《倡議》的由來
1.建設工程施工合同糾紛案件中的案件事實和證據(jù)材料往往非常龐雜,信息量大;同時,由于案涉主體眾多,一個案件中可能存在多重法律關系,也可能存在表面法律關系與真實法律關系不一致的情況。在面對如此復雜的案件事實及法律關系時,如何借助可視化表達方法,在訴訟及仲裁過程中準確、高效地傳遞案件信息、提高案件處理效率,是法官、仲裁員、律師及當事人共同面臨的課題。
2.中國建設工程法律沙龍和《中國建設工程法律評論》編委會成立了第三工作組對此問題開展前期研究。我們期望通過本《倡議》能夠傳達法律共同體對于可視化表達方法運用的充分肯定,以及對完善可視化基本理念、主要圖表類型及制圖方法等方面的期許,進而觸發(fā)業(yè)界對建設工程類糾紛中可視化表達方法進行系統(tǒng)梳理和完善工作的關注。
第三工作組成員
3.第三工作組成員慷慨無私地為這項有意義的工作奉獻了時間和精力,分享了心得與體會。我們對此表示最衷心的感謝。
4.工作組成員如下(按照姓氏拼音順序):
李琪,最高人民法院民一庭法官
李昱,上海仲裁委員會業(yè)務發(fā)展部部長
羅有才,江蘇省高級人民法院審監(jiān)三庭法官
孫巍,北京市中倫律師事務所合伙人
湯雷,原南京市中級人民法院民四庭副庭長,現(xiàn)江蘇高的律師事務所合伙人
王峰,北京市天同律師事務所合伙人
周顯峰,北京市合森律師事務所合伙人
特別致謝:
5.工作組于2016年4月9日就本倡議初稿舉行了小規(guī)模研討會,北京市天同律師事務所為本次研討會提供了場地及會議組織安排。工作組特別感謝天同律師事務所提供的周到服務和支持。
《倡議》內容
可視化的基本理念:
6.可視化有助于直觀、清晰地展示建設工程糾紛的事實、法律關系和論證邏輯。案件事實越紛繁,法律關系和論證邏輯越復雜,可視化的效果可能愈加明顯。
7.在使用可視化表達方法時,應力求真實、準確。可視化圖表上記載的案件信息,都應當有相應的證據(jù)支持,文字信息的歸納和表達應當準確。通常情況下,當事人、代理律師向法院或仲裁庭提交可視化圖表時,應當將圖表所涉的基礎證據(jù)材料另行整理后,作為附件一并提交,或在圖表上指明所涉及的證據(jù)的編號,以便法官、仲裁員在閱讀可視化圖表時,可以隨時核對證據(jù)材料。
8.不同主體因角色分工各異可以根據(jù)案件代理需要,選擇從不同角度,使用不同的方式,來突出信息傳遞的重點和方向。律師或當事人通過可視化可以簡潔、直觀地傳遞一方訴訟主張及其依據(jù),其落腳點為表達己方需求,并最終說服裁判者;法官和仲裁員則利用可視化方法梳理、分析案件的事實和法律關系,提高案件審理效率。
9.案件難易有別,進展階段不同,可視化表達所突出內容宜適當調整。比如,在訴訟的一審階段,可視化文件通常側重于梳理基本事實,全面呈現(xiàn)案件爭議焦點;而在二審、再審中,常常更側重于呈現(xiàn)上訴、再審請求中關鍵事實、爭議焦點,對于雙方已無爭議的事實或焦點,則不必繼續(xù)在可視化文件中體現(xiàn)。
10.優(yōu)秀的可視化文件追求'簡而不減'。所謂'簡',即為簡潔,避免不加篩選地將所有信息堆砌在圖表中;所謂'不減',即為精確,要求可視化文件準確傳遞觀點,不應因一味強調簡潔而減損核心意思表述的精準程度。
11.在傳遞案件信息的同時,可適當運用平面設計的方法美化可視化文件,使其悅目易懂。
12.為呈現(xiàn)案件事實及論證和分析之需要,我們提倡大膽嘗試各種可視化手段而不拘一格。例如,在可視化圖表中,可以結合實際案情嘗試鮮明對比的配色、新型的圖樣元素;在具體可視化呈現(xiàn)方式上,不拘泥于靜態(tài)的圖畫、表格,可采用PPT演示文稿、拍攝視頻還原案件真實環(huán)境、運用沙盤模擬建設工程施工場地等方式。
建設工程類案件可視化圖表的基本類型舉例
13.不同案件需要不同形式的圖表呈現(xiàn),但其核心要素主要有三個,分別是:時間、數(shù)據(jù)和主體間關系。不同核心元素的呈現(xiàn)方式,決定了一個案件所需的圖表類型。
14.時間圖。在建設工程糾紛中,需要強調某一時間點、某一時間段或不同主體不同時間內的對比時,一般需要制作時間圖表。具體分為:
(1)對某主體在不同時間點上發(fā)生的重要事實進行描述時,常見形式為單一主體的時間軸圖。比如具體的工程節(jié)點、工程的竣工驗收時間等:

(2)對一段時間內、不同主體各自實施的行為作對比,常見形式為多主體時間軸圖。比如將發(fā)包方、承包方具體施工階段不同關鍵節(jié)點進行對比,一方面能夠呈現(xiàn)多個工程節(jié)點的具體時間;另一方面,通過關鍵事件發(fā)生順序的對比,能夠進一步表明誰是導致工期延誤的過錯方:

(3)在表達某一時間段內不同事件持續(xù)時間,直觀表明目標事件的耗時、進展過程時,常見形式為甘特圖。比如以時間段、項目信息和事件實施者三個要素為維度的甘特圖,表示工程施工進度:

(4)在不強調具體時間點,而是重點描述事件發(fā)生的先后順序時,常見形式為流程圖。比如建設工程審批手續(xù)辦理過程:

15.數(shù)據(jù)圖。當案件需要通過表達或強調數(shù)據(jù)本身、數(shù)據(jù)間關系、強調部分數(shù)據(jù)時,需要制作數(shù)據(jù)圖表。具體分為:
(1)單純的數(shù)據(jù)梳理整合,不關注任意數(shù)據(jù)之間的邏輯關系,也不凸顯單一數(shù)據(jù)重要程度,僅將案件事實中的各種數(shù)據(jù)信息進行集中,常用數(shù)據(jù)表格。如對建設工程施工合同糾紛中的工程量數(shù)據(jù)進行匯總:

(2)強調數(shù)據(jù)的變化和波動時,常用折線圖。如按定額結算的建設工程價款的變化情況等:

(3)強調數(shù)據(jù)間的對比關系時,常用柱狀圖或餅狀圖。如合同設計工程量或原料用量與實際建設工程量或原料用量的對比:

16.主體關系圖。當需要通過不同事件、行為而形成的相互關系表達案件爭議焦點時,一般繪制主體關系圖。一般包括橫向層面的因果、包含、重疊關系,或縱向層面的隸屬、遞進關系:
(1)強調表面上互相獨立事件背后的關聯(lián)聯(lián)系,常見形式為橫向的線性結構圖、環(huán)狀結構圖、網(wǎng)狀結構圖或星狀結構圖。如建設工程出現(xiàn)質量問題與施工人施工行為、設計本身或其他事件之間關系:

通常情況下案件的爭議焦點不止一個,各方當事人就同一爭議也會有不同觀點。此時,如果通過網(wǎng)狀結構、樹狀結構等基礎圖表的組合,可以更為全面地展示各方的主張、依據(jù):

(2)強調包含或重疊等相鄰關系,常見形式為餅狀結構圖。如同一工程分包給不同施工人,可能發(fā)生施工部位劃分不清的問題:

(3)強調隸屬或遞進等主體關系,常見形式為樹形結構圖。如總承包人與實際施工人的各層分包、轉包關系,或建設工程供貨商向實際用料方索要價款時,需證明實際施工人與用料方的表見代理或委托關系:

17.其他情況。在某些案件中,需要將一些特殊的結構應用于圖表的繪制中,制作二維甚至三維圖表,表達或重現(xiàn)案件事實:
(1)平面圖,如設計圖與實際工程對比;承包人由于場地限制而導致工程延期;規(guī)劃設計變更過程對比圖等:

(2)立體圖,如道路建設施工路段或工程量示意圖;

(3)思維導圖或爭點圖,在整理案件爭議焦點、相應證據(jù)時使用;
(4)沙盤,如展示施工進程、設計變更演變過程等。
可視化的基本方法:
18.面對復雜案件時,可以嘗試將其分解為若干簡單事實或問題,具體可參考如下步驟:
(1)全面羅列,將繁雜案件材料所表現(xiàn)出的每一個案件事實和法律關系繪制成細節(jié)圖表,如就不同法律行為、概念進行對比,梳理時間關系、背景事實等;
(2)邏輯整合,將細節(jié)圖表按照一定的邏輯結構進行整合,并形成一個完整圖表,如先按法律關系、時間軸為維度分別制作圖表,再整合;
(3)精簡內容,在形成的完整圖表的基礎上,刪除那些雙方無爭議,或與案件爭議焦點無關的冗余信息,最大限度精煉圖表。形式上追求:簡潔文字、簡明構圖、簡單圖形;實質上直指關鍵事實、直擊論證要點。
19.設計能夠影響人們接受信息的先后順序和強烈程度,為了強調那些希望被裁判者接受的信息,在圖表明確簡潔的基礎上,需要注意:
(1)合理布局,要求整張圖表結構勻稱:①布局避免局部擁擠或大片留白;②線條盡量平行、減少交叉;③統(tǒng)一對齊方式;
(2)配色和諧,要求了解配色基礎理論:①一圖用色不宜超過五種;②選色有對比有統(tǒng)一,對立觀點、對立方用對比色,相近觀點、一致方用同色系;③謹慎使用色塊;
(3)巧用不同構圖元素,如方框、圓框的選擇,實線、虛線的交替運用等。
典型建設工程類糾紛的可視化實例
20.建設工程合同效力糾紛。根據(jù)相關司法解釋,導致建設工程施工合同無效的原因主要包括:承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的;建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;承包人非法轉包建設工程的;承包人違法分包建設工程等。在建設工程合同效力相關糾紛中,復雜的資質掛靠關系、招標流程、分包轉包關系,適合通過可視化方式來呈現(xiàn):
(1)借用資質案件的特征及構圖。借用資質案件的核心問題是掛靠人、被掛靠人及發(fā)包人之間的關系,適合以網(wǎng)狀、環(huán)狀或樹形結構圖來表現(xiàn)。例如,掛靠行為的特征可用圖表表現(xiàn)為:

(2)強制招標關系的特征及構圖。通常而言,判斷項目是否屬于強制招標范圍,主要考慮四個要素:一是項目性質;二是項目資金來源;三是項目資金規(guī)模;四是工程面積。在具體案件中,可以根據(jù)項目具體情況,對項目是否屬于強制招標范圍的判斷要素進行增減。

(3)分包、轉包、違法分包關系的特征及構圖。在涉及分包、轉包、違法分包的案件中,厘清合法的分包(包括專業(yè)分包、勞務分包)及非法分包、轉包的界限是關鍵。例如,總包單位如要主張其分包合法,可以通過以下圖表展現(xiàn)分包關系:

(4)如果承包人不履行合同約定的義務,將全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包,則構成轉包。轉包的兩種形式是:整體轉包和肢解分包。
整體轉包關系圖如下:

在此關系中,總包單位僅是名義上的項目施工主體,因此用虛線表示其與項目間的關系,而用實線表示實際施工方與項目間的關系。
肢解分包關系圖如下:

21.工程質量糾紛。
(1)工程質量問題的特征及構圖。在這類糾紛中,可視化圖表可以幫助分析工程質量問題原因所在,進而判斷導致該質量問題出現(xiàn)的過錯方,較常運用的構圖形式為線性結構圖或思維導圖、爭點圖等。比如,某工程出現(xiàn)質量問題的原因,表面上是施工方涂抹防水層的厚度不足,但實際上工程設計本身亦存在缺陷,施工方可通過線性結構圖表示導致工程質量出現(xiàn)問題的根本原因:

(2)另外,由于工程質量原因的復雜性,可以通過思維導圖、爭點圖對影響因素進行類型化區(qū)分,就案件各個爭議焦點的有/不利點進行梳理。比如,檢測報告中,能夠影響到水泥樁強度檢測結果的因素,除施工方所采用的水泥標號、施工工藝外,還包括鑒定取樣時的環(huán)境條件、齡期、具體鑒定方法等復雜因素:

22.竣工驗收糾紛。
(1)典型的竣工驗收流程圖:

(2)時間圖與流程圖相結合。案例:2014年4月20日,根據(jù)施工單位經(jīng)監(jiān)理向建設單位提出驗收申請。建設單位拖延驗收,直到2014年6月20日才完成相關工作,并出具竣工驗收證明書。后建設單位以工程質量問題為由,拒絕支付工程款,由此成訴。

上圖是在流程圖的基礎上進行一定的變化,重點突出如下內容:第一,時間要素。如果希望體現(xiàn)建設單位遲延驗收,則可以考慮將申請竣工驗收時間與實際驗收時間用不同顏色標注,以制造強對比的效果。第二,主體要素。如果希望體現(xiàn)建設單位在竣工驗收前已提前使用,可以考慮在建設工程主體一欄中用色塊進行表示,同時在時間欄標注對應的時間。
23.建設工程工期糾紛。
(1)工期糾紛的特征及構圖。在制作工期相關構圖時,應當著重考慮如下信息:①工程實際開工、竣工時間。在建設工程工期糾紛案件中,可能出現(xiàn)的時間節(jié)點包括:開工通知載明的開工時間、承包人實際進場施工的時間、四方竣工驗收的時間、發(fā)包人擅自使用工程的時間等。②工程未能按期開工、竣工的原因。施工合同履行過程中,經(jīng)常會發(fā)生延期開工、工期順延、未能按期竣工等情形,主要原因有三:一是因發(fā)包人原因導致工程未能按期開工或者工程無法繼續(xù)施工,如發(fā)包人未按時取得施工許可證、發(fā)包人未依約支付工程進度款等;二是因承包人原因無法按期開工或繼續(xù)施工,如承包人的施工人員、租賃的機械設備或承諾墊資的資金、購買的材料不能按時到位;三是外部原因,如自然災害、惡劣氣候、流行性疾病等。③發(fā)生工期順延事件后,承包人是否依合同約定履行了相應手續(xù)。承包人應當履行的順延簽證確認程序包括:承包人是否按期提出工期順延的申請、發(fā)包人是否按期給予答復等。建設工程工期糾紛的根本爭議,是圍繞一系列有法律意義的時間節(jié)點而產(chǎn)生,其構圖核心是時間節(jié)點,因此適合選用能夠充分反映時間要素的時間軸圖表現(xiàn)。必要時,還可輔以流程圖。
關于開工時間的基本構圖:

關于工期延誤的基本構圖:

上圖用紅色色塊標出工期延誤時間。(不過在使用色塊,尤其是使用多個色塊時,制圖者需仔細考慮色彩間的搭配,還需要考慮圖表的打印效果。)
(2)示例--時間段圖或甘特圖。發(fā)包人A公司與承包人B公司簽訂建設工程施工合同,約定開工日期為2006年1月4日,竣工日期為2007年3月26日。此前,A公司已將工程樁基工作發(fā)包給C公司。B公司向監(jiān)理人報送《工程延期報審表》,以工程樁基遲延至2006年5月26日才完工為由申請延期。在施工過程中,因防水層不符合設計規(guī)范,質監(jiān)站要求B公司變更設計,B公司再次向監(jiān)理人提出延期申請。工程竣工驗收時,A公司訴請法院判令B公司承擔工期延誤賠償責任。

上圖是在基本時間軸圖基礎上,改造形成的時間段圖或甘特圖,在構圖時需考慮如下要素:第一,分欄區(qū)分延誤原因。本案的核心問題是工期延誤,將計劃工期、實際工期和兩次工期延誤分作四欄進行標注,既是為了強調各工期的獨立性,也是為了更明顯的突出工期延誤情況。第二,虛/實線區(qū)分計劃/實際完工時間。只有當樁基工程完畢,B公司才可能啟動施工工作,因此用虛線標注樁基工程應當完成的時間,用實線標記其實際完成的時間,并將兩條虛線間表示工期延誤時長的色塊,用同色的虛線框標注在計劃工期之后,用以表示由此造成的工期延誤與B公司無關。
(3)示例--工業(yè)EPC項目中里程碑與照管風險轉移示意圖。與房屋建筑類項目相比,工業(yè)項目在竣工驗收程序上往往更復雜,相關里程碑事件,如單機試車、無負荷聯(lián)動試車、投料試車、通過性能試驗等所對應的工期延誤責任、照管責任、缺陷責任、性能考核責任等,往往呈現(xiàn)出更多的差異性。在這種情況下,基于合同約定,運用可視化工具,將各里程碑事件與相對應的各類責任的關系進行可視化表達,將有助于實現(xiàn)論點和論據(jù)的整合。下面以某工業(yè)生產(chǎn)線帶余熱發(fā)電EPC合同仲裁案為例。在該仲裁案中,涉爭合同以FIDIC1999版設計采購施工/交鑰匙合同條件(俗稱'銀皮書')為藍本編制,但在構成合同文件組成的'專用條件'及'業(yè)主要求'部分,結合行業(yè)交易習慣,對通用合同條件第9.1款竣工試驗程序有大量修改。在本案中,若干爭議焦點均涉及到投料試車之后的質量缺陷責任。而認定質量缺陷的責任方,則需要認定承包商照管責任是在點火之日,還是在性能試驗通過之日轉移。而該爭議焦點的本質又是就該EPC項目而言,根據(jù)合同約定,法律意義上的'竣工驗收'截止于點火之前的無負荷聯(lián)動試車,還是截止于性能試驗通過之日。以下是承包商方面根據(jù)合同'專用條件'及'業(yè)主要求'所繪制的示意圖,目的是向仲裁庭說明,法律意義上的'竣工驗收'在點火之前即已完成,照管責任風險自點火后已轉移至業(yè)主。

24.建設工程款糾紛。在建設工程款糾紛案件中,通常涉及到的主要事實包括:雙方是否就工程價款達成結算協(xié)議;合同、結算報告、簽證文件等是否加蓋公章;簽署結算協(xié)議、簽證文件、會議紀要、付款手續(xù)等文件的人員是否具有權限;如合同約定固定總價,需審查實際工程量是否變更,超出合同范圍的工程量是否需要單獨結算;合同履行過程中,主要建筑材料和人工費是否發(fā)生超出市場風險的重大變化,是否需要調整工程款;如存在多份合同,是否對價款、質量、工期等內容作出實質性變更等。
(1)工程價款的確定與構圖。發(fā)生工程價款糾紛,多數(shù)是當事人對工程價款未作約定,或者雖有約定但在施工工程中對工程款計算方式進行了多次調整,因此判斷當事人是否就工程款達成一致意思表示,是此類案件的核心。例如,A公司與B公司《工程施工分包合同》,A公司將其承包的工程部分分包給B公司。合同約定計價原則為固定單價,工程量據(jù)實結算?!豆こ淌┕し止ず贤泛蟾搅司唧w的《工程量清單》,但未加蓋公章也未由雙方當事人簽字蓋章確認。工程結束后,B公司員工通過QQ郵箱向A公司發(fā)送一份《工程量清單-2》,內容包括綜合單價(與《工程量清單》的綜合單價一致)。

A公司未回復。后因雙方無法就工程結算價款達成合意,B公司起訴,請求A公司支付剩余工程款及利息。下圖是本案承辦律師為證明當事人對合同綜合單價已有約定而制作的圖表。表格是此類糾紛最常見的構圖形式,也是最能體現(xiàn)數(shù)據(jù)關系的圖表類型。在制作表格時需要注意,大量的數(shù)字可能引起讀者的反感,還容易湮沒重要信息。因此可以采用標紅或者其他方式予以強調、提示。
(2)材料價格的調整與構圖。因建設工程施工合同的履行通常需要一個較長的時間,會發(fā)生主要材料價格大幅上漲的情況。如果雙方約定了總價包干或者材料價格包干,將顯著不利于承包人。如果承包人希望依據(jù)情勢變更原則主張對工程價款進行調整,則需要證明建材漲價的幅度已經(jīng)超過正常的市場風險。從構圖形式講,趨勢折線圖或對比圖比較適合滿足上述需求。在一些案件中,由于發(fā)包人或承包人過錯導致工期延誤,而建材價格上漲發(fā)生在延誤期間內,則應由過錯一方承擔建材價格上漲的后果。分析此類案件時,可以將時間軸圖與趨勢折線圖結合使用。例如,在一起案件中,發(fā)包人和承包人在施工合同中約定采取固定單價,但在施工過程中,建設所需鋼材價格大幅上漲,導致施工成本嚴重超出預期,因承包人又無法與發(fā)包人就價格調整達成一致而致訴。為了體現(xiàn)成本大幅增加情況,制圖者可以采用如下構圖:

僅就上圖,為了體現(xiàn)價格的劇烈變化,承包人可以主張采購建材主要發(fā)生在2009年3月底至7月初的時間內,三個月內的價格上漲接近百分之二十五,并據(jù)以主張構成情勢變更。而發(fā)包人則可能主張合同締約是在2009年3月初,當時的價格已經(jīng)處于高位,因此后期的價格波動并未超過雙方締約時的預期。
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