＊本文原為拉倫茨《法學方法論》（Methodenlehre der Rechtswissenschaft）（學術版）第二章。譯文發(fā)表于《民商法論叢（第62卷）》，微信端作者略有刪改，特此說明。

譯者簡介：黃家鎮(zhèn)，男，四川宜賓人，法學博士，西南政法大學民商法學院副教授，現(xiàn)主要從事民法學教學科研工作。

一、普赫塔(Puchta)之“概念的譜系”

法學中的體系思想乃自然法學之遺產(chǎn)。但它同時又深深植根于德國觀念論（Idealismus）哲學之中。費希特（Fichte）、謝林（Schelling）早已嘗試，從一個原點、一個終極的、“超驗”的基礎出發(fā)構建整個世界，也就是說，從這一終極原點來思考、解釋世界。黑格爾（Hegel）采取的作法是將“真”描述為“整全”，即描述為“具體”概念將其對立面包含于自身之中的循環(huán)往復的揚棄運動。在《法哲學》（Rechtsphilosophie）的序言中，國家的“理性的建筑結構”這一表述被理解為“倫理在自身中的充分劃分”。在這里，“體系”遠不止僅僅意味著素材的條分縷析的可概觀性和更便捷的可控性；這意味著能夠確保認識真理精神的唯一可能的方式是：內在“理性”的標準，這也是真正科學性必然提出的要求。因此，薩維尼（Savigny）從一開始就強調法科學的“哲學的”或體系的品格與法學的“歷史”品格具有同等重要的位置，就此而言，薩維尼不可能沒有受到他那個時代哲學的影響。幾乎所有19世紀德意志重要的法學家都追隨薩維尼，對科學體系的價值極為推崇。他們主要從羅馬法中選取素材，而將這些素材體系化是19世紀“潘德克頓法學（Pandektistik）”的基本訴求，同時也是他們的重大貢獻?！瞇1]〕

 “體系”思想意味著：在多樣性中展現(xiàn)的統(tǒng)一性，由此多樣性被理解為某種意義脈絡關聯(lián)。與此同時，應當由體系來說明的統(tǒng)一性，可以兩種不同的方式來考慮，相應地以不同的路徑而被獲得?！瞇2]〕一種方式是按照“有機體”式統(tǒng)一性，將其思考為以多樣性為基礎的、描述多樣性的意義整體的統(tǒng)一性。這種方式是黑格爾的“具體概念”之統(tǒng)一性。謝林在這一意義上將“有機體”的概念用作一普遍的、而不僅是生物學意義上的范疇?！瞇3]〕法律制度的“有機體”品性及其意義脈絡只有在薩維尼所說的“體系”中才能被理解。在謝林眼中，要從這一路徑獲得上述統(tǒng)一性，必須借助某種“內在”的、精神的“理智”直觀；而黑格爾則稱之為“思辨”的冥想。另一種方式則將這種統(tǒng)一性理解為“抽象的”、從特殊性中“抽離”的普遍概念的統(tǒng)一性。形式邏輯恰指向這種統(tǒng)一性的方式。一個“有機的體系”中，正如觀念論哲學家們想指出的，體系的各構成部分環(huán)繞在一個中心周圍。體系的“統(tǒng)一性”在于所有的構成部分不可分割地與一個自身不動的中心聯(lián)系在一起（并且反過來這個中心也通過它的位置與它特定的構成部分聯(lián)系在一起）——有點像圓心和圓的其他部分的關系。相反，按照形式邏輯規(guī)則構建的概念體系多少有點像一個金字塔?！瞇4]〕位于整個金字塔頂端的“最高”概念，凌駕于整個地基之上，俯瞰其下，一覽無余——我們將這個金字塔想象為透明的。如果人們從地基攀登而上，每一步人們都會發(fā)現(xiàn)一個橫切層（Querschicht）。從一層到另一層，這個金字塔喪失了寬度，換得了高度。寬度越寬，包含的素材越多，其所處的高度就越低，即其概觀總覽的可能性就越低——反之亦然。寬度與一個“抽象”概念的內容相對應，其高度則對應其范圍（即適用的范圍）。當最頂端矗立著一個最普遍的概念，其余一切概念居于其下時，也就是說，由其能推出其它類概念和種概念，這一邏輯體系的理想就臻于完結；反之，人們從金字塔底部的任意一點出發(fā)，通過一系列的中間環(huán)節(jié)，采取放棄特殊性的方法，最終也能攀升至最高點。

正是普赫塔清晰明確地提示其時代的法學按“概念金字塔”的旨趣參考邏輯體系的方法，并由此決定了法學朝著“形式的概念法學”方向發(fā)展?！瞇5]〕普赫塔在法的形成理論上可能是追隨薩維尼的理論，而且與薩維尼一樣，他對語言的運用也是與謝林以及浪漫主義者的“有機體”思想相契合的。但事實上，他傳授的是形式--概念的思維方法。因此，我們在他的《<法學階梯>教程》(Cursus der Institution)中（第一卷，第35頁）讀到：“形塑民族法的各個單獨法條共在于一有機的脈絡中，這一有機脈絡首先源自民族精神的表達，這樣這一本源統(tǒng)一性包括了通過其而涌現(xiàn)的諸法條”。完全突然地而又是那么自然而然地，法條（不是薩維尼所說的法律制度?。瞇6]〕的“有機”脈絡變成了概念的邏輯關聯(lián)，而且這種邏輯關聯(lián)被視為事先沒有有意識加工的法條的認識根源?！艾F(xiàn)在，科學的任務就是在體系脈絡中去認識諸法條，認識這些彼此互為條件且相互衍生的法條，以便能夠從個別法條的譜系出發(fā)向上追溯至其原則，并且同樣可以從這個原則向下降至其最外部的分枝。在這種流程中，法條被人們意識到，并且從民族精神中將隱藏的法條發(fā)掘出來，故而，法條不是從民族成員的直接法確信及其行動中產(chǎn)生，也不是出現(xiàn)在立法者的言辭中，顯而易見，法條首先是學術演繹的產(chǎn)物。所以，學術是其他兩種法源之外的第三法源；通過學術而產(chǎn)生的法是學術的法，或者是法學家的法，因其系由法學家的工作而被揭示出來”（第36頁）。

普赫塔在這里以及別處（第101頁）所稱的“概念的譜系”，與按照形式邏輯形成體系的規(guī)則構建起來的概念金字塔別無二致。普赫塔意圖達到這樣的效果，即這樣的概念譜系擁有他所要求的“體系知識”，能夠“通過參與個別概念形成的所有中間環(huán)節(jié)，向上、向下追溯該個別概念的起源”（第101頁）。他舉出了一個通行地役權的概念作為例子來說明這種“概念階梯”。首先，通行地役權是主體性權利，“是主體對客體的權力”；〔[7]〕其次，權利存在“在一物之上”，我們要說：這是物權；進而，“權利可以存在于他人之物上，但是不完全的支配該物”。這種物的支配的特殊類型就是用益物權，故而，通行地役權“屬于用益物權之一種”等等?，F(xiàn)在，毫無疑問，人們能夠按照這種劃分方式分解和定義諸如役權這樣的法學概念。但如何能夠以這種方式認識法條，為何之前人們對此沒有意識呢？普赫塔的觀點是：任一較高位階的概念都可作某種描述（例如主體權利概念：即“對某一客體的權力”）；通過這一方式，較低位階的概念能夠被歸攝到較高位階的概念之下；在普赫塔眼中，這一方法對所有關于較高位階概念的陳述都“必然”適用。（例如，作為一種主體權利的債權意味著“對于某一客體的權力”，因此，該客體必須服從于債權人的意志，現(xiàn)在人們可以在債務人的人格中或者債務人的債務履行行為中看見該客體。）故而，“概念的譜系”是指，從最高位階的概念，能推導出所有從屬于它的下位階概念，只要添加其相應的內容即可。但這一最高位階概念的內容又從何而來呢？普赫塔認為，每個概念必須包含的內容應當能夠從其確定的陳述中獲得；這種內容不是從由其推導而出的概念中獲得，其整體就是一個閉合的圓。按普赫塔的觀點，它源自法哲學；以這種方式它獲得一個確定的出發(fā)點，由此出發(fā)它可以演繹式地建構出整個體系，與此同時，新的法條也能被推導出來。普赫塔體系的先驗法哲學類似于康德(Kant)的自由概念。在《法學階梯教科書》(Cursus der Institutionen)第一章至第六章，普赫塔從此出發(fā)推論出法律主體概念是（倫理意義上的）人格概念，主體權利概念是人格對某一客體的法律權力。最初，普赫塔的概念金字塔的尖頂是如此接近倫理的天空，普赫塔從這里下降到實證法的低地并直至最具體的法學概念，在這一進程中，原初概念的倫理內涵自然逐漸淡去，到最后變得黯淡無光，無法識認。形式的概念法學有一致命的缺陷，即單一法條，例如關于役權或其他任何法律制度的法條，不是根據(jù)其特有的目的以及該法條在與其相關的法律制度或更廣泛規(guī)定的意義脈絡中的功能來判斷，而是僅僅按照其在概念金字塔中所屬的位階來判斷。

為了理解普赫塔并借此理解形式的概念法學所屬的精神史類型，我們需從兩方面入手。一方面，體系的演繹結構是否成功取決于一個內涵確定的基本概念的預設，這個基本概念自身不再能從實證法中被推出，而是由法哲學預先為實證的法律科學規(guī)定好了的。只有能夠被歸屬于這個基本概念的，才能稱之為“法”。就此而言，普赫塔的概念法學并不缺少超實證法的基礎?！瞇8]〕實際上，即便在人們不再熟悉19世紀末民法典與哲學間的這種關聯(lián)，并且完全回避這種法哲學基礎的時候，德國觀念論的基本倫理觀念，特別是康德的觀點，仍然在溫德沙伊德(Windscheid)或馮·圖爾(V·Tuhr)的概念體系——以及在《德國民法典》(Bürgerliches Gesetzbuch)的基本概念——中繼續(xù)發(fā)揮影響，雖然是以極不純粹、非常微弱的方式。只要諸如人格、責任、責任能力這類法律概念的內容還要從這類概念的倫理意義上來思考，或者說只要“法律主體”不僅僅被視為形式的出發(fā)點、純粹的“關系概念”，〔[9]〕像在凱爾森(Kelsen)的“純粹法學”中那樣，而是還被賦予了內容上的質素；只要法學與哲學的聯(lián)系還沒有被完全解除，這種影響就還會繼續(xù)存在。另一方面，必須強調的是，（觀念論）哲學對普赫塔的影響僅限于其基本概念內容的確定這一領域。普赫塔形成大多數(shù)概念所采用的邏輯-演繹的方法既不是源自觀念論哲學，也不是源自黑格爾，而是源自18世紀的理性主義，尤其是克里斯蒂安·沃爾夫(Christian Wolff)的思維方式，這一點現(xiàn)在已經(jīng)為大家所公認?！瞇10]〕

普赫塔及“概念法學”的方法與黑格爾的方法不具有可比性，人們不應被二者都是“演繹的”方法這一表象所迷惑。〔[11]〕因為“演繹”的涵義在二者那里是完全不同的。普赫塔以及薩維尼先界分上位概念的適用范圍，再由此出發(fā)，通過添加類型建構所需的特征，盡可能地形成邏輯上的對偶概念，由此窮盡所有可能想到的適用事例（例如：一項主體權利要么是對物權要么是對人權；不存在第三種可能性）。任一被“推導”而來的概念都包含了上位概念全部的特征（而且起碼包含了更上一位階概念的全部特征）；它能夠被歸攝到上位概念之下。而上位概念借助這一陳述獲得的特征、它的“定義”始終是固定了的；由于它的內容也是固定了的，它似乎不能進一步衍生出更多的規(guī)定。相反，在黑格爾那里，“演繹”意味著通過預置在概念中的概念要素來闡明概念?！瞇12]〕因此，對意識而言，概念獲得了更豐富的內涵，當它首次擁有了由某個新概念添加的內容時（什么時候某一孤立因素的浮現(xiàn)或隱退允許多樣多樣的變化—第五版）。無疑，如此闡明的（“具體”）概念無法通過定義（通過對固有特征的陳述）來確定，并因此，也不可能有類型概念或法律規(guī)則能被“歸攝”于其下。所以說，黑格爾的法哲學中沒有，或者說幾乎沒有將法概念劃分為屬、種和亞種，而是在“具體概念”的形態(tài)中來討論法律的意義內容以及必不可少的諸法律制度。按黑格爾的觀點，為了現(xiàn)實化這種法律規(guī)則的意義內容以及作成裁判，必須要有一個（通過立法者或法官的）塑形過程，這種過程不僅是邏輯的歸攝，更是關涉意義的行動，這種行動在時間中發(fā)生，因此，具有歷史性?！瞇13]〕概念法學假設，最終能將所有的法現(xiàn)象歸攝到固定的法律概念之下，由此就能在一個概念之間關系被極為審慎周全地考量過的學術框架內，一勞永逸地為這些法現(xiàn)象指定其各自確定不變的位置、其各自“邏輯上的點”，而不用考慮塑形的要素。

薩維尼強調的是有利于抽象的概念形成的“法律規(guī)則”與奠定其基礎的“法律制度”之間的聯(lián)系，普赫塔放棄了這一觀點，而是以“概念法學”的邏輯-演繹方法取代了所有其它的方法——例如取向制定法的目的以及法律制度的意義脈絡的解釋方法和法律續(xù)造，這為法學的“形式主義”取得百余年的統(tǒng)治地位打下了基礎，耶林(Jhering)力倡的反對思潮卻長期無法得到貫徹。正如維亞克爾(Weacker)強調的，〔[14]〕這種形式主義意味著“法學與法的社會現(xiàn)實、政治現(xiàn)實和道德現(xiàn)實最終分道揚鑣”。因此，如下事實就不是偶然的了，反形式主義的思想運動最初不是從哲學土壤中，而是從新涌現(xiàn)的研究社會現(xiàn)實的經(jīng)驗科學——社會學中找到其出發(fā)點。

二、耶林早期的“自然歷史方法”

就法學方法論的發(fā)展而言，除了薩維尼，沒有哪個法學思想家的貢獻能與魯?shù)婪颉ゑT·耶林比肩。19世紀的精神世界百家爭鳴，歧見紛呈，只有少數(shù)人，如耶林，不是獨尊一說，而是對所有這些形形色色的思想抱持開放的心態(tài)。眾所周知，耶林的法學生涯曾發(fā)生了一次重大的轉向：〔[15]〕在第一個時期的作品中，特別是在《羅馬法的精神》(Geist des romischen Rechts)以及《耶林年鑒》(Jher. Jb.)的序文中，耶林不僅服膺普赫塔的形式概念法學和建構法學，而且將其方法發(fā)揮到極致。而在第二個時期的作品中，他卻對這些思想進行了辛辣的諷刺和挖苦，并嘗試以另一種視角取而代之。這里我們只涉及耶林第一個時期作品，討論他對形式概念法學理論所作出的貢獻。但這里必須指出的是，在耶林第一個時期的思想中如下的替代思路已現(xiàn)端倪，其在耶林第二個時期的作品中是必定要出現(xiàn)的：放棄薩維尼和普赫塔所堅持的觀念論哲學的倫理范疇，轉向同時期的自然科學的思維方法。耶林首先以夸張的方式將這種形式邏輯思維方式推向極致，然后他本人對其進行了尖銳批判，最后轉向以社會學為基礎的實用主義法學。

關于這一點，耶林在《羅馬法的精神》〔[16]〕最開端的評論無疑鮮為人所注意。耶林說：“今日居于支配地位之法學觀點認為，法乃人類自由的客觀有機體”（第一卷，第12頁）。這聽起來像是普赫塔的觀點，也很像是斯塔爾（Stahl）的觀點〔[17]〕。但耶林接下來的話卻令人詫異，他說，利用這一有機體的形象，“我們可以賦予法以自然造物的特性”（第一卷，第13頁）。這可不是隨口說說，而要按耶林的字面意思來理解，這一評論指明了后來耶林所謂法科學的“自然歷史”方法之構想。同樣令人吃驚的是，耶林緊接著兩次將法比作“機器”（第一卷，第40和41頁）。按照這種最早可被追溯到薩維尼的浪漫主義的思維方式，“有機體”是通過內在的“形成力”而成型的，其最極端的對立面是“機械論”，后者是由外力塑造而成，并維系其運動的。這種像“有機體”與“機械論”之間相互排斥的圖示是耶林哲學盲目性的典型特征。但總體而言，耶林是以“自然的”方式來理解有機體的形成——機器的形成這種思維方式與其第二階段的思維方式相一致，只是初露端倪。

相對于法的歷史任務和解釋任務而言，法學的體系任務被耶林賦予了“更高的地位”，按耶林的要求，個別的法律制度以及與之相關的法條要被肢解為“邏輯要素”，再將這種邏輯要素提純，然后通過將這些要素進行組合而生產(chǎn)出既為人所熟悉但同時又是全新的法條。這種邏輯拆分后再次組合的成果是，“學術，而不是無數(shù)不同類型的法條，獲得了數(shù)量有限條理清晰的身體！由此出發(fā)要求再次對單獨的法條進行組合。但這種方法不單局限在簡化上，獲得的概念不單是單純消滅現(xiàn)有法條，從其出發(fā)最終還要再次將這些法條生產(chǎn)出來；而這種方法更高的優(yōu)越性在于，由此可以實現(xiàn)法條自身的繁殖、實現(xiàn)法條的生長。通過不同要素的組合，法科學能夠形成新的概念和法條：概念是具有生殖能力的，它們自我配對并產(chǎn)生新的概念”（第一卷，第29頁）。如果我們忽略最后的明顯無法從字面上獲得的圖示，那么這些話就像謎語一樣：假如，人們通過或多或少有些任意地將那些相互間在邏輯上不排斥的單一的法律概念進行組合，就能形成理論上新的法條，其具有法條的邏輯形式；那么基于何種理由這些法條能成為有效的法律？耶林沒有探討這種邏輯上可能的法條的現(xiàn)實有效性；他本不應該處在這樣的位置，因為他不同于普赫塔，他不是從已經(jīng)被給定的實證法出發(fā)而進行基本概念的建構，相反，他的概念形成方法，與“精密的”自然科學一樣，是排他性的歸納法。沒有那個自然科學家運用這種思想，簡單地將各個孤立的、歸納而來的概念特征進行組合，有點像植物系統(tǒng)生產(chǎn)新的植物那樣，它的存在通過它能被思索而獲得證明！

耶林喜歡將通過分析和抽象而得到的基本法學概念比喻為字母表（第一卷，第30頁；第二卷，第359頁以下），然而事情也并沒因此而有所改善。我們來聽聽他是怎么說的：“人類精神活動取得的最偉大、最富有成果同時也是最簡單的發(fā)現(xiàn)之一就是字母表……字母表解決了語言領域的任務，在上面的論述中我們也為法學技術中的主要問題提供了解決方案：素材的簡化減輕了對素材支配任務，人們在這里很容易問道，這種將字母表的理念轉用于法學的解決方式在這里是否不適用？而字母表的理念是建立在其要素組合的分解、還原基礎上的，字母表是源于一項觀察，即人們發(fā)現(xiàn)語言的無限豐富性是建立在詞匯之上，而詞匯又是由一定數(shù)量的基本音素以不同的組合方式建構而成，因此，基本音素的發(fā)現(xiàn)和命名對以其進行任意的組合而形成單詞而言就足夠了……法中的法律關系就好比語言中的詞匯……這里的任務就是發(fā)現(xiàn)這種要素，建立字母表”。耶林這里忽略了，音素首先是通過意義被組合為單詞，人類的精神將它們組合在一起，因此，人們通過字母組合無疑能夠再次復述某種特定的音素組合，但是以這種方式對證明意義本身毫無用處！這一疏漏清楚表明耶林不過為實證主義時代的一孩童。

耶林還將教義學法學比作另一種自然科學：化學。在他看來，體系化的法學是“為了尋找單體的分解的藝術！”在這一過程中，“給定的原材料（法律規(guī)則）將被蒸餾為概念”，這種法學建構使得“法從較低的凝集狀態(tài)被提升為高凝集狀態(tài)”。這里發(fā)生的變化在于，“素材完全褪去了直接應用的和命令式的形式，形成了一個法學的身體！”。〔[18]〕耶林將經(jīng)過邏輯分析和抽象而形成的簡單基本概念稱為“法學身體”，它被看作擁有某種特質，有能力發(fā)生某種效力?！瞇19]〕耶林為這種與化學生產(chǎn)“單體”類似的思想手術起了個非常稀奇古怪的名字：法學的“自然歷史方法”。正如已經(jīng)說明的，耶林所說的不僅是素材支配的簡化，而且還導向之前不為人知的法條的發(fā)現(xiàn)。這種方法很大程度上不是源自什么實踐的需要，而僅僅是源于“法學的一致性或必要性；”它“存在”，因為它“不可能不存在”。〔[20]〕荒謬之處不難揭示。通過使用“存在的身體”這種偽自然科學的言說方式，耶林無法認識到，這些臆想的“法學一致性或必要性”只是某種言辭的邏輯一致性，由其出發(fā)絕不可能得到實踐的正當性或誡命相應的約束力。實際上，不同于法律規(guī)范的“存在”（它是要適用的），基本法學概念的“存在”，連同所有從其通過邏輯推論而來的陳述，僅僅具有理論言說的價值；人們經(jīng)常高度評價它的價值，但要像適用命令規(guī)范那樣適用這樣的法條規(guī)則是不可能的。正是因為這一點，耶林后來進行了自我批判，并以利益法學取“概念法學”而代之?！瞇21]〕

（未完待續(xù)）

〔1〕關于潘德克頓體系的源起，參見施瓦茨（Schwarz）：《薩維尼羅馬法雜志》（SavZRomA）第42輯，第578頁。

〔2〕不同的意見參見斯塔爾（Stahl）：《法哲學》（Die Philosophie des Rechts）第二部分第二卷，1833年版，第146頁以下。

〔3〕參見我的文章：“德國觀念論中的法哲學與國家哲學（Rechts—und Staatsphilosophie des deutschen Idealismus）”，《德國哲學手冊》（Handb. d. Philosophie）第四輯，第132頁以下。

〔4〕弗朗茨·耶魯薩尼姆（Franz Jerusalem）：《法學之批判》（Kritik d. Rechtswissenschaft），1948年版，第133頁以下，其將這種“概念金字塔”斥為“虛假的體系”。

〔5〕無論如何這是普赫塔對法學方法論的貢獻。維亞克爾（Weacker）正當?shù)貙⑵浞Q為19世紀古典概念法學（Klassische Begriffsjurisprudenz）的奠基人（《私法史》（Privatrechtsgeschichte），第400頁）。（至于希爾布蘭德將普赫塔歸入“形而上的唯意志論”流派是否正確（《法哲學與社會哲學檔案》 58,361），這里可存而不論。我本人對此一觀點是強烈質疑的。不管怎么說，普赫塔的法學方法中嚴謹?shù)睦硇灾髁x品格是占據(jù)統(tǒng)治地位的?！司湓捲诘?版中有，第6版刪除。譯者注）威爾海姆（Wilhelm）在《19世紀的法學方法論》（Zur Juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert）一書中（第86頁）正確地指出：“在薩維尼的思想中，法的邏輯要素和有機體要素在體系內部始終是被置于同等重要的位置，以防止邏輯要素取得絕對支配地位。而且他還提醒要警惕邏輯確定性迷惑性的光芒。相反，在普赫塔的體系中，邏輯要素君臨天下。法的‘歷史--體系的整體’從此衰退為教義的、即邏輯的部分”。（由于邏輯總是被理解為形式邏輯，據(jù)此，抽象--概念的體系被構建出來，歸攝工作在這一體系的概念之間得以進行；這種邏輯不是黑格爾所指的具體的、指向“事物本性”的邏輯，也不是謝林“有機體”意義上的邏輯，也不是浪漫主義的邏輯，這種邏輯薩維尼曾經(jīng)構想但未能真正付諸實踐?！司湓捲诘?版中有，第6版刪除。譯者注）R·俄格瑞克（R·Ogorek）反對普赫塔理論中這種主張邏輯具有優(yōu)先地位的代表性觀點。參見氏著：《法官是國王抑或是歸攝機器》（Richterk?nig oder Subsumtionsautomat），1986年版，第208頁，注釋。38.

〔6〕雖然普赫塔也曾經(jīng)說過，法律關系的體系應當是“法權的結合，從后者的概念中法學體系被推導出來”。已經(jīng)發(fā)生的法律關系，立即能從法律文本中被指示出來。

〔7〕普赫塔在《學說匯纂教科書》（Lehreb. d. Pandekten）（第一卷，第28頁）中這樣寫到：“當一客體被（客觀意義上的）法置于某人的權力之下時，權利（在主觀意義上）已經(jīng)存在”。

〔8〕經(jīng)常有人將概念法學完全等同于實證主義，這也是不正確的。耶魯薩尼姆在：《法學之批判》（第149頁）中說道，按照普赫塔式的概念法學的要求：“立法者自己所選取的概念也必須從體系概念那里獲得自身的合法性，在這個問題上概念法學與實證主義是截然對立的”。體系中的最高位階概念正是內涵最少的概念，它的內涵必須在每個法學概念中去實現(xiàn)，只要它還要獲得“法學”概念的品質。立法者不能任意立法——他（在事實可能性的范圍內）原則上處于這樣的境地，這是“實證主義”的基本立場——，而是大體上只能在預先給定的基本概念框架內立法。這樣的認許無疑只有在以下限度內才是有意義的，即體系的最高位階的概念自身不能再次從實證法素材的經(jīng)驗材料中歸納式地被推導出來，而是以別的方法合理可信地被生成。現(xiàn)在，——按照實證主義的法學概念，同樣也是普赫塔精心構筑的概念——，從經(jīng)驗的實踐材料歸納（或者“縮減”）才是唯一可行的概念形成方式，由此，概念法學必然落入某種邏輯的騙局，正如他的對手，如晚期的耶林（Jhering）、尤其是菲利普·赫克（Ph. Heck）所指出的那樣，現(xiàn)在看來這似乎不無道理。

〔9〕參見S·馬克（S·Marck）：《法哲學中的實體概念與功能概念》（Substanz—und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie），1925年版，特別是第83頁以下。

〔10〕科夏克（Koschaker）：《歐洲與羅馬法》（Europa und das r?mische Recht），第278頁；維亞克爾：《近代私法史》（Privatrechtsgeschichte der Neuzeit），第373頁，第400頁；另參見耶魯薩勒姆：《法學之批判》，第146頁。

〔11〕關于普赫塔與黑格爾的關系，參見舍恩菲爾德（Sch?nfeld）發(fā)表于《賓德爾祝壽文集》（Festschr . f . Binder）上的文章，1930年版，第1頁以下。

〔12〕克里斯塔·杜爾凱特（Christa Dulckeit）以及V·阿里姆（V·Arnim）發(fā)表于《哲學年鑒》（Phil. Jb.）第66輯的文章（第80頁）認為黑格爾的方法“不是演繹”，不是派生于辯證法，而是“直覺、經(jīng)驗、事物自身內在動力的調適運動”。

〔13〕黑格爾：《法哲學》第3、212、214、216小節(jié)，以及格哈德·杜爾凱特(Gerhard Dulckeit)：《法歷史的哲學》（Philosophie der Rechtsgeschichte），第26頁以下。

〔14〕維亞克爾：《近代私法史》，第401頁。

〔15〕相反，菲肯切爾（Fikentscher）強調要以貫通的眼光看待耶林的全部作品。菲肯切爾：《法學方法論》（Methoden des Rechts）第三卷，第202頁。R·俄格瑞克（同前注，注釋.5) 第221頁，注釋90.以及第228頁。他指出，盡管耶林的觀點發(fā)生了轉變，但是關于法學具有形成新法條的生產(chǎn)力的觀點仍然是保留了下來。故而具有決定性意義的是，法學具有“生產(chǎn)力”是當時耶林的基本立場。

〔16〕我們引注的是第一版（第一部分是1852年出版；第二部分第二冊是1858年初版）。

〔17〕 W·普萊斯特（W·Pleister）：《耶林作品中人格性、意志與自由》（Pers?nlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings），1982年版，第186頁，耶林在《羅馬法精神》中的人格性之構想很大程度上要歸功于斯塔爾的啟發(fā)。

〔18〕也可見于《耶林年鑒》第一卷，第10頁，導論。

〔19〕同上所引文章，耶林繼續(xù)說道：“如今，法的總體不再是法條、思想的體系，而是法學存在的總體、某種程度上說生命體總體、能動精神的總體！”

〔20〕《羅馬法的精神》(Geist. D. R?m. Rechts)第二卷，第二部分，第392頁；《耶林年鑒》第一卷，第18頁。

〔21〕對耶林“自然歷史方法”的批判參見維亞克爾、沃爾斯萊格(Wollschl?ger)主編：《耶林的遺產(chǎn)》(Jherings Erbe)（1970年）中刊載的文章：分別是艾克羅夫(Ekel?f)的文章（第27頁），霍美思(Hommes)的文章（第101頁）以及羅索洛(Losano)的文章（第142頁）。