侵權責任法---重點條文解讀

發(fā)布時間：2010-05-19

 

時  間： 2010年5月7日下午9：30至12：00  

地  點：東莞市東城影劇院

主辦單位：東莞市第一人民法院、東莞市律師協(xié)會

主持人：陳斯院長

主講人：梁慧星----中國社會科學院法學所研究員

內  容：侵權責任法---重點條文解讀

整  理：研究室于曉芹

校  對：研究室祁愛聯(lián)

http://dyfy.dg.gov.cn/qffljt/2010/05/19175622521.html

 

 

◇ 開   篇 ◇

 

陳斯院長：

各位來賓，同志們，你們好。

今天，我們請來了一位在中國法律史上有著重要影響和重要地位的特殊人物，他就是我們今天的主講嘉賓---梁慧星教授。梁慧星教授是四川人，目前是中國社會科學院的法學研究所的研究員，相當于中科院院士。梁教授應該說是中國現(xiàn)代民法學的奠基人之一。80年代，我們學的關于民法學的教材，都是梁慧星教授主導和編纂的，到目前為止，我們可以稱梁慧星教授為著作導師。梁教授除了在學術上卓有成就之外，他對社會，對整個中國法制事業(yè)的推進是矢志不渝的。梁教授之前是全國政協(xié)委員，從08年開始，任第十一屆全國人大代表和全國人大法律委員會委員?？梢哉f近二十年來，中國所有的民事立法都凝聚了梁教授的心血在里面。特別是近幾年，影響極大的《物權法》、《侵權責任法》等，梁慧星教授都是立法學的核心成員之一。

今天，我們的受眾比較多。據(jù)我所知，除了我們法院的同志之外，還有公安、律師和我們醫(yī)院的代表。我想，《侵權責任法》這個法律是面向每一個公民的。在坐的多數(shù)都是法律從業(yè)者，我們每天都可能會遇到權利問題和權力與其他關系中可能出現(xiàn)的問題。那么我們怎么去明辨這些東西呢？我們《侵權責任法》又是怎么來保護我們公民的合法權益的呢?我想，今天在短短的幾個小時內，我們可以聽一下侵權法的立法人之一，梁慧星教授是怎么解讀的。

讓我們以熱烈的掌聲歡迎梁教授。

 

 

◇ 正   題 ◇

 

（注：下文中所提及的“本法”指《侵權責任法》）

 

梁慧星教授：

同事們，朋友們，很高興參加這個講壇講《侵權責任法》。

我主要講《侵權責任法》的重要條文?！肚謾嘭熑畏ā饭灿?span lang=EN-US xml:lang="EN-US">91條。其中有一部分條文是原來《民法》之中有的；有一部分是按照法院裁判文書的經驗，加以歸納整理規(guī)定下來的；還有一部分條文完全是新創(chuàng)的。我講幾點最重要的。我們從第二章開始。學習和理解《侵權責任法》,從哪一個角度入手？第二條是一個入口，第二條告訴我們《侵權責任法》保護什么，也是我們說的保護對象、保護客體。哪些權利，哪些情況下，要適用《侵權法》，也就是它的適用范圍。

 

（一）責任構成和責任

第二條規(guī)定：侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。

大家看“民事權益”這四個字，是在史前的法律當中沒有用過的。民事權益就是民事權利和民事利益。那“民事權益”是什么呢？在本條的第二款中，有十多種民法解釋，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產權益。這里面我們增加了隱私權，隱私權原來在民法中是沒有規(guī)定的。還有其中的監(jiān)護權，是婚姻法中規(guī)定的權力。這些權力都是在各類法則中規(guī)定了，但是在這些權力當中，有一類權力沒有規(guī)定，就是在合同法上的權力，債權。債權是相對權，在當事人之間有效，比如定一個買賣合同，對方付款后不交貨，那他就侵犯了對方的債權。侵犯了對方的債權，用什么法律去保護它呢？用合同法。用什么責任去保護它呢？用民法責任。這個就是我們民法上的一個基本劃分。

民法上把民事權利分為絕對權和相對權。合同上的權利屬于相對權，所謂相對權也就是在當事人之間有效的權利。絕對權就是對一切人有效，包括對國家都有效。包括我們的人身權、物權等，都是屬于絕對權。本條第二款列舉的這些權利，都屬于絕對權。絕對權受侵害用本法去保護，追究侵權責任。相對權就是債權受侵害，用合同法去保護，追究違約責任。

對本條的“隱私權”要補充說一下?，F(xiàn)行民法通則未規(guī)定“隱私權”，屬于立法漏洞。1993年最高人民法院關于名譽權的解釋，對此項漏洞進行彌補，將“隱私”作為一種人格利益予以保護，使“披露他人隱私”，構成侵害名譽權的侵權責任。但這里有一個問題，所謂“隱私”，屬于當事人不愿他人知悉的個人生活秘密，披露他人隱私并不一定損及他人名譽。按照最高人民法院此項解釋，如披露他人隱私而未損及他人名譽，則行為人不構成侵權責任?，F(xiàn)在，我們本法規(guī)定的隱私權，專門提出的“隱私權”作為人身權力的一種。也就是說只要侵犯了他人的隱私，也就構成侵權的責任。無論你是否損害他人的名譽，只要披露他人的隱私，就要承擔侵犯隱私的侵權責任。

還有特別要說明的是“民法權益”這個概念。剛才提到的民事權利，法律上有所例舉，而且他還有一個“等”字，就是說將來還可能法律補充規(guī)定一些新的民事權利。

我還要特別說這個“民事利益”。這里的這個“利益”指的首先是合法利益。它是不構成權利的，法律還沒有規(guī)定，沒有承認它是一種權利，但是它是一種合法利益，這種合法利益也受法律的保護。

這個一般分為人身利益和財產利益。根據(jù)民法通則實行以來，我們根據(jù)人民法院的裁判實際，看到法律文書中已經有好多民事利益受法律保護。比如說，死者的名譽、死者的隱私。這個是合法的利益，是受法律保護的。還有家庭生活的安寧。這是北京法院審理過的一個案件，就是一個家庭的私人電話，被別人私自作為商業(yè)電話公布了。這家人白天晚上受到各種電話的騷擾，后來找到原因，向法院起訴，結果法院判決給與保護。這就是民事利益，還有所謂的財產利益。財產利益包括哪些呢？我們平常說“可得利益”，在國外的法律當中叫“純經濟損失”。比如，一個工廠因為停電被迫停工，以導致的經濟損失，這就屬于可得利益。還有我們的《物權法》上，專門有一章規(guī)定的“占有”，這個“占有”是什么呢？它就是指合法的財產利益。

剛才，講到實踐當中合法利益、財產利益、人身利益，都可能受侵害，都可能受到侵權責任。很多情況下，合法的侵權利益，不見得是合法的財產利益或者是純粹的人身利益。舉例來說，若干年前，各地發(fā)生過這樣的案件，冒名上學。在高考完，沒有錄取通知書的情況下，冒名上學。若干年后，被頂替者發(fā)現(xiàn)了，是有人冒他的名去上學，后來向法院起訴。法院在這個時候就是起到了保護他合法利益的作用，這個合法利益兼有財產利益和人身利益的性質。

這里還要有個說明，就是遇到這樣的案件，法院在審理過程中，雖然不是法律上規(guī)定的權利，但是我們要維護他的合法利益，要看原告他所遭受的利益是不是合法的。那是不是屬于合法的利益就一定要保護呢？也不一定。還有由法院根據(jù)實際審判的情況和經驗，來判斷是否給與保護。舉例說明，若干年前四川的一個案件。一位當事人的丈夫遭遇車禍，受傷較為嚴重，嘴唇部分破損縫了很多針，后來這位丈夫得到了人身損害賠償。結果他的妻子向法院起訴，要求法院保護她的親吻權，她作為妻子應該享有丈夫給與他的一個親吻的權利被破壞了。但是什么是親吻權呢？法律上沒有規(guī)定，但是它屬于合法利益。法院考慮到你這種利益不是自己的，它是依附在丈夫的人身權利上的，而丈夫的人身權力損害已經得到了賠償。因此，法院覺得關于親吻權的利益法院沒有必要保護它，所以駁回了她的請求。我舉的例子是想說明，本條的規(guī)定，在遇到類似情況的時候，考慮它是否給與保護，要根據(jù)具體的案情、社會經驗和生活經驗來加以判斷。實際上，通過這個規(guī)定，它是授權法院去決定。當你受理了民事利益受侵犯的案件，要求追究法律責任的案件，需要法院去判斷，它是不是合法利益，有沒有必要給予保護。

 

（二）過錯責任原則

第六條，第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。

根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”

我們讀過法律的人都知道，這就是侵權責任。假如你要追究他的侵權責任的話，一定要這個加害人有過錯。而本條第二款，關于“過錯推定”的規(guī)定，是新增的。“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”從第二款的編排位置可知，起草人并沒有將“過錯推定”作為一項單獨的“歸責原則”，而是作為本條第一款“過錯責任原則”的特別規(guī)定。

所以按照本條第一款關于過錯責任原則的規(guī)定，凡屬于適用過錯責任原則的案件，原則上須由原告（受害人）證明被告（加害人）有過錯；按照本條第二款的規(guī)定，如果屬于“法律規(guī)定推定行為人有過錯”的案型，則不要求原告就被告有過錯舉證，而是要求被告就自己“沒有過錯”舉證；如果被告“不能證明自己沒有過錯”，法庭即應認定被告有過錯，而判決被告承擔侵權責任。換言之，屬于法律規(guī)定“推定過錯”的案型，適用本條第二款規(guī)定，舉證責任及舉證不能的后果由被告（加害人）負擔；屬于法律未規(guī)定“推定過錯”的案型，則應適用本條第一款規(guī)定，舉證責任及舉證不能的后果由原告（受害人）負擔。這是一種舉證責任的轉換，就是法律直接規(guī)定，將有過錯的這個舉證責任由原告身上轉移到被告身上。

 

（三）無過錯責任原則

第七條規(guī)定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定。”

第七條是相對于第六條提出的，第六條是關于過錯責任原則的規(guī)定；第七條是關于無過錯責任原則的規(guī)定?？梢姳痉ú扇?#8220;二原則說”。按照本法內部邏輯關系，第七條關于無過錯責任原則的規(guī)定，其法律意義僅在排除第六條過錯責任原則之適用。第七條關于無過錯責任原則的規(guī)定本身，并不具有作為裁判根據(jù)的意義。要對于某種賠償案件適用無過錯責任原則，必須法律明確規(guī)定該類案型不以過錯為承擔責任的條件。因此，一切追究無過錯責任的案件，所適用的是本法或者其他法律法規(guī)關于無過錯責任的具體規(guī)定，而不是適用第七條關于無過錯責任原則的規(guī)定。凡是本法或者其他法律法規(guī)未明確規(guī)定為無過錯責任的案型，均屬于本法第六條規(guī)定的過錯責任原則的適用范圍。

現(xiàn)代侵權法上的無過錯責任原則，是作為過錯責任原則的例外規(guī)則。相對于過錯責任原則須以行為人具有過錯作為承擔侵權責任的條件而言，無過錯責任原則不以行為人具有過錯作為承擔侵權責任的條件。換言之，在法律規(guī)定適用無過錯責任原則的案型，法庭在判斷被告應否承擔侵權責任時，根本不考慮被告有無過錯。既不要求原告證明被告有過錯，也不允許被告主張自己無過錯而請求免責。只要法庭審理查明，加害行為與原告所受損害之間存在因果關系，即應判決被告承擔侵權責任。

現(xiàn)代侵權立法，之所以對某些案型規(guī)定適用無過錯責任原則，其法律政策上的考慮是：在某些案型，例如缺陷產品致?lián)p案件、企業(yè)勞動者受害案件，要求受害人證明加害人過錯有其困難，有使受害人難于獲得賠償、加害人逃脫責任之虞；而在更多的案型，例如高度危險物致?lián)p案件、飼養(yǎng)動物致?lián)p案件、環(huán)境污染致?lián)p案件、建筑物倒塌致?lián)p案件，要求受害人證明加害人過錯，純屬沒有必要、多此一舉。譬如，在后面提到的建筑物倒塌致人損害，由建設單位與施工單位連帶承擔無過錯責任。須說明的是，法律規(guī)定適用無過錯責任原則的案型，如法律規(guī)定有免除責任或者減輕責任事由，加害人可以通過證明存在免責事由或者減責事由而獲得侵權責任之免除或者減輕。

顯而易見，現(xiàn)代侵權法規(guī)定無過錯責任原則的政策目的，絕不是要使“沒有過錯”的人承擔侵權責任，而是要免除受害人證明加害人過錯的舉證責任，使受害人易于獲得損害賠償，使加害人不能逃脫侵權責任。

這里還要補充一下。第七條在裁判當中起什么作用？我們在判案過程當中，能不能在判決文書中引出“根據(jù)《侵權責任法》第二章第七條。”？這是不可以的。第七條的曉理僅僅在于排除本法第六條的適用。它意義在于凡是法律規(guī)定為無過錯法律原則的案件，就不應適用第六條。

 

（四）共同侵權行為

第八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”

第十一條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。”

這兩條是本法關于共同侵權的規(guī)定。什么是共同侵權？就是多數(shù)人的侵權行為。按照民法原則，應該由參與侵權人共同承擔責任。但是“多數(shù)人的加害人”這種情況往往會有的人有錢，有的人沒錢。有錢的能夠承擔責任，沒錢的承擔不了。如果按照民法上所規(guī)定的那樣，各個行為人承擔責任，那這樣的話，案件一直拖延下去，對誰不利呢？對當事人最不利。因為考慮到這個，法律上就規(guī)定了“連帶責任”，就是為了保護受害者。所以共同侵權它的著重點在連帶責任上。

最高人民法院關于人身損害賠償?shù)慕忉?，以民法通則第一百三十條為根據(jù)，進一步將共同侵權行為區(qū)分為兩種：“共同故意或者共同過失”的共同侵權；“侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果”的共同侵權。前者相當于“有意思聯(lián)絡”的共同侵權；后者指存在“行為上的關聯(lián)性和結果統(tǒng)一性”的共同侵權。值得注意的是，第八條所謂“共同實施”一語，指行為人就侵權行為之實施有“意思聯(lián)絡”。若無“意思聯(lián)絡”，不得稱為“共同實施”，而應屬于“分別實施”。故本條所謂“共同實施”，亦即最高人民法院解釋所謂“有共同故意或者共同過失”，相當于日本及我國臺灣法院判例解釋共同侵權行為之所謂“主觀共同”。

本法大體沿襲民法理論和裁判實踐的上述思路，就共同侵權行為，分設為兩個條文，第八條規(guī)定“有意思聯(lián)絡”的共同侵權行為，第十一條規(guī)定“行為關聯(lián)”的共同侵權行為。第十一條所謂“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害”，既是最高人民法院解釋中所謂“侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果”，相當于日本及我國臺灣法院判例所謂“行為關聯(lián)共同”或者“客觀共同”。“分別實施”一語，指行為人間不存在“意思聯(lián)絡”、各自分別實施侵權行為。若“分別實施”的侵權行為造成“不同”損害，應當屬于一般侵權行為，由各人對自己的行為造成的損害結果承擔侵權責任，不發(fā)生“連帶責任”問題。僅在“分別實施”的侵權行為造成“同一損害”情形，才有作為共同侵權行為處理，使行為人承擔連帶責任的必要。

考慮到，符合“二人以上分別實施”侵權行為造成“同一損害后果”的，并不都構成共同侵權行為，還可能構成所謂“原因競合”。共同侵權行為與“原因競合”的區(qū)別在于：分別實施的各個侵權行為，是否都足以造成全部損害？各個侵權行為都足以造成全部損害的，構成第十一條“行為關聯(lián)”的共同侵權行為；各個行為不足以造成全部損害，須相互結合才造成全部損害的，則不構成共同侵權行為，而屬于“原因競合”。因此，第十一條在“二人以上分別實施”和“造成同一損害”兩項要件之外，特別增加第三項要件：“每個人的侵權行為都足以造成全部損害”。此第三項要件，為區(qū)別行為關聯(lián)的共同侵權行為與“原因競合”的關鍵，應該要特別留意。

第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責的，應當承擔相應的責任。”    

本條第一款規(guī)定“教唆、幫助”成年人，教唆人、幫助人“應當與行為人承擔連帶責任”。此是將教唆、幫助他人實施侵權行為，視為共同侵權行為。第九條第一款，相當于我們的第八條，主觀共同侵權的特殊情況。

本條的第二款第一句規(guī)定“教唆、幫助”未成年人實施侵權行為，教唆人、幫助人僅“應當承擔侵權責任”，而非承擔“連帶承擔”。第二款第二句規(guī)定，在他人“教唆”、“幫助”未成年人實施侵權行為的情形，如監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責，則監(jiān)護人“應當承擔相應的責任”。此處的“相應的責任”，是指與“監(jiān)護過失”程度相當?shù)呢熑?。法律明文?guī)定，存在監(jiān)護人過失時，監(jiān)護人不得免責，這樣有利于促使監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，有其實質意義。

本條第一款規(guī)定教唆、幫助“他人”實施侵權行為，教唆人、幫助人“應當承擔連帶責任”。條文中所謂“他人”，屬于“泛指”，包括成年人和未成年人。嚴格解釋，教唆、幫助未成年人實施侵權行為，已經被第一款所“涵括”，則教唆人、幫助人也應與行為人承擔連帶責任。此外，需要補充規(guī)定教唆、幫助未成年人情形的“監(jiān)護人責任”即可。但本條第二款針對教唆、幫助“未成年人”設立特別規(guī)則，既不明確規(guī)定教唆人、幫助人承擔連帶責任，也未采用第二次審議稿的辦法，明確區(qū)別規(guī)定為承擔“全部責任”、“主要責任”、“相應的責任”，而是籠統(tǒng)規(guī)定為教唆人、幫助人應當“承擔侵權責任”，其立法理由何在？這是一個授權型的規(guī)范，把決定權交由法院去判斷。

第十條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體加害人的，由加害人承擔侵權責任；不能確定具體加害人的，行為人承擔連帶責任。”

最高人民法院關于人身損害賠償?shù)慕忉尩谒臈l：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”起草人在總結民法理論和實踐經驗的基礎上，將“共同危險行為”作為一種單獨的侵權行為類型加以規(guī)定，而與德國民法、日本民法及我國臺灣地區(qū)民法稍有不同。民法理論和裁判實踐上有所謂“共同危險行為”，指二人以上實施加害行為，各加害行為均可能造成損害，而不能確定具體加害人的情形。

法律規(guī)定的時候做了改變，本條與最高法院的解釋有差別。最高院解釋中說的“危險行為，指危及他人人身安全的行為”；本條把意義擴充到“不僅危及他人的人身安全，也包括危及他人的財產安全”。擴大了它的適用范圍。

按照第十條的規(guī)定，構成共同危險行為的要件有三：一是行為人為多數(shù)，即條文所謂“二人以上”；二是行為本身具有危險性，即條文所謂“危及他人人身、財產安全的行為”；三是“不能確定具體加害人”。符合這三項要件，即成立“共同危險行為”，而由各行為人對受害人承擔連帶責任。至于究竟屬于“共同實施”或者“分別實施”以及有無“意思聯(lián)絡”，均不在考慮范圍之內。

須補充一點，本條規(guī)定“能夠確定具體加害人的，由加害人承擔侵權責任”一句，目的在于方便實踐操作及明確“共同危險行為”與其他侵權行為的界限。如“能夠確定具體加害人”，則已不屬于“共同危險行為”的范圍。這種情形，如確定的具體加害人為一人，應屬于一般侵權行為，由該行為人對受害人承擔侵權責任；如確定的具體加害人為二人以上，則應構成“共同侵權行為”，應依據(jù)本法第八條、第十一條的規(guī)定，由各行為人對受害人承擔連帶責任。

第十二條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”

前面提過十一條和十二條有關系，它共同的地方是“分別實施共同行為造成同一損害”。不同在于，十一條是連帶責任；十二條是按份責任。

十二條就是我們教科書中說的“原因競合”。侵權法上所謂“原因競合”，是指多個原因造成同一損害而不能按照共同侵權行為處理的侵權行為類型。既可能是二人以上分別實施的行為發(fā)生“競合”，也可能是一個或者多個行為與危險物發(fā)生“競合”。“原因競合”，是“共同侵權行為”之外的獨立“類型”，其侵權責任之承擔，不能采取“連帶責任”形式，而是按照各個原因（“行為”或者“危險物”）對于損害后果的發(fā)生所起“原因力”，以確定各個原因（“行為”或者“危險物”）所應分擔的侵權責任份額。

按照本條規(guī)定，構成“原因競合”的要件有三點：

一是“二人以上分別實施侵權行為”。此項要件重點在“分別實施”，據(jù)此區(qū)別于第八條規(guī)定的“共同實施”的共同侵權行為，即“有意思聯(lián)絡”的共同侵權行為。

二是“造成同一損害”。此項要件重點在損害之“同一性”，即造成的損害是“一個”，而不是“兩個”或者“多個”。實際生活中，常有這樣的案件，前一行為造成受害人倒地受“腦震蕩”傷害，后一行為造成受害人大腿“骨折”傷害，屬于造成“兩個”損害，應當由前一行為人對“腦震蕩”傷害承擔侵權責任，后一行為人對“大腿骨折”傷害承擔侵權責任，而不應按照“原因競合”處理；前一行為造成受害人人身傷害，受害人住院治療中因診療過錯導致死亡，屬于“兩個”損害，應當由前一加害人對人身傷害承擔侵權責任，醫(yī)療機構對受害人死亡承擔侵權責任，而不應按照“原因競合”處理。

三是各個原因“都不足以造成全部損害”。此項要件的著重點是，各個原因（“行為”或者“危險物”）都不足以造成“損害”或者不足以造成“全部損害”，必須各個原因（“行為”或者“危險物”）“結合”才造成“全部損害”。反之，如果各個原因“都足以造成全部損害”，則應根據(jù)本法第十一條的規(guī)定成立“行為關聯(lián)”的共同侵權行為，而由各行為人承擔連帶責任。補充說明，此項要件是區(qū)別“原因競合”與“行為關聯(lián)”共同侵權行為的標志，已經規(guī)定在本法第十一條，所以這第三個條件本條省略了。

按照本條規(guī)定，構成“原因競合”的法律效果是：“能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”條文未明示“確定責任大小”的標準，按照最高人民法院關于人身損害賠償?shù)慕忉尩谌龡l第二款，應當以“過失大小”或者“原因力比例”為標準。在由數(shù)個“行為”競合造成同一損害情形，可以比較各個行為人的“過失大小”，據(jù)以確定各行為人應當承擔的賠償責任份額；在行為與“危險物”競合造成同一損害情形，因“危險物”無所謂“過失”，因此只能比較各原因對于損害結果發(fā)生所起作用即“原因力比例”，據(jù)以確定各原因的責任人所應當承擔的賠償責任份額。如果既難于比較“過失大小”，也難于比較“原因力比例”，則應當根據(jù)本條末句，使各責任人平均承擔賠償責任。

第十六條規(guī)定：“侵害他人造成人身傷害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”

法院的同志看第十六條，規(guī)定侵權行為造成人身傷害、死亡的賠償項目。但在同一事故造成多人死亡時，為便于解決糾紛，避免所謂“同命不同價”的不合理結果，實踐中往往采用同一死亡賠償金數(shù)額。所以根據(jù)實踐經驗，把它上升為法律條文。它來源于《2003年最高法院關于人身損害賠償解釋》的第十七條規(guī)定。

細心的法官一看就會發(fā)現(xiàn)少了兩點：第一，營養(yǎng)費；第二，被撫養(yǎng)人生活費。關于“營養(yǎng)費”，法律政策上考慮并不是每一個人身損害賠償?shù)陌讣枧袪I養(yǎng)費。如果有必要判營養(yǎng)費，就算到“康復支出的合理費用”當中。關于“被撫養(yǎng)人生活費”，我們看十六條中“造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金”。所謂“死亡賠償金”，性質上是對死者遺屬的精神損害賠償，此在我國學術界已無爭議。所謂“殘疾賠償金”，究竟屬于對殘疾者的精神損害賠償，抑或屬于對殘疾者“逸失利益”之賠償，學術界雖有分歧，但以主張屬于精神損害賠償為多數(shù)說。按照民法原理及國外立法經驗，精神損害賠償與逸失利益賠償?shù)膮^(qū)別在于：逸失利益賠償應當適用損益相抵規(guī)則，扣除“生活費”、“中間利息”和“稅金”，且在逸失利益賠償之外不得再賠償“被扶養(yǎng)人生活費”；而精神損害賠償不適用損益相抵規(guī)則，不扣除上述費用，且在精神損害賠償之外還可以賠償“被扶養(yǎng)人生活費”。按照最高人民法院關于人身損害賠償?shù)慕忉?，無論死亡賠償金或者殘疾賠償金，均不扣除“生活費”、“中間利息”和“稅金”，且受害人或者其遺屬在獲得殘疾賠償金或者死亡賠償金之外，還可以請求賠償“被扶養(yǎng)人生活費”（撫恤金）。特別值得注意的是，最高人民法院關于精神損害賠償?shù)慕忉專?span lang=EN-US xml:lang="EN-US">2001）第9條規(guī)定：“精神損害撫慰金包括以下方式：（1）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（2）致人死亡的，為死亡賠償金；（3）其他損害情形為精神撫慰金。”此項解釋表明，將死亡賠償金和殘疾賠償金定性為精神損害賠償，是中國裁判實踐的一貫立場。因此，本法第十六條、第十七條所謂死亡賠償金和殘疾賠償金，屬于精神損害賠償，而不是所謂“逸失利益”賠償。

 

（五）關于財產損失的計算

第十九條規(guī)定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。”

損害賠償責任的目的在于填補受害人所受損害，故應根據(jù)受害人實際受到的財產損失，確定侵權人所應支付的損害賠償金數(shù)額。在財產權受侵害的案型，第十九條規(guī)定，可以按照受侵害財產當時的市場價格計算、確定賠償金額。條文明示“損失發(fā)生時的市場價格”，此與我國臺灣地區(qū)法院解釋“應以請求時之市價為準”不同。條文所說的“其他方式”，應當指依法不能自由買賣的“財產”，因無“市場價格”，只能采用別的計算方式。依解釋，“其他方式”包括：于法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有計算標準的情形，指采用該法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的計算標準；無法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定計算標準，當然可以由當事人協(xié)商約定計算標準或者協(xié)商確定財產損失金額；在既沒有法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的計算標準，也不能通過協(xié)商約定計算標準或者確定損失金額的情形，法庭可以根據(jù)公平原則確定賠償金額。

 

（六）侵害人身權益造成財產損失的賠償

第二十條規(guī)定：“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定的，被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院起訴的，由人民法院根據(jù)實際情況確定具體賠償數(shù)額。”

人身權益受侵害，因人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽、隱私不能計算金錢價值，往往難以計算受害人所遭受實際財產損失。因此第二條規(guī)定“被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償”。民一庭同事有印象，若干年前河北省地方人民法院審理的商業(yè)廣告擅自采用某著名田徑運動員肖像的案件，即已采用這一辦法。裁判實踐中采取以侵權人所獲財產利益作為被侵權人所受財產損失的辦法。本法第二十條將此項實踐做法規(guī)定為法律條文，具有意義。但這一辦法之采用，是否僅限于“人身權受侵害”，有斟酌余地。在侵害知識產權，如侵害著作權、商標專用權情形，多有“被侵權人的損失難以確定”的情形，也可以參照采用。

 

（七）精神損害賠償

第二十二條規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”

現(xiàn)行民法通則第一百二十條規(guī)定姓名權、肖像權、名譽權等人格權受侵害，可以判決精神損害賠償。而未規(guī)定生命、身體、健康權受侵害，可否請求精神損害賠償。為彌補此項漏洞，最高人民法院解釋說，生命權、身體權、健康權、人格尊嚴權、人身自由權及其他人格利益受侵害，受害人均可請求精神損害賠償。起草人肯定最高人民法院的解釋，設立本條規(guī)定凡侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，受害人可請求精神損害賠償。此與我國臺灣民法第一百九十四條規(guī)定“侵害生命權”之非財產上損害賠償、第一百九十五條規(guī)定“侵害其他人格或人身”之非財產上損害賠償”，其立法精神應當是一致的。

但須注意，本條規(guī)定“人身權益”概念，包含“生命、身體、健康”在內。侵害他人“生命、身體、健康”致人殘疾或者死亡，按照第十六條規(guī)定，受害人或者其近親屬有權請求殘疾賠償金或者死亡賠償金，如前所述，此殘疾賠償金和死亡賠償金性質上屬于精神損害賠償。因此，結合第十六條關于殘疾賠償金和死亡賠償金的規(guī)定進行解釋，侵害他人人身權益致他人殘疾、死亡情形，受害人或者其近親屬在依據(jù)第十六條的規(guī)定獲得殘疾賠償金或者死亡賠償金之后，不得再依據(jù)本條的規(guī)定請求精神損害賠償。

 

（八）停止侵害等請求權

第二十一條規(guī)定：“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨害、消除危險等侵權責任。”

這三個請求權在本法中規(guī)定，有及時制止和防止損害的作用。而我們過去的侵權法完全是被動的。

須注意的是，本條規(guī)定了三項請求權，其中排除妨害請求權和消除危險請求權，與物權法第三十五條規(guī)定的排除妨害請求權和消除危險請求權相同，人民法院受理請求排除妨害和消除危險案件，可以適用民事訴訟法規(guī)定的一審普通程序。但本條規(guī)定的停止侵害請求權，所針對的是危及人身、財產安全的進行中的侵權行為，其立法目的，在于通過停止侵害請求權之行使，及時制止那些剛發(fā)生的、進行中的侵權行為，以避免造成嚴重損害后果。如果人民法院按照一審普通程序進行審理，在查明事實后作出責令被告停止侵害的判決，待判決生效之后再由受害人依執(zhí)行程序申請執(zhí)行判決，必致本法設立停止侵害請求權之目的完全落空?？梢?，本條規(guī)定停止侵害請求權，將導致現(xiàn)行民事訴訟程序法律變革，要求創(chuàng)設一種類似于英美法申請禁止令那樣的新程序。但在民事訴訟法創(chuàng)設類似禁止令之程序前，按照最高人民法院關于民法通則的解釋意見第一百六十二條，人民法院可以根據(jù)受害人的申請先行作出停止侵害的裁定。

 

（九）使用人責任

第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。

勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”

第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。”

這兩個條文就是民法上說的“使用人責任”。民法通則未規(guī)定“使用人責任”。為彌補這一漏洞，最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋，專門規(guī)定了雇用人責任。起草人在總結裁判實踐經驗基礎上，首先將“使用人責任”區(qū)分為“用人單位”與工作人員之間的使用關系，和個人之間的使用關系，第三十四條規(guī)定用人單位與工作人員之間的使用關系，第三十五條規(guī)定個人之間的使用關系；其次，考慮到“勞務派遣”的特殊性，在第三十四條設第二款規(guī)定被派遣的工作人員致人損害的責任。

條款中提到的“使用”，一定以使用方的同意作為條件，無論是書面或口頭的同意都有效。若在沒有征得同意的情況下幫忙而發(fā)生的損害，應該適用于無因管理。就是由管理人自行承擔責任。

在現(xiàn)代市場經濟條件下，使用人多數(shù)是現(xiàn)代化企業(yè)，其對于雇員之招聘、選任、監(jiān)督、管理，往往有嚴格制度。關于雇員執(zhí)行事務中造成他人損害的情形，使用人易于舉證證明自己對于雇員之選任、監(jiān)督不存在過失而逃脫責任，最終使遭受損害之他人不能獲得賠償，致使用人責任制度救濟受害人的法律目的落空。無論第三十四條規(guī)定用人單位與工作人員的使用關系，或者第三十五條規(guī)定個人之間的勞務關系，均明確規(guī)定由使用人承擔侵權責任，而不考慮使用人自己是否有“選任、監(jiān)督過失”，值得注意。

關于使用人責任的另一個問題是，使用人對于受害人承擔賠償責任之后，可否對造成損害的被使用人行使“追償權”？本法沒有特別規(guī)定“追償權”。因為在社會生活的實際情形，被使用人大多數(shù)屬于工薪勞動者，依賴工薪收入維持自己和家庭生計。他們的工薪報酬本來就很低，使用人行使追償權之結果，往往導致被使用人及其家庭生活陷于困境。因此，即使在法律明文規(guī)定追償權的國家和地區(qū)，其裁判實踐中也往往嚴格限制雇主對于雇員行使追償權。對一些工薪報酬較高的行業(yè)而言，使用人行使追償權仍然有其合理性，自不待言。法律委員會認為，哪些使用關系可以認可追償權，哪些使用關系不宜認可追償權，情況比較復雜；即使適宜認可追償權，其追償條件如何設置，哪些以“故意”為條件，哪些以“重大過失”為條件，哪些有“一般過失”即可追償，難以具體規(guī)定。故法律委員會決定，本法不就追償權作一般規(guī)定，而將應否認可追償權及追償權行使條件，委托人民法院于裁判實踐中根據(jù)具體情況處理。

最后須說明的是，第三十四條第一款所謂“用人單位”，應解釋為包含公、私企業(yè)及國家機關和事業(yè)單位在內，因此，本法未專條規(guī)定所謂“公務員之侵權行為”。民法通則第一百二十一條規(guī)定：“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”本法生效之后，第三十四條第一款將取代現(xiàn)行民法通則第一百二十一條，成為國家機關工作人員侵權行為之一般法，而行政訴訟法（第67條、第68條）關于行政機關工作人員侵權責任的規(guī)定，及國家賠償法均應屬于第三十四條第一款的特別法。

 

（十）安全保障義務

第三十七條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。

因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”

“安全保障義務”指的是比一般的義務高得多的義務。法律要求每一個人都有自己應盡的義務。但凡是法律規(guī)定的安全保障義務，你必須執(zhí)行，不能豁免的。

按照本條的規(guī)定，負有安全保障義務的人被限定于公共場所的管理人和群眾性活動的組織者。條文列舉規(guī)定的所謂“公共場所”是：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所”。從條文列舉規(guī)定可見，本條所謂“公共場所”，是指向公眾提供各種公用服務的“營業(yè)服務場所”，而非普通意義上的“公共場所”。普通意義上的公共場所，是指“公有公用”的場所，如街道、公路、廣場等。考慮到許多大型群眾性活動在公共場所舉行，例如在體育場館舉行演唱會，可能發(fā)生“管理人”責任與“組織者”責任的競合，如果損害的原因屬于公共場所及其設施本身的缺陷，則應由場所管理人承擔責任；如果損害的原因不屬于場所本身，而屬于組織管理瑕疵或者因組織群眾性活動臨時增設設施的缺陷，則應由組織者承擔責任。此外，本條未如最高法院解釋限定于“人身損害”，因此對于“財產損失”亦應承擔賠償責任。

按照本條第二款的規(guī)定，如果損害是由第三人造成的，則應當由該第三人對于受害人所受全部損害承擔賠償責任，未盡到安全保障義務的管理人或者組織者，僅在該當事人不能承擔賠償責任或者不能承擔全部賠償責任時，承擔與其未盡安全保障義務的程度相應的補充責任。換言之，如果造成損害的該第三人對全部損害承擔了賠償責任，則未盡到安全保障義務的管理人或者組織者將不承擔任何責任；或者，即使該第三人逃逸或者因無賠償能力根本不能承擔賠償責任，未盡到安全保障義務的管理人或者組織者亦僅承擔與其未盡安全保障義務的程度相應的賠償責任，而不應承擔全部賠償責任。例如，90年代某地一家銀行營業(yè)部發(fā)生一位儲戶被搶劫銀行的兇犯殺害的案件，法院審理認定該銀行營業(yè)部未盡到安全保障義務，最后判決該銀行營業(yè)部賠償死者家屬30萬元，也就是管理人承擔相應的補充責任之適例。

須說明的是，本法第三十七條關于安全保障義務的規(guī)定中，原列舉了“公園”一項。 12月15日法律委員會審議中決定刪去。理由之一：現(xiàn)代侵權法創(chuàng)設安全保障義務，所針對的是“賓館”、“商場”、“銀行”、“車站”等營利性服務場所，要求經營者或者管理人承擔比較一般情形更高的注意義務，確保進入該服務場所的消費者或服務對象的人身安全。而“公園”，即使是收費的“公園”，絕大多數(shù)屬于公共服務，不以營利為目的，在注意義務上應當與營利性服務場所有所區(qū)別；理由之二：“公園”概念太泛，有收費的公園、不收費公園、街頭公園、國家森林公園、國家地質公園、國家濕地公園，當然也有極少數(shù)營利性的公園；有的公園四周封閉、適于管理；有的公園，如森林公園、地質公園等，方圓數(shù)十公里甚至數(shù)百公里，根本不可能進行封閉管理；有的名為“公園”，實際是供人們自由出入的公共場所。可見，雖同樣稱為“公園”，實際情形差別懸殊，一律要求承擔與商場、賓館、銀行、車站同樣的安全保障義務，顯然不合理。至于一些實行封閉管理的收費公園，因疏于管理造成人身損害，有必要適用安全保障義務的，條文中的“等”字可以包含，并不因條文未特別例舉而受影響。至于實際案例當中，究竟哪些使用本條，就根據(jù)實際情況來適用。

 

（十一）懲罰性賠償

第四十七條規(guī)定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”

我國民法理論和立法，沿襲德國民法理論，堅持民法責任與公法責任的嚴格區(qū)分，因而現(xiàn)行民法通則未規(guī)定懲罰性損害賠償。因八十年代中、后期，發(fā)生“假冒偽劣、缺斤短兩”的損害消費者利益的嚴重社會問題，民法學者和消費者協(xié)會建議借鑒美國法上的懲罰性損害賠償制度，1993年制定消費者權益保護法，設第四十九條規(guī)定懲罰性賠償。但該法第四十九條規(guī)定的懲罰性賠償金額僅為合同價金的兩倍，此與我國臺灣消費者保護法第五十一條的規(guī)定稍有不同。2008年，我國發(fā)生“三鹿奶粉致嬰幼兒受害事件”，當年頒布的《食品安全法》第九十六條規(guī)定“價款十倍”的懲罰性賠償金。

按照第四十七條的規(guī)定，懲罰性損害賠償制度的適用，被限定于“產品責任”范圍內，產品責任之外的侵權行為，不得適用懲罰性損害賠償，其立法目的值得重視。但本條未規(guī)定懲罰性賠償?shù)?#8220;倍數(shù)”，而是規(guī)定被侵權人有權請求“相應的”懲罰性賠償，將懲罰性賠償金數(shù)額（倍數(shù)）之決定，委托給審理案件的人民法院結合具體案情予以裁量。當造成損害的產品屬于“食品”時，食品安全法第九十六條關于可以判處“價款十倍”的懲罰性賠償金的規(guī)定，將作為本條規(guī)定之特別法而優(yōu)先適用。

 

（十二）道路交通事故社會救助基金

第五十三條規(guī)定：“機動車駕駛人發(fā)生交通事故后逃逸的，該機動車參加強制保險的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償；機動車不明或者該機動車未參加強制保險，需要支付被侵權人人身傷亡的搶救、喪葬等費用的，由道路交通事故社會救助基金墊付。道路交通事故社會救助基金墊付后，其管理機構有權向交通事故責任人追償。”

注意分號后面的第二句。道路交通事故救助基金是《道交法》所創(chuàng)立的一個保障制度。現(xiàn)行道路交通安全法第十七條創(chuàng)設“道路交通事故社會救助基金”。同法第七十五條規(guī)定，“醫(yī)療機構對交通事故中的受傷人員應當及時搶救”，“搶救費用”超過機動車第三者責任強制保險責任限額的，未參加機動車第三者責任強制保險或者機動車肇事后逃逸的，由道路交通事故社會救助基金先行墊付部分或者全部搶救費用?？紤]到現(xiàn)今關于機動車交通事故損害賠償存在的嚴重社會問題是，依法應當承擔損害賠償責任的責任人沒有賠償能力，致受害人不能獲得賠償或者不能獲得足額賠償。且不說近年接連發(fā)生的醉酒駕車、“飆車”造成死傷人數(shù)眾多的惡性事件，即使普通交通事故，多數(shù)責任人屬于個體經營，靠一張卡車跑運輸維持一家生計，發(fā)生交通事故造成他人損害的同時，往往自己也人傷（亡）車毀，根本不具備賠償能力。有的地方法院統(tǒng)計，交通事故損害賠償案件中，責任人不具備賠償能力的占一半以上。

按照現(xiàn)行規(guī)定，由救助基金墊付搶救費和喪葬費當然是必要的，但對于死者遺屬和殘疾受害人而言，保障其及時、足額獲得法律規(guī)定的殘疾賠償金和死亡賠償金，顯得更加重要。因此，有必要進一步擴大交通事故社會救助基金的墊付范圍，以包括因機動車逃逸及因責任人無資力而致受害人難以獲得賠償情形，墊付殘疾賠償金和死亡賠償金。本法第五十三條規(guī)定墊付范圍為“人身傷亡的搶救、喪葬等費用”，其中增加一個“等”字，為裁判實踐中擴大交通事故社會救助基金墊付范圍，例如因機動車逃逸或者責任人無資力賠償?shù)那樾?，判決由交通事故社會救助基金墊付“死亡賠償金”、“殘疾賠償金”預留“空間”。

（十三）醫(yī)療損害責任

一、過錯責任原則

第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。”

特別應當注意的是，本法第五十四條明確規(guī)定“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任”，將使醫(yī)療損害賠償責任“回歸于”過錯責任原則的適用范圍。按照本條規(guī)定，人民法院審理醫(yī)療損害賠償案件，將以本條作為裁判根據(jù)，“有過錯即有責任，無過錯即無責任”，而不再以構成“醫(yī)療事故”為承擔賠償責任的必要條件。聯(lián)系到本法第五條關于特別法優(yōu)先適用原則的規(guī)定，第五條所稱“其他法律”，僅指全國人大及全國人大常委會制定的“法律”，而將國務院制定的“行政法規(guī)”排除在外。因此，本法一經生效，現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理條例》有關醫(yī)療損害侵權責任的規(guī)定將同時喪失效力，人民法院審理醫(yī)療損害責任案件，應當適用本法第七章關于醫(yī)療損害責任的規(guī)定，而不再適用《醫(yī)療事故處理條例》。

二、說明義務及患者同意

第五十五條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施；需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，還應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意。不宜向患者說明的，醫(yī)務人員應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

“醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，應當承擔賠償責任。”本法基于患者自主決定權之尊重，參考國外所謂“知情同意”規(guī)則，設第五十五條明確規(guī)定醫(yī)務人員的“說明義務”和患者的“同意權”。按照第五十五條的規(guī)定，醫(yī)務人員未履行說明義務、未取得患者或其近親屬同意，實施診療行為造成患者損害的，應當依據(jù)本條第二款的規(guī)定承擔賠償責任。須特別注意，對本條不能作反對解釋，不能誤認為只要履行了本條規(guī)定的說明義務、取得了患者或其近親屬的書面同意，就可以不承擔賠償責任。雖然履行了本條規(guī)定的說明義務、取得了患者或其近親屬書面同意，如果醫(yī)療機構和醫(yī)務人員有本章第五十七條、第五十八條、第五十九條規(guī)定情形之一，仍然應當對患者遭受的損害承擔賠償責任。

三、緊急情況下的搶救措施

第五十六條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。”

考慮到因搶救危急患者等緊急情況，難以取得患者或者其近親屬的意見，增設第五十六條規(guī)定，這種情形實施醫(yī)療措施應“經醫(yī)療機構負責人或者授權的人批準”。條文所謂“不能取得患者或者其近親屬意見”，據(jù)法工委副主任王勝明在法律委員會上的說明，是指患者不能表示意見且難于取得患者近親屬的意見，例如汶川地震中，許多從廢墟挖出的重傷員不能表達意思，且難于聯(lián)系、找到其近親屬以征求其意見，即可由醫(yī)療機構負責人（醫(yī)院負責人）或者授權的負責人（醫(yī)療隊負責人）批準，實施救治措施。如果患者明確表示“不同意”，或者患者不能表達意見時其近親屬明確表示“不同意”，則醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得借口“緊急情況”而強行實施搶救措施。這里體現(xiàn)了對“患者自己決定權”的充分尊重，值得注意。

四、醫(yī)務人員的注意義務

第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。”

本條規(guī)定醫(yī)務人員在診療活動中應盡之注意義務，未采用“高度注意義務”、“專家的注意義務”等概念，而表述為“與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”。

特別值得注意的是，第二次審議稿和第三次審議稿本條均為兩款：第一款規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中應當盡到與當時的醫(yī)療水平相應的注意義務。醫(yī)務人員未盡到該項義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。”第二款規(guī)定：“判斷醫(yī)務人員注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素。” 設置第二款的考慮是，我國地域遼闊，不同地區(qū)的醫(yī)療水平存在差別，同一地區(qū)不同資質的醫(yī)療機構的醫(yī)療水平亦有差別，在判斷醫(yī)療機構應盡之注意義務標準時，“應當適當考慮”這些差別。

2009年10月28日，十一屆全國人大常委會第十一次會議第三次審議中，一些常委針對本條提出意見：一是條文采用的“注意義務”概念，“難以理解”；二是第一款規(guī)定與第二款規(guī)定有沖突。呂薇委員指出，第一款規(guī)定“醫(yī)務人員在診療活動中應當盡到與當時的醫(yī)療水平相應的注意義務”，但第二款又規(guī)定“應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素”，“好像是說水平低犯了錯誤就不承擔責任”，建議刪去第二款。 12月2日法律委員會審議稿，采納上述意見，刪去本條第二款，并將第一款“注意義務”改為“診療義務”。

五、過錯推定

第五十八條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：

（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章等有關診療規(guī)范的規(guī)定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；

（三）偽造、纂改或者銷毀病歷資料。”

總結裁判實踐經驗，本條明文規(guī)定，凡具備本條列舉的三種情形之一時，應當“推定醫(yī)療機構有過錯”。特別應當注意，本條所謂“過錯推定”，屬于“不可推翻的推定”，而與通常所謂“推定”允許以反證加以推翻不同。

所謂“不可推翻的推定”，不是真正的的“過錯推定”。二者的區(qū)別是：真正的“過錯推定”，允許“被推定人”（被告）舉出相反的證據(jù)推翻該“過錯推定”，即通過證明自己無過錯而免于承擔侵權責任，在法律條文表述上通常是“不能證明自己沒有搞錯的，應當承擔侵權責任”（如第85條、第88條、第90條）；“不可推翻的推定”，不允許“被推定人”（被告）舉出相反的證據(jù)推翻該推定，在條文表述上僅規(guī)定“有下列情形之一的”，“推定為有過錯”，其法律效力等同于“視為”。所謂“視為”，是法律的直接認定，不允許被告推翻此項認定，例如合同法第一百五十八條規(guī)定，“買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定。”既然如此，為什么第五十八條不表述為“視為醫(yī)療機構有過錯”？因為，在立法習慣上，“視為”用于“客觀事實”的認定，“推定”用于“心理狀態(tài)”的認定。

六、醫(yī)藥產品缺陷致害及輸血感染

第五十九條規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構請求賠償，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”

因醫(yī)院使用的醫(yī)藥產品具有缺陷，造成患者受損害，按照本法及產品質量法關于嚴格產品責任的規(guī)定，應當由生產者承擔賠償責任。考慮到許多情形，因生產者在外地甚至外國，患者很難起訴缺陷醫(yī)療產品的生產者，因此本條規(guī)定患者“可以向醫(yī)療機構請求賠償”。按照民法通則，輸血感染致患者損害，應當適用過錯責任原則。迄今的裁判實踐，輸血感染案件，如果患者僅起訴輸血醫(yī)療機構，法庭將依據(jù)醫(yī)療機構的請求將血液提供機構列為共同被告。經審查認定屬于血液不合格造成患者損害的，法庭判決血液提供機構承擔賠償責任，而輸血醫(yī)院不承擔責任。總結裁判實踐經驗，本條明文規(guī)定因血液不合格造成患者損害的，患者“可以向醫(yī)療機構請求賠償。”顯而易見，這樣規(guī)定是出于方便患者的考慮。

無論缺陷醫(yī)療產品致害或者不合格血液致害，醫(yī)療機構承擔賠償責任后，當然有權向缺陷醫(yī)療產品的生產者、不合格血液提供機構追償。但如果在患者起訴醫(yī)療機構的訴訟中，缺陷產品生產者、不合格血液提供者被列為共同被告，將有利于節(jié)約訴訟、減輕醫(yī)療機構的負擔。故在受害患者僅起訴醫(yī)療機構的案件，醫(yī)療機構當然有權要求法庭將缺陷醫(yī)療產品生產者或者不合格血液提供機構列為共同被告。

七、法定免責事由

第六十條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療；

（二）醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；

（三）屬于當時的醫(yī)療水平難以診療。

前款第一項情形中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。”

基于“妥善處理醫(yī)療糾紛，界定醫(yī)療損害責任，切實保護患者的合法權益，也要保護醫(yī)務人員的合法權益，促進醫(yī)學科學的進步和醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展”的立法政策目的，本法特設本條規(guī)定醫(yī)療機構法定免責事由。

 

（十四）建筑物缺陷損害責任

第八十六條規(guī)定：“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。

因其他責任人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權責任。”

本條規(guī)定建筑物缺陷損害責任。建筑物缺陷損害責任的根據(jù)，是“建筑物缺陷”。所謂“建筑物缺陷”，是指建筑物未達到有關法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的安全標準，致建筑物存在對于他人人身、財產的“不合理危險”。這樣理解、解釋的根據(jù)，是現(xiàn)行產品質量法第四章關于“產品缺陷”的定義。產品質量法第四十六條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。”該法第二條第二款規(guī)定：“本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。”考慮到產品質量法制定于1993年，當時國家還未廢止“福利房制度”，還未實行住宅商品化政策，因此產品質量法第二條第二款所謂“產品”定義，難于包括“建筑物、構筑物及其他設施”，產品質量法第四章關于嚴格產品責任的規(guī)定，不能適用于“建筑物缺陷損害”案件。致建筑物缺陷損害，缺乏法律規(guī)范，形成法律漏洞。本法特設第八十六條規(guī)定建筑物缺陷損害責任，彌補了法律漏洞，關于“缺陷”概念，當然可以準用產品質量法（第46條）規(guī)定的“缺陷”定義，而無須重復規(guī)定。

按照本條第一款第一句的規(guī)定，建筑物缺陷損害責任，屬于無過錯責任（嚴格責任），此與產品質量法關于產品缺陷損害責任的規(guī)定相同。但值得指出的是，產品質量法關于產品缺陷損害責任，在規(guī)定無過錯責任（嚴格責任）的同時，規(guī)定了三項法定免責事由，而本法規(guī)定建筑物缺陷致?lián)p的無過錯責任（嚴格責任），并無任何免責事由。凡建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害，即應由建設單位與施工單位承擔連帶責任，不允許建設單位和施工單位免責。“造成他人損害”一語中的“他人”，泛指因建筑物倒塌遭受損害的一切人，包括建筑物所有人、管理人在內，而與第八十五條建筑物管理瑕疵損害責任所謂“他人”（不包括所有人、管理人）不同。

按照本條第一款第二句的規(guī)定，建設單位、施工單位對受害人承擔賠償責任后，如有其他責任人，有權向其他責任人追償權。本句所謂“其他責任人”，在建筑物因“設計缺陷”導致倒塌的情形，為“設計人”；在因監(jiān)理人“未盡監(jiān)理職責”導致建筑物存在缺陷的情形，為“監(jiān)理人”；在因“不合格建筑材料”造成建筑物缺陷的情形，為該不合格建筑材料的“生產者”或者“銷售者”。

按照本條第二款的規(guī)定，因其他責任人的原因，導致建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，應當由其他責任人承擔侵權責任。此所謂其他責任人的“原因”，是指建筑物缺陷之外的“原因”，例如，因建筑物所有人、使用人拆除承重墻導致建筑物倒塌，因相鄰地挖坑施工、地鐵施工動搖地基致建筑物倒塌，或者因犯罪分子進行爆破導致建筑物倒塌。因此，本款所謂“其他責任人”，是指拆除承重墻的建筑物所有人或者使用人，或者是指挖坑施工和地鐵施工的相鄰地使用人，或者是指設施爆破的犯罪分子?？梢?，本款所稱“其他責任人”是嚴格限定的，不包括第一款第二句所稱“其他責任人”（設計人、監(jiān)理人、材料生產者或者銷售者），應特別注意。此外，在因地震造成建筑物、構筑物或者其他設施倒塌的情形，建設單位、施工單位可以依據(jù)本法第二十九條關于不可抗力的規(guī)定主張免責。

 

◇  結 束 語  ◇

梁慧星：好，今天的《侵權責任法》的重要條文解析我就講到這里。

陳  斯：其實在剛開始我還是有點擔心。以往我們的述眾主要是針對兩級法院的內部同志開展的，今天還有很多的像公安、醫(yī)院的同志參與。在我們梁教授講述的過程當中，絕大多數(shù)的聽眾都給予了熱烈的回應。我尤其留意到坐在我們第一排的中級人民法院院長、人大副主任陳國輝，全程的傾聽我們梁教授的講座。正是因為有這些虛心、熱心學習的領導和同事的參與，我們今天的講座才得以圓滿結束。很感謝大家的積極參與。

實際上梁教授這幾年身體一直不是很好，大家有沒有留意到，梁教授在開始的時候，嗓子都是沙啞的，他的眼睛因為視網膜脫落了，所以視力下降非常快。前年動了手術，一直到現(xiàn)在，有時還要借助拐杖來行動。這樣的身體狀況，其實梁教授已經很少到外面去做什么講座了，但是他仍然選擇來東莞。我想能夠吸引梁教授來東莞的其中一個很重要的原因是，就是剛才我說的，作為一個整體，一個熱愛學習，積極向上的這樣一個整體吸引了他。

我很感動，因為今天梁教授在這樣的身體狀況下給我們講了將近三個小時的課；其次，他今天所講授的恰恰是我們現(xiàn)在最需要接受的知識。這也是我們開這個講座的目的。在我們的案件中，醫(yī)療事故，包括交通事故的處理中，損害賠償責任，在法律上與過往的規(guī)定有很大的變化。這是促使我策劃這次講座的最主要的一個動力。而相關其它的條文變化，包括我們在審判實踐中，可能對工作均產生了影響。

因為時間的關系，不可能對條文逐條進行分析，而且《侵權責任》的博大精深，涉及面廣泛，也不是一時能說的透的。所以這次我們是借機會提供這個平臺，希望大家借助這個平臺多交流，多互通。

最后，我們對充滿智慧、充滿毅力的長者——梁慧星教授表示感謝。