本法采“總則、分則”結(jié)構(gòu)。“總則”3章：第1章一般規(guī)定（第1-5條）；第2章責任構(gòu)成和責任方式（第6-25條）；第3章不承擔責任和減輕責任的情形（第26-31條）；“分則”8章：第4章關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定（第32-40條）；第5章產(chǎn)品責任（第41-47條）；第6章機動車交通事故責任（第 48-53條）；第7章醫(yī)療損害責任（第54-64條）；第8章環(huán)境污染責任（第65-68條）；第9章高度危險責任（第69-77條）；第10章飼養(yǎng)動物損害責任（第78-84條）；第11章物件損害責任（第85-91條）；第12章附則（第92條）。共12章，92個條文。

須說明的是，第4章實際是監(jiān)護人責任、使用人責任、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任、安全保障義務(wù)及未成年人受損害等內(nèi)容的“雜燴”，雖以“關(guān)于責任主體的特別規(guī)定”為章名，但仍屬于分則規(guī)定。法律草案之執(zhí)筆人未必不知本章章名之不妥，問題是因本章內(nèi)容之“雜”而難于確定一個適當?shù)恼旅?/p>

中國民法學界關(guān)于侵權(quán)責任法的制定，有兩種立法模式：第一種立法模式，強調(diào)借鑒英美法的經(jīng)驗，制定“涵蓋社會生活中的全部損害類型”的所謂“大侵權(quán)法”，主張“盡可能窮盡社會生活中的一切侵權(quán)行為類型”，亦即所謂“類型化”立法模式。第二種立法模式，即“一般條款+特別列舉”模式，主張借鑒歐盟民法典侵權(quán)行為編的經(jīng)驗，設(shè)立一項一般條款作為統(tǒng)一的侵權(quán)責任請求權(quán)基礎(chǔ)，然后列舉規(guī)定社會生活中最主要、最常見的侵權(quán)行為類型和準侵權(quán)行為類型。這些列舉性規(guī)定，不重復(fù)規(guī)定侵權(quán)責任請求權(quán)基礎(chǔ)的共性問題，僅著重解決各類侵權(quán)行為或準侵權(quán)行為在歸責原則、免責事由、損害賠償或者責任承擔等方面的特殊問題。

本法并未涵蓋社會生活中的全部損害類型，其第5章規(guī)定產(chǎn)品責任、第6章規(guī)定機動車交通事故責任、第7章規(guī)定醫(yī)療損害責任、第8章規(guī)定環(huán)境污染責任、第9章規(guī)定高度危險責任、第10章規(guī)定飼養(yǎng)動物損害責任、第11章規(guī)定物件損害責任，再加上第4章規(guī)定的監(jiān)護人責任、使用人責任、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任和違反安全保障義務(wù)的責任，總共是11種侵權(quán)行為類型，接近于前述第二種立法模式。

第2條：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任。”

“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。”

民法理論上所謂侵權(quán)法“一般條款”，或稱“概括條款”，是指侵權(quán)責任法基礎(chǔ)性的規(guī)定?！耙话銞l款”，應(yīng)當包含三項要素：保護客體、歸責事由、責任形式。例如，日本民法第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利或受法律保護的利益的人，對因此所發(fā)生的損害負賠償責任?！逼渲?，“權(quán)利或受法律保護的利益”是保護客體，“故意或過失”是歸責事由，“賠償責任”是責任形式。

本條第一款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任”。其中，“民事權(quán)益”為保護客體，并由本條第二款進一步對“民事權(quán)益”予以限定；“依照本法”，指依照本法關(guān)于侵權(quán)責任之歸責事由的規(guī)定及依照本法關(guān)于應(yīng)承擔侵權(quán)責任之責任形式的規(guī)定?？梢姷?條為侵權(quán)責任法“一般條款”，相當于《日本民法》第709條的規(guī)定。

現(xiàn)行《民法通則》第106條第二款規(guī)定的“侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身”，并未限定于“財產(chǎn)權(quán)”、“人身權(quán)”。據(jù)此，民法理論和裁判實踐解釋侵權(quán)法保護客體不以“民事權(quán)利”為限，包括“財產(chǎn)權(quán)”、“人身權(quán)”及尚不構(gòu)成權(quán)利的“財產(chǎn)利益”、“人身利益”。無論侵害民事權(quán)利，或者侵害民事權(quán)利之外的合法利益，均可成立侵權(quán)責任。

本條第一款在《民法通則》第106條第二款規(guī)定基礎(chǔ)上，根據(jù)其實施以來的民法理論和實踐經(jīng)驗，用“民事權(quán)益”概念代替原文所謂“財產(chǎn)、人身”，作為侵權(quán)責任法保護客體，并且設(shè)立第二款，以列舉方式規(guī)定“民事權(quán)益”定義。作為侵權(quán)法保護客體的“民事權(quán)益”，包括“民事權(quán)利”和尚不構(gòu)成民事權(quán)利的“合法利益”。從本條第二款所列舉的18種民事權(quán)利可知，此“民事權(quán)利”以“絕對權(quán)”為限。民事權(quán)利之外的“合法利益”，包括人身利益和財產(chǎn)利益。根據(jù)《民法通則》實行以來的裁判實踐，受保護的人身利益包括死者名譽、死者肖像、家庭生活安寧等；受保護的財產(chǎn)利益包括財產(chǎn)的占有、可得利益（純經(jīng)濟損失）、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等。

按照中國民法理論和實踐，關(guān)于侵權(quán)責任之成立，無所謂“違法性”要件，民法通則關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定，亦僅規(guī)定“侵害”，而未規(guī)定“不法侵害”或者“違法侵害”，在裁判實踐中，凡“侵害”他人民事權(quán)益，均可成立侵權(quán)責任。因此，本法第2條及以下條文均僅言“侵害”，而不論“侵害”之是否屬于“不法”。此與德國民法（第823條）及我國臺灣地區(qū)“民法”（第184條）之法律條文明示“不法侵害”，學說判例以加害行為有“違法性”作為侵權(quán)責任之成立要件不同。

值得注意的是，日本民法條文（第 709條）并無“違法”一語，但學說判例一直存在“違法性要件之要否”的爭論，且“違法性要件肯定說”為多數(shù)說，“違法性要件否定說”為少數(shù)說。中國侵權(quán)責任法及學說判例不承認“違法性”要件，與日本的少數(shù)說一致。

中國民法學界關(guān)于侵權(quán)責任的歸責原則一直存在分歧。有所謂“三原則說”、“二原則說”和“一原則說”。所謂“三原則說”，認為中國侵權(quán)責任法并存過錯責任、無過錯責任和公平責任三項歸責原則。所謂“二原則說”，認為只有過錯責任和無過錯責任兩項歸責原則。所謂“公平責任”，實質(zhì)是在極特殊情形，法律規(guī)定由雙方當事人分擔意外事故所造成的損害，屬于“特殊救濟措施”，并非歸責原則。所謂“一原則說”，認為侵權(quán)責任法僅有過錯責任一項歸責原則，法律規(guī)定不以過錯為承擔責任的要件，亦屬于“例外規(guī)定”，不得稱為歸責原則。

在第十一屆全國人大常委會第六次會議上，法律委員會就《侵權(quán)責任法草案（第二次審議稿）》作了說明，明確指出“我國侵權(quán)責任制度實行過錯責任和無過錯責任相結(jié)合的原則”。本法第6條是關(guān)于過錯責任原則的規(guī)定；第7條是關(guān)于無過錯責任原則的規(guī)定?？梢姳痉ú扇　岸瓌t說”，應(yīng)無疑義。

此與日本侵權(quán)行為法不同。日本民法侵權(quán)行為法（第709-724條），作為規(guī)定侵權(quán)責任的一般法，是采過錯責任原則，無過錯責任規(guī)定在特別法中。

第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！?/p>

“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！?/p>

中國民法理論和實踐，一般不區(qū)分“故意”和“過失”，而統(tǒng)稱“過錯”，因此也不區(qū)分“故意侵權(quán)行為”與“過失侵權(quán)行為”。本條第一款關(guān)于過錯責任原則的規(guī)定，是以《民法通則》第106條第二款的規(guī)定為基礎(chǔ)加以簡化而成，更加簡明、準確，符合過錯責任原則的本意。本條第二款關(guān)于“過錯推定” 的規(guī)定，是新增的。從第二款的編排位置可知，起草人并未將“過錯推定”作為一項單獨的“歸責原則”，而是作為本條第一款“過錯責任原則”的特別規(guī)定。

按照本條規(guī)定，凡屬于法律規(guī)定“推定過錯”的案型應(yīng)適用第二款規(guī)定，舉證責任及舉證不能的后果由被告（加害人）負擔；凡屬于法律未規(guī)定“推定過錯”的案型，則應(yīng)適用第一款規(guī)定，舉證責任及舉證不能的后果一般應(yīng)由原告（受害人）負擔。

本法規(guī)定“推定行為人有過錯”的案型主要是：第38條關(guān)于無行為能力人在幼兒園、學校受人身損害責任的規(guī)定、第81條關(guān)于動物園的動物致人損害責任的規(guī)定、第85條關(guān)于建筑物管理瑕疵損害責任的規(guī)定、第87條關(guān)于高樓拋物損害補償?shù)囊?guī)定、第88條關(guān)于堆放物倒塌損害責任的規(guī)定、第90條關(guān)于林木折斷致人損害責任的規(guī)定、第91條第二款關(guān)于窨井等地下設(shè)施損害責任的規(guī)定。可見，本法關(guān)于推定過錯的規(guī)定，除第38條外，都是“物（包括動物）”造成的損害，即傳統(tǒng)民法所謂“準侵權(quán)”。

按照日本民法的規(guī)定，適用“推定過失責任”的侵權(quán)行為類型包括：監(jiān)護人責任（第714條）、使用人責任（第715條）、土地工作物占有人責任（第717 條）、動物占有人責任（第718條）。其中，監(jiān)護人責任、使用人責任、動物占有人責任，在中國侵權(quán)責任法為無過錯責任，值得注意。

須特別說明，本法第7章醫(yī)療損害責任，也屬于過錯責任。但立法機關(guān)考慮到，因診療活動的特殊性，具體案件審理中往往難于判斷醫(yī)療機構(gòu)是否有過錯，且舉證不能的后果，無論歸屬于患者方面或者醫(yī)療機構(gòu)方面，均有失公正。因此，參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)關(guān)于“客觀過失論”的判例學說，專設(shè)若干條文明確規(guī)定判斷過錯的標準，以方便法庭正確判斷過錯。

這些判斷標準是：第55條關(guān)于醫(yī)務(wù)人員的說明義務(wù)和取得患者書面同意的規(guī)定；第57條關(guān)于一般注意義務(wù)判斷標準的規(guī)定；第58條關(guān)于“推定過錯”的規(guī)定；第60條關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)法定免責事由的規(guī)定。因此，人民法院審理醫(yī)療損害責任案件，不應(yīng)適用第6條第一款過錯責任原則關(guān)于過錯舉證的一般規(guī)則，被告醫(yī)療機構(gòu)是否存在過錯，應(yīng)由法庭根據(jù)上述條文規(guī)定標準予以認定。

第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定。”

按照本法內(nèi)部邏輯關(guān)系，第7條關(guān)于無過錯責任原則的規(guī)定，其法律意義僅在排除第6條過錯責任原則之適用。第7條關(guān)于無過錯責任原則的規(guī)定本身，并不具有作為裁判根據(jù)的意義。要對某種侵權(quán)案件適用無過錯責任原則，法律必須明確規(guī)定該類案型不以過錯為承擔責任的條件。凡本法或者其他法律未明確規(guī)定為無過錯責任的案型，均應(yīng)屬于本法第6條過錯責任原則的適用范圍。

本法規(guī)定適用無過錯責任原則的案型包括：監(jiān)護人責任（第32條）；使用人責任（第34、35條）；產(chǎn)品生產(chǎn)者責任（第41條）；機動車交通事故責任（第 48條、道路交通安全法第76條）；[22]環(huán)境污染責任（第65條）；高度危險作業(yè)損害責任（第69條）；民用核設(shè)施損害責任（第70條）；民用航空器損害責任（第71條）；占有、使用高度危險物損害責任（第72條）；從事高空、高壓、地下挖掘或高速軌道運輸工具損害責任（第73條）；遺失、拋棄高度危險物損害責任（第74條）；非法占有高度危險物損害責任（第75條）；飼養(yǎng)的動物致人損害責任（第78、79、80、82條）；建筑物倒塌致人損害責任（第86條）；公共場所等挖坑損害責任（第91條）。

日本侵權(quán)行為法作為規(guī)范通常生活的民法，堅持過失責任主義。其唯一例外是第717條關(guān)于土地工作物所有人責任的規(guī)定，此所有人責任屬于無過失責任。日本民法起草人即已指出，對于高速運輸工具、礦業(yè)等高度危險活動，可通過制定特別法導(dǎo)入無過錯責任。迄今日本規(guī)定無過失侵權(quán)責任的特別法，有礦業(yè)法（第109條）、原子力損害賠償法（第3條）、大氣污染防止法（第25條）、水污染防止法（第19條）、制造物責任法（第3條）、壟斷禁止法（第25條）、機動車損害賠償保障法（第3條）等。

第8條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任。”

第11條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任?！?/p>

現(xiàn)行《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任?！泵穹ɡ碚摵蛯嵺`關(guān)于共同侵權(quán)行為之成立是否以各行為人間存在 “意思聯(lián)絡(luò)”為要件，存在著分歧意見。最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉屢浴睹穹ㄍ▌t》第130條為根據(jù)，進一步將共同侵權(quán)行為區(qū)分為兩種：一是“共同故意或者共同過失”的共同侵權(quán)；二是“侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”的共同侵權(quán)。

本法肯定裁判實踐的上述思路，就共同侵權(quán)行為分設(shè)兩個條文，第8條規(guī)定“共同實施”的共同侵權(quán)行為，第11條規(guī)定“分別實施”的共同侵權(quán)行為。唯須注意，本法將共同侵權(quán)行為作為侵權(quán)責任法共同制度規(guī)定于“總則”，此與日本民法（第719條）將共同侵權(quán)行為作為特殊侵權(quán)行為之一加以規(guī)定，稍有不同。第8條所謂“共同實施”一語，指行為人就侵權(quán)行為之實施有“意思聯(lián)絡(luò)”。若無“意思聯(lián)絡(luò)”，不得稱為“共同實施”，而應(yīng)屬于“分別實施”。故第8條所謂 “共同實施”的共同侵權(quán)行為，相當于日本民法所謂“主觀共同關(guān)系”（或“主觀的關(guān)聯(lián)共同性”）的共同侵權(quán)行為；第11條所謂“分別實施”的共同侵權(quán)行為，相當于日本民法所謂“客觀共同關(guān)系”（或“客觀的關(guān)聯(lián)共同性”）的共同侵權(quán)行為。

第9條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當與行為人承擔連帶責任?！?/p>

“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任?！?/p>

本法在共同侵權(quán)行為（第8、11條）之外，將“教唆、幫助”規(guī)定為一種獨立的侵權(quán)行為類型，并根據(jù)教唆、幫助的對象之屬于成年人或者未成年人，分設(shè)為兩款規(guī)定，與日本民法有所不同?！度毡久穹ā返?19條（2）項規(guī)定，“教唆或幫助侵權(quán)行為人的人視為共同行為人，適用前項規(guī)定?！奔磳⒔趟簟椭藢嵤┣謾?quán)行為“視為”共同侵權(quán)行為。

本條第一款規(guī)定“教唆、幫助”成年人，教唆人、幫助人“應(yīng)當與行為人承擔連帶責任”，是將教唆、幫助成年人實施侵權(quán)行為，作為共同侵權(quán)行為對待。此與日本民法第719條（2）項規(guī)定，并無區(qū)別。

但本條第二款針對教唆、幫助“未成年人”設(shè)立特別規(guī)則，既不明確規(guī)定教唆人、幫助人承擔連帶責任，亦未采第二次審議稿的辦法，明確區(qū)別規(guī)定為承擔“全部責任”、“主要責任”或“相應(yīng)的責任”，而是籠統(tǒng)規(guī)定為教唆人、幫助人應(yīng)當“承擔侵權(quán)責任”，其立法理由何在？

從本條第二款修改情形，可推知立法者所作的政策考慮是：如本款明確規(guī)定教唆人、幫助人與行為人“承擔連帶責任”，將難于體現(xiàn)對教唆人、幫助人懲戒之目的，且在被教唆、幫助的未成年人（其家庭或監(jiān)護人）經(jīng)濟地位較優(yōu)時，受害人將選擇請求該未成年人承擔全部賠償責任，而有使教唆人、幫助人逃脫責任之虞；如按照第二次審議稿區(qū)別規(guī)定為承擔“全部責任”、“主要責任”、“相應(yīng)的責任”，則在教唆人、幫助人無賠償資力的情形，受害人有難于獲得全部賠償甚至難于獲得賠償之虞。

立法者為擺脫此兩難困境，干脆將教唆、幫助未成年人實施侵權(quán)行為之侵權(quán)責任承擔，委托人民法院根據(jù)具體案情裁量決定，故本款僅籠統(tǒng)規(guī)定為“應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”。人民法院依據(jù)此項委托授權(quán)，于裁判教唆、幫助未成年人實施侵權(quán)行為之個案時，如教唆人、幫助人有賠償資力，當然可以判決其承擔“全部責任”、“主要責任”或者“相應(yīng)的責任”；如教唆人、幫助人不具有賠償資力，則可判決教唆人、幫助人與行為人承擔連帶責任，以保障受害人能夠獲得完全的賠償。

第10條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體加害人的，由加害人承擔侵權(quán)責任；不能確定具體加害人的，行為人承擔連帶責任?！?/p>

中國民法理論和裁判實踐上有所謂“共同危險行為”，指二人以上實施加害行為，各加害行為均可能造成損害，而不能確定具體加害人的情形。在日本民法，稱為 “加害者不明的共同侵權(quán)行為”。日本民法第719條（1）項后段規(guī)定：“在不能知曉共同行為人中由何人加害時，亦同”，即“準用”關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，使各行為人對受害人承擔連帶責任。

現(xiàn)行《民法通則》并未規(guī)定“共同危險行為”，但民法理論和裁判實踐認可“共同危險行為”之存在。起草人在總結(jié)民法理論和裁判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將“共同危險行為”作為一種單獨的侵權(quán)行為類型加以規(guī)定，而與日本民法稍有不同。

按照第10條的規(guī)定，構(gòu)成共同危險行為的要件有三：一是行為人為多數(shù)，即條文所謂“二人以上”；二是行為本身具有危險性，即條文所謂“危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為”；三是“不能確定具體加害人”。符合這三項要件，即應(yīng)成立“共同危險行為”，而由各行為人對受害人承擔連帶責任。至于參與共同危險行為之人，可以主張因果關(guān)系抗辯以求免責，自不待言。

第12條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應(yīng)的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！?/p>

侵權(quán)法上所謂“原因競合”，是指多個原因造成同一損害結(jié)果而不能按照共同侵權(quán)行為處理的侵權(quán)行為類型。日本學說判例，稱為“競合性侵權(quán)行為”，并作為“共同侵權(quán)行為之一種類型”處理。

現(xiàn)行《民法通則》未規(guī)定“原因競合”，而民法理論和裁判實踐在“共同侵權(quán)行為”之外認可“原因競合”的存在。起草人在總結(jié)民法理論和裁判實踐的基礎(chǔ)上，專設(shè)本條規(guī)定“原因競合”。

按照本條規(guī)定，構(gòu)成“原因競合”的要件有三：一是“二人以上分別實施”，以區(qū)別于第8條“共同實施”的共同侵權(quán)行為。須特別說明的是，對于“二人以上分別實施”之“二人”不應(yīng)拘泥，實際情形可能是“二人以上”分別實施的行為發(fā)生“競合”，也可能是“一人”或者“數(shù)人”分別實施的行為與“一物”或者“數(shù)物” 的“危險性”發(fā)生“競合”。二是“造成同一損害”。此項要件之著重點在損害之“同一性”，即造成的損害是“一個”，而不是“兩個”或者“多個”。三是各個原因“都不足以造成全部損害”。此項要件的著重點是，各個原因都不足以造成“損害”或者不足以造成“全部損害”，必須各個原因“結(jié)合”才造成“全部損害”。反之，如果各個原因“都足以造成全部損害”，則應(yīng)根據(jù)本法第11條的規(guī)定成立“分別實施”的共同侵權(quán)行為，而由各行為人承擔連帶責任。

按照本條規(guī)定，構(gòu)成“原因競合”的法律效果是：“能夠確定責任大小的，各自承擔相應(yīng)的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”條文未明示“確定責任大小”的標準，按照最高人民法院《關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉尅返?條第二款的規(guī)定，應(yīng)當以“過失大小”或者“原因力比例”為標準。如果既難于比較“過失大小”，也難于比較“原因力比例”，則應(yīng)當根據(jù)本條末句，使各責任人平均承擔賠償責任。本條規(guī)定“原因競合”的法律效果，為各行為人承擔按份責任，與日本判例有所不同，值得注意。

第16條規(guī)定：“侵害他人造成人身傷害的，應(yīng)當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收人。造成殘疾的，還應(yīng)當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當賠償喪葬費和死亡賠償金?！?/p>

第17條規(guī)定：“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金?！?/p>

本法第16條規(guī)定侵權(quán)行為造成人身傷害、死亡的賠償項目，但在同一事故造成多人死亡時，為便于解決糾紛，避免所謂“同命不同價”的不合理結(jié)果，實踐中往往采用同一死亡賠償金數(shù)額。起草人將此項實踐經(jīng)驗上升為法律規(guī)則，規(guī)定在第17條。

中國民法所謂“死亡賠償金”，性質(zhì)上是對死者遺屬的精神損害賠償，學術(shù)界無爭議。其根據(jù)是現(xiàn)行民法通則第9條關(guān)于自然人的權(quán)利能力始于出生終于死亡的規(guī)定。所謂“殘疾賠償金”，究竟屬于對殘疾者的精神損害賠償，抑或?qū)儆趯埣舱摺耙菔Ю妗敝r償，學術(shù)界存在分歧。值得注意的是，最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)慕忉專?001），已將殘疾賠償金和死亡賠償金定性為精神損害賠償。此項解釋表明，將死亡賠償金和殘疾賠償金定性為精神損害賠償，是中國裁判實踐的一貫立場。因此，本法第16條、第17條所謂死亡賠償金和殘疾賠償金，屬于精神損害賠償，而不是所謂“逸失利益”的賠償，值得注意。

須補充說明的是，最高人民法院雖然將殘疾賠償金和死亡賠償金定性為精神損害賠償，但在裁判實踐中具體計算殘疾賠償金和死亡賠償金的數(shù)額時，仍然采用與“逸失利益賠償”大體相同的計算方法。這樣計算得出的殘疾賠償金和死亡賠償金，雖然性質(zhì)上屬于對殘疾者本人或?qū)λ勒哌z屬的精神損害賠償，但在給予殘疾者本人或死者遺屬精神撫慰的同時，當然可以作為“被扶養(yǎng)人生活費”之用，因此本條不再規(guī)定“被扶養(yǎng)人生活費”一項。

第19條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算?！?/p>

損害賠償責任的目的在于填補受害人所受損害，故應(yīng)根據(jù)受害人實際受到的財產(chǎn)損失，確定侵權(quán)人所應(yīng)支付的損害賠償金數(shù)額。本條明示“按照損失發(fā)生時的市場價格”，此與日本民法不同。

日本民法并無“按照損失發(fā)生時的市場價格”這樣的硬性規(guī)定。損害認定的原則是，財產(chǎn)滅失情形以其交換價值，財產(chǎn)毀損情形以其交換價值的減少額，作為損害額。但在財產(chǎn)滅失之后市場價格發(fā)生變動情形，應(yīng)以侵權(quán)行為發(fā)生時至案件口頭辯論終結(jié)時之間的“最高價格”作為損害賠償額算定的基準。如果受害人難于舉證證明損害額，則依據(jù)日本民事訴訟法第248條的規(guī)定，法庭可根據(jù)口頭辯論的宗旨及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果認定相當?shù)膿p害額。

本條所謂“其他方式”，指依法不能自由買賣的“財產(chǎn)”，因無“市場價格”，只能采用別的計算方式。依解釋，此所謂“其他方式”包括：于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定有計算標準的情形，指采用該規(guī)定的計算標準；無規(guī)定的計算標準，當然可以由當事人協(xié)商約定計算標準或者協(xié)商確定財產(chǎn)損失金額；在既沒有規(guī)定的計算標準，也不能通過協(xié)商約定計算標準或者確定損失金額的情形，法庭可以根據(jù)公平原則確定賠償金額，自不待言。

第20條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定的，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院起訴的，由人民法院根據(jù)實際情況確定具體賠償數(shù)額?！?/p>

人身權(quán)益受侵害，因人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽、隱私不能計算金錢價值，往往難以計算受害人所遭受的實際財產(chǎn)損失。裁判實踐中采取以侵權(quán)人所獲財產(chǎn)利益作為被侵權(quán)人所受財產(chǎn)損失的辦法。若干年前某地方人民法院審理的擅自采用某著名田徑運動員肖像制作商業(yè)廣告的案件，即已采用這一辦法。本條將此項實踐做法上升為法律條文，具有意義。

須注意的是，侵害“人身權(quán)益”中的“生命、身體、健康”所造成的財產(chǎn)損失（及非財產(chǎn)損失）之計算，已在本法第16條規(guī)定。因此，本條第2句“被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償”，應(yīng)指侵害“生命、身體、健康”之外的“人身權(quán)益”，如侵害姓名、肖像、名譽、隱私等的情形。

第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”

現(xiàn)行《民法通則》第120條規(guī)定姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)受侵害，可以請求精神損害賠償。卻未規(guī)定生命、身體、健康權(quán)受侵害，可否請求精神損害賠償。為彌補此項漏洞，最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)慕忉專?001）第1條明示：生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)及其他人格利益受侵害，受害人均可請求精神損害賠償。

起草人肯定最高人民法院的解釋，設(shè)立本條規(guī)定，凡侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，受害人可請求精神損害賠償。大體對應(yīng)于《日本民法》第710 條關(guān)于“財產(chǎn)以外的損害的賠償”、第711條關(guān)于“對近親屬的損害賠償”的規(guī)定。日本民法所謂“財產(chǎn)以外的損害的賠償”，其具體形式稱為“慰謝金”；中國民法所謂“精神損害賠償”，其具體形式稱為“精神損害撫慰金”。

但須注意，本條所謂“人身權(quán)益”概念，包含“生命、身體、健康”在內(nèi)。侵害他人“生命、身體、健康”致人殘疾或者死亡，按照本法第16條規(guī)定，受害人或者其近親屬有權(quán)請求殘疾賠償金或者死亡賠償金。如前所述，此殘疾賠償金和死亡賠償金在性質(zhì)上屬于精神損害賠償。因此，侵害他人“生命、身體、健康”致他人殘疾、死亡情形，受害人或者其近親屬，在依據(jù)本法第16條獲得殘疾賠償金或者死亡賠償金之后，不得再依據(jù)本條規(guī)定請求精神損害賠償。

第21條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨害、消除危險等侵權(quán)責任?！?/p>

中國民法理論和實踐，認可對進行中的加害行為、妨害行為或危險狀態(tài)，受害人有停止侵害、排除妨害、消除危險請求權(quán)。現(xiàn)行民法通則第134條規(guī)定的承擔民事責任的方式，亦包括“停止侵害、排除妨害、消除危險”。故特設(shè)本條規(guī)定。

須注意的是，停止侵害請求權(quán)，其立法目的在于及時制止那些剛發(fā)生的、進行中的侵權(quán)行為，以避免造成嚴重損害后果，顯然不能適用一審普通程序，而要求創(chuàng)設(shè)一種類似于英美法申請禁止令（Injunc-tion）那樣的新程序。在立法機關(guān)修改民事訴訟法創(chuàng)設(shè)類似Fp禁止令程序前，按照最高人民法院關(guān)于民法通則的解釋意見第162條，人民法院可以根據(jù)受害人的申請先行作出停止侵害的裁定。

本法所謂“停止侵害請求權(quán)”，相當于日本法上的“差止請求權(quán)”。例如，對于商號的不正當使用、不正當競爭行為、侵害知識產(chǎn)權(quán)等，商法（第20條）、不正當競爭防止法（第3條第一款）、專利法（第100條第一款）、著作權(quán)法（第112條第一款）有差止請求權(quán)的明文規(guī)定。日本民法，雖然沒有明文規(guī)定差止請求權(quán)，但裁判實踐中認可差止請求權(quán)。差止請求權(quán)，在程序上采用事先保全的方法，值得重視。

第34條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任?！?/p>

“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔相應(yīng)的補充責任”

第35條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔侵權(quán)責任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應(yīng)的責任?！?/p>

《民法通則》未規(guī)定“使用人責任”。為彌補這一漏洞，最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉專?003）第9條，創(chuàng)設(shè)雇用人責任。起草人在總結(jié)裁判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將“雇用人責任”改名為“使用人責任”，并區(qū)分為“用人單位”與工作人員之間的使用關(guān)系和個人之間的使用關(guān)系，第34條規(guī)定用人單位與工作人員之間的使用關(guān)系，第35條規(guī)定個人之間的使用關(guān)系。又考慮到“勞務(wù)派遣”的特殊性，在第34條設(shè)第二款，規(guī)定被派遣的工作人員致人損害的責任。

關(guān)于使用人責任，有兩種立法例：一為無過失責任，如法國民法第1384條第5項規(guī)定，及英美法上的替代責任vicarious liability；二為推定過失責任，如德國民法第831條、瑞士債務(wù)法第55條、我國臺灣地區(qū)“民法”第188條。就公平正義而言，使用人利用他人擴大其活動范圍，依報償責任理論，理應(yīng)承擔被使用人侵害他人權(quán)益所生損害賠償責任。且被使用人通常不具備賠償資力，唯使用人承擔賠償責任，始足以保障受害人獲得完全賠償。故從立法政策考量，此兩種立法例，以無過失責任為優(yōu)。

特別考慮到在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，使用人多數(shù)是現(xiàn)代化企業(yè)，其對雇員之招聘、選任、監(jiān)督、管理，往往有嚴格制度。于雇員執(zhí)行職務(wù)中造成他人損害情形，使用人易于舉證證明自己對于雇員之選任、監(jiān)督不存在過失而逃脫責任，最終使遭受損害之他人不能獲得賠償，致使用人責任制度救濟受害人的法律目的落空。即使在法院裁判實務(wù)上，對于使用人的舉證免責作嚴格限制甚至一概不予認可，但法律既有舉證免責之規(guī)定，使用人往往不同意和解，難免在訴訟上多方設(shè)法證明自己無選任監(jiān)督過失，造成訴訟資源浪費。有鑒于此，本法關(guān)于使用人責任制度之設(shè)計，采取法國民法和英美法之無過失責任。

值得注意的是，日本民法第715條（1）項規(guī)定：“為某事業(yè)使用他人的人，對于被使用人在其事業(yè)的執(zhí)行中對第三人造成的損害，負賠償責任。但使用人對于被用人的選任及其事業(yè)執(zhí)行的監(jiān)督已盡相當?shù)淖⒁?，或者即使盡到相當?shù)淖⒁?，損害仍不免發(fā)生時，不在此限?！憋@而易見，采推定過失責任。但在判例上，使用人主張選任、監(jiān)督上的無過失抗辯統(tǒng)統(tǒng)不被認可，使得第715條（1）項第二句關(guān)于使用人免責抗辯的規(guī)定，成為一個“空洞條文”。其結(jié)果是日本民法第 715條規(guī)定的使用人責任在實際上成為無過失責任。

關(guān)于使用人責任的另一個問題是，使用人對于受害人承擔賠償責任之后，可否對造成損害的被使用人行使“追償權(quán)”?《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉專?003）》第9條末句規(guī)定，“雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償”。

法律委員會考慮到現(xiàn)代社會生活的實際情形，被使用人大多數(shù)屬于工薪勞動者，依賴工薪收入維持自己和家庭生計，其工薪報酬本來就很低，使用人行使追償權(quán)之結(jié)果，往往導(dǎo)致被使用人及其家庭生活陷于困境。對一些工薪報酬較高的行業(yè)而言，使用人行使追償權(quán)仍然有其合理性，自不待言。但是，哪些使用關(guān)系可以認可追償權(quán)，哪些使用關(guān)系不宜認可追償權(quán)，情況比較復(fù)雜；即使適宜認可追償權(quán)，其追償條件如何設(shè)置，哪些以“故意”為條件，哪些以“重大過失”為條件，哪些有“一般過失”即可追償，亦難以具體規(guī)定。因此，法律委員會決定，本法不就追償權(quán)作一般規(guī)定，而將應(yīng)否認可追償權(quán)、追償權(quán)行使條件及追償額比例，委托人民法院于裁判實踐中根據(jù)具體情況處理。

日本民法第715條（3）項規(guī)定：“前兩項的規(guī)定，不妨礙使用人或者監(jiān)督人對被用人行使求償權(quán)?！睂τ诖隧椧?guī)定如何理解，存在分歧意見。關(guān)于追償權(quán)的另一個問題是，于認可使用人行使追償權(quán)情形，是認可“全額追償”，還是“限額追償”?近時的學說認為，使用人向受害人支付損害賠償金后，如果該金額可以全部從被用人追償，結(jié)果是被用人最終承擔全部責任，違背使用人責任制度的立法目地，因此必須對使用人追償權(quán)的行使進行限制。最高裁判所昭和51 年7月8日判例，根據(jù)誠信原則和權(quán)利濫用的法理，對使用人追償額限制在四分之一限度內(nèi)。上述關(guān)于追償權(quán)的學說判例，值得重視。

本法所謂“因執(zhí)行工作任務(wù)”，即日本民法（第715條）所謂的“執(zhí)行職務(wù)”。因此，人民法院于判斷被使用人是否屬于“因執(zhí)行工作任務(wù)”時，可以參考日本判例認定是否屬于“執(zhí)行職務(wù)”之“行為外觀”理論。凡被使用人之“行為外觀”，具有執(zhí)行工作任務(wù)之形式，客觀上足以使他人認定其為執(zhí)行工作任務(wù)，即使屬于濫用職務(wù)行為、怠于執(zhí)行工作任務(wù)行為，或者利用執(zhí)行工作任務(wù)之機會及與執(zhí)行工作任務(wù)之時間和場所有密切關(guān)系的行為，均應(yīng)認定為“執(zhí)行工作任務(wù)”。

最后須說明的是，第34條第一款所謂“用人單位”，應(yīng)包含公、私企業(yè)及國家機關(guān)和事業(yè)單位在內(nèi)，因此本法未專條規(guī)定所謂“公務(wù)員之侵權(quán)行為”。第34條第一款將取代《民法通則》第121條成為國家機關(guān)工作人員侵權(quán)行為之一般法，而《行政訴訟法》（第67、68條）關(guān)于行政機關(guān)工作人員侵權(quán)責任的規(guī)定及《國家賠償法》（1994年制定、2010年修改），均應(yīng)屬于第34條第一款的特別法。

第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！?/p>

“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！?/p>

“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！?/p>

近年來利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人名譽、隱私等人格權(quán)的問題日益引起社會廣泛關(guān)注，要求通過立法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。本法適應(yīng)這一要求，設(shè)立本條。本條設(shè)3款：第一款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任。依據(jù)本款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益，該網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當對受害人承擔侵權(quán)責任。第二款規(guī)定受害人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的權(quán)利，及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取必要措施情形應(yīng)當承擔的侵權(quán)責任。依據(jù)本款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到受害人通知后及時采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的，即可免于承擔侵權(quán)責任；未及時采取必要措施的，應(yīng)當對損害的擴大部分與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。判斷采取措施之是否“及時”及計算“損害的擴大部分”，應(yīng)當以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“接到通知”之時點為準。第三款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責任。依據(jù)本款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任的要件：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“未采取必要措施”。判斷被告是否“知道”，應(yīng)采客觀標準即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的其他經(jīng)營者處于同一情形是否“知道”，而不是主觀標準即被告自己當時是否知道，自不待言。但考慮到現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)信息爆炸的實際情形，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔過高、過嚴的注意義務(wù)并不現(xiàn)實，從本條3款規(guī)定的內(nèi)容及安排順序解釋，無論是判斷被告網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“知道”，或者判斷其是否“及時采取必要措施”，均可以“接到通知”為基準?！敖拥酵ㄖ?，即構(gòu)成“知道”，“接到通知”后仍“未采取必要措施”，即應(yīng)判決該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。

第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！?/p>

“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應(yīng)的補充責任。”

中國民法理論和裁判實踐，引進德國法院判例形成的“交易安全義務(wù)”理論，以解決某些公共場所發(fā)生的損害賠償問題。但德國判例上的“交易安全義務(wù)”的適用領(lǐng)域很寬，幾乎涵蓋了本法全部分則（第5-11章）規(guī)定的侵權(quán)類型，而中國民法理論和裁判實踐創(chuàng)設(shè)的“安全保障義務(wù)”，只是用來彌補現(xiàn)行法律規(guī)定的不足，其適用范圍很窄，僅限于提供公用服務(wù)的營業(yè)服務(wù)場所和群眾性活動。本法在總結(jié)有關(guān)理論研究和裁判實踐基礎(chǔ)上，設(shè)立本條規(guī)定“安全保障義務(wù)”。

按照本條的規(guī)定，負有安全保障義務(wù)的人被限定于公共場所的管理人和群眾性活動的組織者。條文列舉規(guī)定的所謂“公共場所”是：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所”。從條文列舉規(guī)定可見，本條所謂“公共場所”，是指向公眾提供各種公用服務(wù)的“營業(yè)服務(wù)場所”?？紤]到許多大型群眾性活動在公共場所舉行，例如在體育場館舉行演唱會，可能發(fā)生“管理人”責任與“組織者”責任的競合，如果損害的原因?qū)儆诠矆鏊捌湓O(shè)施本身的缺陷，則應(yīng)由場所管理人承擔責任；如果損害的原因不屬于場所本身，而屬于組織管理瑕疵或者因組織群眾性活動臨時增設(shè)設(shè)施的缺陷，則應(yīng)由組織者承擔責任。

按照本條第二款的規(guī)定，如果損害是由第三人造成的，則應(yīng)當由該第三人對于受害人所受全部損害承擔賠償責任，未盡到安全保障義務(wù)的管理人或者組織者，僅在該當事人不能承擔賠償責任或者不能承擔全部賠償責任時，承擔與其未盡安全保障義務(wù)的程度相應(yīng)的補充責任。換言之，如果造成損害的該第三人對全部損害承擔了賠償責任，則未盡到安全保障義務(wù)的管理人或者組織者將不承擔任何責任；或者，即使該第三人逃逸或者因無賠償能力根本不能承擔賠償責任，未盡到安全保障義務(wù)的管理人或者組織者亦僅承擔與其未盡安全保障義務(wù)的程度相應(yīng)的賠償責任，而不應(yīng)承擔全部賠償責任。

第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”

中國民法理論和立法。沿襲德國民法理論。堅持民法責任與公法責任的嚴格區(qū)分，因而現(xiàn)行民法通則未規(guī)定懲罰性損害賠償。因20世紀80年代中、后期，發(fā)生 “假冒偽劣、缺斤短兩”等損害消費者利益的嚴重社會問題，民法學者和消費者協(xié)會建議借鑒美國法上的懲罰性損害賠償制度，1993年制定《消費者權(quán)益保護法》，設(shè)第49條規(guī)定懲罰性賠償。但該法第49條規(guī)定的懲罰性賠償金額僅為合同價金的兩倍。2008年，中國發(fā)生“三鹿奶粉致嬰幼兒受害事件”，當年頒布的《食品安全法》第96條規(guī)定“價款十倍”的懲罰性賠償金。

按照本條規(guī)定，懲罰性損害賠償制度的適用，被限定于“產(chǎn)品責任”范圍內(nèi)，產(chǎn)品責任之外的侵權(quán)行為，不得適用懲罰性損害賠償，其立法目的值得重視。但本條未規(guī)定懲罰性賠償?shù)摹氨稊?shù)”，而是規(guī)定被侵權(quán)人有權(quán)請求“相應(yīng)的”懲罰性賠償，將懲罰性賠償金數(shù)額（倍數(shù)）之決定，委托給審理案件的人民法院結(jié)合具體案情予以裁量。當造成損害的產(chǎn)品屬于“食品”時，《食品安全法》第96條關(guān)于可以判處“價款十倍”的懲罰性賠償金的規(guī)定，將作為本條規(guī)定之特別法而優(yōu)先適用，自不待言。

日本民法迄今未規(guī)定懲罰性損害賠償，且判例、通說亦不認可一般的懲罰性損害賠償。但裁判實踐中，法官于計算慰謝金時，基于自由裁量，往往考慮“加害的動機、態(tài)樣等情事”，增加或減少慰謝金的金額，使慰謝金具有懲罰性，稱為懲罰的慰謝金。

中國民法所謂“建筑物責任”，日本民法稱為“土地工作物責任”。日本民法第717條規(guī)定土地工作物責任，采推定過失責任?，F(xiàn)行《民法通則》第 126條規(guī)定建筑物責任，亦采推定過錯責任。在裁判實踐中，對于“道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護、管理瑕疵致人損害的”案型，亦適用《民法通則》第126條。

進入21世紀以來，中國發(fā)生多起房屋、橋梁倒塌事故，造成人民群眾生命財產(chǎn)巨大損失，建筑物等的安全、質(zhì)量問題引起社會廣泛關(guān)注。全國人大法律委員會考慮到建筑物因不符合安全標準造成倒塌的嚴重危害性，決定在《民法通則》第126條規(guī)定基礎(chǔ)上，將建筑物責任區(qū)分為建筑物管理瑕疵損害責任（第85條）和建筑物倒塌損害責任（第86條），對于建筑物管理瑕疵損害仍維持推定過錯責任，對于建筑物倒塌損害采無過錯責任。此外，總結(jié)《民法通則》實施以來的裁判實踐經(jīng)驗，創(chuàng)設(shè)關(guān)于從建筑物向外拋擲物品致人損害的責任（第87條）。

第85條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！?/p>

“所有人或者管理人賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償。”

本條規(guī)定情形，既然發(fā)生損害的原因，是對于建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施的管理存在“管理、維護瑕疵”，當然應(yīng)由所有人或者管理人，對受害人承擔侵權(quán)責任。于所有人自己管理情形，由所有人承擔責任；所有人委托他人管理情形，由管理人承擔責任。條文“造成他人損害”中的“他人”，是指所有人、管理人之外的人，自不待言。

本條第一款還規(guī)定，建筑物管理瑕疵損害責任，屬于過錯推定責任。人民法院裁判建筑物管理瑕疵損害案件，原告（受害人）只須證明自己遭受損害的事實，及證明被告所有或者管理的建筑物等造成自己損害即可，無須證明被告有過錯。被告（所有人或者管理人）不能證明自己沒有過錯，即應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

按照本條第二款規(guī)定，所有人或者管理人承擔賠償責任后，如有其他責任人，有權(quán)向其他責任人追償。所謂“其他責任人”，是指造成建筑物存在“管理、維護瑕疵”的人。例如，委托裝修公司對建筑物等進行裝修、修繕、維護，存在裝修、修繕、維護的質(zhì)量瑕疵情形，是指“裝修公司”；或者所有人或者管理人自己進行裝修、修繕、維護，所使用的材料存在質(zhì)量瑕疵情形，是指瑕疵材料的生產(chǎn)者或者供應(yīng)商。

本條關(guān)于建筑物管理瑕疵損害責任的規(guī)定，相當于日本民法第717條關(guān)于土地工作物占有人侵權(quán)責任之規(guī)定，二者均采推定過錯（過失）責任。須注意的是，本條（及第86 、87條）所謂“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施”，不分民用、公用，而日本民法第717條所謂“土地工作物”，限于民用。日本“公有公用土地工作物”即“公共設(shè)施”，因設(shè)置管理瑕疵致人損害，不適用日本民法第717條，而應(yīng)適用日本國家賠償法關(guān)于無過失責任的規(guī)定。

第86條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔連帶責任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償?！?/p>

“因其他責任人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權(quán)責任?！?/p>

本條第一款規(guī)定建筑物因缺陷倒塌損害的責任。責任的根據(jù)是“因建筑物缺陷”造成建筑物倒塌。所謂“建筑物缺陷”，是指建筑物未達到有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的安全標準，致建筑物存在對于他人人身、財產(chǎn)的“不合理危險”。

按照本條第一款的規(guī)定，建筑物因缺陷倒塌損害責任屬于無過錯責任。此與產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于產(chǎn)品缺陷損害責任的規(guī)定相同。但本條規(guī)定建筑物缺陷倒塌致?lián)p的無過錯責任，并無任何免責事由。凡建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施因缺陷倒塌造成他人損害，即應(yīng)由建設(shè)單位與施工單位連帶承擔賠償責任?！霸斐伤藫p害”一語中的 “他人”，泛指因建筑物倒塌遭受損害的一切人，包括建筑物所有人、管理人在內(nèi)，而與第85條建筑物管理瑕疵損害責任所謂“他人”（不包括所有人、管理人）不同。

本條第一款還規(guī)定，建設(shè)單位、施工單位對受害人承擔賠償責任后，如有其他責任人，有權(quán)向其他責任人追償。此所謂“其他責任人”，在建筑物因“設(shè)計缺陷”導(dǎo)致倒塌的情形，為“設(shè)計人”；在因監(jiān)理人“未盡監(jiān)理職責”導(dǎo)致建筑物存在缺陷的情形，為“監(jiān)理人”；在因“不合格建筑材料”造成建筑物缺陷的情形，為該不合格建筑材料的“生產(chǎn)者”或者“供應(yīng)商”。

本條第二款規(guī)定其他責任人的原因致建筑物倒塌致?lián)p的責任。此所謂其他責任人的“原因”，是指建筑物缺陷之外的“原因”。例如：因建筑物所有人、使用人拆除 “承重墻”導(dǎo)致建筑物倒塌；因相鄰地挖坑施工、地鐵施工動搖地基致建筑物倒塌；因犯罪分子進行爆破導(dǎo)致建筑物倒塌。因此，本款所謂“其他責任人”，是指拆除“承重墻”的建筑物所有人或者使用人，或者挖坑施工和地鐵施工的相鄰地使用人，或者實施爆破的犯罪分子。

第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體加害人的，除能夠證明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！?/p>

本條規(guī)定“高樓拋物”致人損害，難以確定具體加害人時，由可能加害的建筑物使用人分擔損害。本條的法律淵源是羅馬法落下物或投擲物致害的“準私犯”規(guī)則。按照羅馬法，如果從建筑物中落下或投出的任何物品在公共場所造成損害，住戶無論是否具有過錯，均可受到“落下物或投擲物致害之訴”（actio de effuses et deiectis）的追究，被要求雙倍地賠償損失。同一房間的數(shù)名房客將負連帶責任。

我國《民法通則》沒有就高樓拋物致?lián)p設(shè)立規(guī)定，但20世紀80年代某地方法院裁判高樓墜物傷人案件，判決由該單元二層以上業(yè)主分擔賠償責任，此后為多數(shù)法院仿效，形成判例規(guī)則。本條總結(jié)人民法院裁判經(jīng)驗，使之上升為法律條文。

本條所謂“可能加害的建筑物使用人”，指墜落物品的那個單元二層以上的建筑物使用人（或者所有人），而不包括別的單元的建筑物使用人。本條在確定“可能加害的建筑物使用人”范圍后，準用關(guān)于“共同危險行為”的規(guī)則，許可屬于“可能加害的建筑物使用人”主張因果關(guān)系抗辯。最后判決不能證明自己不是加害人的 “可能加害的建筑物使用人”，對墜落物品所造成他人的損害“給予補償”。此所謂“給予補償”，應(yīng)當是“平均分擔”而不是“連帶責任”，自不待言。