托書》一份，全權(quán)委托謝某某在其不能償還借款時將其名下的房屋出售。后孫某未能償還借款，謝某某于2013年7月3日依據(jù)《委托書》全權(quán)代理孫某將該房產(chǎn)以30萬價格賣給孔某某妻子王某，并辦理完畢過戶手續(xù)。后經(jīng)調(diào)查，王某與謝某某存在親戚關(guān)系，王某購房首付款、稅款系謝某某全資墊付，2013年7月3日該房產(chǎn)市場評估價為51萬?，F(xiàn)孫某起訴至法院，主張謝某某代理其與王某簽訂的房屋買賣合同無效。

二、案例的法律適用解析

1、第一個案件中，借款人王某的妻子黃某主張其不知道王某以房抵債的行為，該行為依據(jù)《合同法》第51條之規(guī)定屬于無權(quán)處分未經(jīng)其追認應該無效，但《合同法》第51條是指無處分權(quán)的人處分“他人財產(chǎn)”，而該案中李某某是有處分權(quán)的人只是其處分權(quán)利受到了一定的限制而已，不適用該條款；同時，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第17條第(2)項規(guī)定“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)進行重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人?！币虼它S某在沒有充分履行相應舉證義務的前提下，其主張不能得到支持。

那么是否應當直接判決王某夫妻共同為出借人李某某辦理房屋過戶登記手續(xù)呢？在現(xiàn)行法律下出借人的該項訴訟請求也得不到支持。當事人在民間借貸債務履行期限屆滿前簽訂合同約定，借款人逾期不償還借款即愿意以自己所有的房屋抵償歸貸款人所有，應當根據(jù)當事人的真實意思表示認定雙方之間系民間借貸法律關(guān)系，而該以房抵債合同實為基礎(chǔ)借貸債權(quán)的擔保。因此，判決房屋直接過戶給出借人于法無據(jù)。但出借人如果履行清算義務，將房屋市場價值超過擔保基礎(chǔ)借貸債權(quán)（貸款本金、合法利息等）的剩余款項返還給借款人的，出借人要求借款人辦理房屋過戶登記手續(xù)，應予支持。

2、第二個案件中，當事人之間沒有直接約定以房抵債，而是由借款人單方出具全權(quán)委托書，授權(quán)出借人在條件符合時直接代理借款人出借房屋，雙方當事人的意思表示真實，謝某某有權(quán)代理孫某將房屋出售，其代理行為原則上是有效的。但該案中，通過當事人之間外在客觀行為的分析，可以認定謝某某與購房人王某某之間存在相互串通的情形：1、謝某某與王某存在親戚關(guān)系，具備相互串通的高度可能性；2、謝某某以低于房屋市場價值70%的價格將案涉房屋低價賣給王某，符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第19條第1款、第2款規(guī)定的“明顯不合理的低價”，并損害了借款人孫某的利益；3、王某用來購房的首付款及需要繳納的稅款全部由謝某某墊付，且王某未向謝某某出具任何書面手續(xù)，不合常理；4、房屋過戶完畢后，房屋所有的資料，包括房產(chǎn)證、土地證卻依然在謝某某手中，不合常理。因此，本案宜判決謝某某代理孫某與王某簽訂的房屋買賣合同無效。

三、問題的分析與處理

借貸擔保在我國有著悠久的歷史，實踐中更是衍生出了花樣百出的擔保方式。當前，各地民間借貸糾紛高發(fā)，房產(chǎn)作為家庭財富的重要組成部分，經(jīng)常以“以房抵債”、“代理售房”等形式被卷入當事人之間的借貸法律關(guān)系?！耙苑康謧笔侵附杩钊伺c出借人約定以借款人或經(jīng)第三人同意的第三人所有的房產(chǎn)折價歸出借人所有，用以清償債務的行為，實踐中可以分為債務清償期屆滿前約定的“以房抵債”和債務清償期屆滿后約定的“以房抵債”，其中前者目的是為了威懾借款人，提高其違約成本，加強債權(quán)保障，本質(zhì)上具有擔保借款債權(quán)順利實現(xiàn)的功能。民間借貸視角下的“代理售房”是指民間借貸關(guān)系的借款人在借款時出具委托書，授權(quán)貸款人（或其指定的第三人）出售借款人的房屋，貸款人（或其指定的第三人）在借款人未償還借款的情況下，以借款人名義轉(zhuǎn)讓其房屋。因為借款人做出了若債務不能清償則無條件全權(quán)委托貸款人出售房屋的承諾，貸款人將控制房屋的處分權(quán)，借款人將喪失對房屋的控制權(quán)，本質(zhì)上“代理售房”也具有擔保借款債權(quán)順利實現(xiàn)的功能。“以房抵債”、“代理售房”本質(zhì)上是通過契約對權(quán)利義務的安排，實現(xiàn)擔保功能，表象上卻不符合《物權(quán)法》明文規(guī)定的抵押、保證、質(zhì)押、留置等典型擔保的構(gòu)成要件，應歸入非典型擔保物權(quán)之列。

非典型擔保物權(quán)在我國《物權(quán)法》、《擔保法》體系中均未得到明確認可，否定非典型擔保物權(quán)最重要的理由是其違反了流擔保禁止原則。禁止流擔保的立法考量主要有二：一是借款人極易受到脅迫和壓榨，且其往往無法充分舉證證明其受到的脅迫和壓榨；二是違反了民法規(guī)定的等價、有償原則，可能顯示公平，影響誠信道德的交易秩序構(gòu)建。但是非典型擔保雖不具有物權(quán)效力，但基于保護意思自治，保護市場正常交易的考量，應認可在當事人之間產(chǎn)生合同效力。

關(guān)于債務清償期屆滿前約定的“以房抵債”問題，江蘇省高級人民法院《關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》和北京市高級人民法院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》雖依據(jù)流擔保禁止之原則均不支持出借人直接獲得房屋的所有權(quán)，但出借人只要履行清算義務，將房屋價值超過擔?；A(chǔ)借貸債權(quán)的剩余款項返回給借款人的，均認可“以房抵債”協(xié)議在當事人之間的債法效力，支持出借人要求過戶房屋的請求，而不是一味強制性地認定該“以房抵債”約定不產(chǎn)生任何法律效力。事實上，填置清算義務后允許房屋過戶，一方面司法權(quán)對當事人意思自治的干涉降低，另一方面避開拍賣、變賣程序，房產(chǎn)交換價值將不會遭受損失，對出借人和借款人雙方都是有利的。

關(guān)于債務清償期屆滿前約定的“代理售房”問題，從定義上看其與物權(quán)法第186條規(guī)定的“抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定借款人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸出借人所有?！毕嗳ド踹h，基于意思自治原則，難以直接否認借款人委托出借人代理售房的效力。同時，購買房屋的買受人在正常情況下與有權(quán)代理人簽訂房屋買賣合同，并辦理過戶手續(xù)，此時借款人主張出借人代其與買受人簽訂的房屋買賣合同無效顯然難以得到支持。例外的情況是，借款人能證明貸款人與買受人存在惡意串通行為，或者買受人明知或應當知道代理人實際沒有代理權(quán)或濫用代理權(quán)。在借款人主張貸款人濫用代理權(quán)，惡意處置房屋的情況下，法院應當嚴格審查授權(quán)委托書的內(nèi)容、買賣合同的訂立和履行是否符合市場交易習慣、成交價格是否顯著低于市場價格、買受人是否實際支付購房款并實地查看房屋、買受人與貸款人之間的身份關(guān)系等因素綜合予以認定。

實習編輯/王林