所謂國家主權(quán)豁免原則，是指一個國家或其控制的實體的行為及其財產(chǎn)應(yīng)免于他國管轄。在美國，國家主權(quán)豁免原則的適用規(guī)定于1976年頒布的《外國主權(quán)豁免法案》中。其中，第1604條規(guī)定了國家主權(quán)豁免的基本原則，而第1605-1607條則規(guī)定了國家主權(quán)豁免原則適用的例外情形。根據(jù)第1605條(a)(2)款的規(guī)定，“在發(fā)生下述情形時，外國不能免于聯(lián)邦法院或各州法院管轄：該訴訟是基于該外國在美國進(jìn)行的商業(yè)活動而提出的；或者基于與該外國在別處的商業(yè)活動有關(guān)而在美國完成的行為提出的；或者基于與該外國在別處的商業(yè)活動有關(guān)，而且在美國領(lǐng)土以外進(jìn)行但在美國引起直接影響的行為提出的。”該條原則即是美國國家主權(quán)豁免原則中最重要的例外情形——商業(yè)活動例外的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，商業(yè)活動例外的適用情形包括三種，在外國政府實施商業(yè)行為的前提下，前兩種例外情形必須基于外國政府在美國境內(nèi)的行為，而在第三種例外情況下，即使行為發(fā)生在美國境外，只要行為對美國引起直接影響，美國法院便可以對外國政府行使管轄權(quán)。正是由于第三種例外情況的存在，使得美國法院對外國政府在美國境外的行為同樣擁有了管轄權(quán)。而SK Fund一案正是如此。

在SK Fund案中，被告是哈薩克斯坦的一國有基金，而各原告是該基金的投資人，其中，有兩名原告是美國人，而其他原告并非美國人。2009年至2010年，被告對外招攬客戶，在其網(wǎng)站上發(fā)布了大量廣告和介紹?；趯Ρ桓嫠l(fā)布的信息的信賴，各原告均通過位于美國邁阿密境內(nèi)的一家投資公司，投資了被告基金。然而，被告的實際投資經(jīng)營狀況卻與其在招攬客戶時的陳述大相徑庭。2011年始，被告基金的價值大幅下跌，直至2012年，該基金的價值已不足面值的10%。被告不符合其原有宣傳的投資經(jīng)營行為使作為投資人的各原告遭受了重大損失。因此，各原告于2012年12月5日以被告虛假陳述為由，在美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提起了訴訟。2013年5月6日，被告以其應(yīng)當(dāng)適用國家主權(quán)豁免原則為由，請求法院駁回原告起訴。2014年3月10日，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院沒有支持被告的請求，認(rèn)為本案適用商業(yè)活動例外，即美國法院對本案擁有管轄權(quán)。此后，本案被上訴至美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院。2016年2月3日，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院維持了地區(qū)法院的判決。上訴法院認(rèn)為，本案中，被告的虛假陳述行為雖然發(fā)生在美國境外，但其對美國產(chǎn)生了直接影響。因此，本案適用商業(yè)活動例外中的第三種情形，美國法院對本案擁有管轄權(quán)。

鑒于本案中，原告所依據(jù)的是被告在美國境外做出的虛假陳述行為，上訴法院在SK Fund案裁判中，著重對《外國主權(quán)豁免法案》第1605條(a)(2)款中第三種情形進(jìn)行了分析。其中，主要對本案是否是“基于”被告的商業(yè)行為而產(chǎn)生，以及被告行為是否對美國產(chǎn)生直接影響進(jìn)行了分析。

SK Fund案中，雙方第一個爭議焦點在于該案是否符合《外國主權(quán)豁免法案》第1605條(a)(2)款中“基于”這一要件，即案件是否是基于被告的商業(yè)行為而產(chǎn)生的。案件是否“基于”被告的商業(yè)行為，是適用商業(yè)活動例外的必要條件之一。在前述美國最高法院的OBB案中，法院正是以原告的侵權(quán)訴訟并非“基于”被告的售票行為為由，認(rèn)定美國法院對奧地利鐵路公司沒有管轄權(quán)。法院認(rèn)為，認(rèn)定某一訴訟是否構(gòu)成“基于”某一行為的前提是該行為必須是該案訴訟請求的重要基礎(chǔ)之一，以及該行為對影響訴訟請求是否被支持起著決定性作用。而在OBB案中，售票行為并非是判定奧地利鐵路公司是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵要素之一，因此，OBB案訴訟并非“基于”售票這一商業(yè)行為。而在本案中，上訴法院認(rèn)為，認(rèn)定本案“基于”被告的商業(yè)行為是十分直接和清楚的。上訴法院援引了OBB案中對“基于”的判定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為正是由于被告的虛假陳述，才直接導(dǎo)致了本案中原告經(jīng)濟(jì)損失的產(chǎn)生。因此，本案爭議是“基于”被告虛假陳述這一商業(yè)行為所產(chǎn)生的。

政府的商業(yè)行為是否對美國產(chǎn)生直接影響是《外國主權(quán)豁免法案》第1605條(a)(2)款第三種情形適用的必要前提之一，也是SK Fund案中當(dāng)事人雙方最主要的爭議焦點。本案中，上訴法院綜合分析了案件事實以及雙方當(dāng)事人的觀點，最終認(rèn)為被告的商業(yè)行為對美國產(chǎn)生了直接影響。

首先，上訴法院從案件性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)定SK Fund案的侵權(quán)行為地（locus of the tort）在美國，從而認(rèn)定被告的行為對美國產(chǎn)生了直接影響。上訴法院認(rèn)為，在侵權(quán)案件中，如果侵權(quán)行為地在美國，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告的商業(yè)行為對美國產(chǎn)生了直接影響。本案中，上訴法院援引了美國第一次沖突法重述（Restatement of Conflict of Laws § 377(1934)）的規(guī)定（即在虛假陳述案件中，一般認(rèn)為損失發(fā)生地為侵權(quán)行為地），基于本案投資款均從美國匯出的事實，認(rèn)為各原告的損失均發(fā)生在美國，從而認(rèn)定美國是本案的侵權(quán)行為地。

其次，上訴法院對被告提出的三點抗辯予以了一一駁斥：

第一，被告認(rèn)為，本案中，有一部分原告并非美國人，因此，被告的虛假陳述對這些非美國人所造成的損害不能被認(rèn)定為該行為對美國產(chǎn)生直接影響。上訴法院對此并沒有予以認(rèn)同。上訴法院認(rèn)為，部分原告并非美國人的事實并不影響商業(yè)活動例外的適用，判定商業(yè)活動例外是否適用的條件是被告的行為是否對美國產(chǎn)生直接影響，而非遭受影響的原告是否是美國人。換言之，在所有的原告均不是美國人的情況下，如果被告的商業(yè)行為對美國產(chǎn)生了直接影響，美國法院也可以對案件擁有管轄權(quán)。本案中，上訴法院根據(jù)對被告發(fā)布的廣告和陳述內(nèi)容的分析，認(rèn)定被告的商業(yè)行為是直接針對美國投資者的，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該等行為對美國產(chǎn)生了直接影響。

第二，被告認(rèn)為，本案中被告的行為對美國產(chǎn)生的影響并非是直接的，因為虛假陳述行為產(chǎn)生于國外。上訴法院同樣對此予以了反對。上訴法院認(rèn)為，與受害人財產(chǎn)在國外被扣留、受害人人身在國外遭受損害這類侵權(quán)行為地在國外的案件不同，本案中，原告的款項是從美國匯出的，其損失直接發(fā)生在美國，侵權(quán)行為地也應(yīng)為美國，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告的行為對美國產(chǎn)生了直接影響。

第三，被告認(rèn)為，本案中，虛假陳述是通過美國的投資公司向投資者發(fā)出的，而非被告直接向投資者發(fā)出的，投資公司的介入打斷了被告行為與原告損失之間的因果關(guān)系，故虛假陳述對美國的影響不是“直接”的，而是間接的。對此，上訴法院認(rèn)為，本案中，投資公司在轉(zhuǎn)發(fā)被告的陳述和宣傳時，并沒有將被告發(fā)布的信息進(jìn)行任何挑選、篡改。因此，投資公司的介入對被告行為與原告損失之間的因果關(guān)系的判定不存在任何影響，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告的行為對美國產(chǎn)生了直接影響。

綜合上述理由，上訴法院做出裁決，認(rèn)定本案符合《外國主權(quán)豁免法案》第1605條(a)(2)款商業(yè)活動例外中的第三種情形，從而認(rèn)定美國法院對本案擁有管轄權(quán)。

從美國最高法院在2016財政年度審理的第一案——OBB案，到2016年2月美國聯(lián)邦第二巡回上訴法庭的SK Fund案可以看出，近年來，美國法院對美國國家主權(quán)豁免原則的適用問題，尤其是商業(yè)活動例外原則的適用問題，正日趨予以關(guān)注。美國法院在2016年度的這兩起案件折射出了世界各國對待此類案件的普遍趨勢，即如果國有企業(yè)在外國開展商業(yè)活動，則其很可能會因為符合特定的例外情況，從而不受國家主權(quán)豁免原則的保護(hù)。對我國國企而言，一旦其因國家主權(quán)豁免原則例外情形的適用，而被迫參與到海外訴訟中，屆時，相比國內(nèi)訴訟而言，其所需要花費的人力、物力及財力往往將是巨大的。

而分析OBB案與SK Fund案的判決結(jié)果和案件歷程，不難看出，各國以國家主權(quán)豁免原則例外情形的適用為由，從而對他國國有企業(yè)行使訴訟管轄權(quán)，是有其深層次的文化原因的：

OBB案中，美國公民因乘坐奧地利鐵路公司運營的列車而受傷。原告之所以選擇在美國起訴，而美國法院之所以愿意受理此類起訴，原因是美國國內(nèi)文化中對生命的尊重以及對受害者的憐憫。盡管美國最高法院最終認(rèn)定美國法院對該案沒有管轄權(quán)，但該案在美國社會引起的軒然大波無疑是美國文化中重視生命原則的一種印證。

而SK Fund案中，美國法院認(rèn)定對該案具有管轄權(quán)，則是美國文化的又一種體現(xiàn)。長期以來，美國國內(nèi)法對虛假陳述行為有著很嚴(yán)格的規(guī)制措施。美國對虛假陳述行為的規(guī)制主要體現(xiàn)在美國1934年證券交易法（Securities Exchange Act）中。其中，美國證券交易委員會根據(jù)《證券交易法》第10(b)條所制定的10B-5條規(guī)則是舉世矚目的規(guī)制欺詐和虛假陳述的條款之一，被世界各國所效仿。10B-5規(guī)則規(guī)定，“任何人直接或間接地利用任何州際商業(yè)方法和手段、郵寄方法和手段，或者利用全國性證券交易機(jī)構(gòu)任何設(shè)施從事如下與任何證券交易相關(guān)的一切行為均為非法：（1）使用任何手段、安排、技巧進(jìn)行欺騙；（2）對重要事實進(jìn)行任何不真實陳述或遺漏陳述根據(jù)當(dāng)時情勢是使陳述不誤導(dǎo)他人所必須的重要事實；（3）從事任何產(chǎn)生或會產(chǎn)生對任何人構(gòu)成欺詐或欺騙的任何行為、做法或商業(yè)實踐”。由上述規(guī)定可見，美國文化中對虛假陳述行為是深惡痛絕的。而美國法院對SK Fund案的關(guān)注更是體現(xiàn)了這一點。我們認(rèn)為，正是因為美國文化中對虛假陳述行為的厭惡和痛恨，才使得美國法院更愿意關(guān)注諸如SK Fund案的此類案件，管轄并懲治此類虛假陳述的行為。

如果說OBB案中受害人的受傷是一種天災(zāi)，那SK Fund案中各原告的損失則確是一種人禍。天災(zāi)無法避免，但人禍定可預(yù)防。因此，我國國企在向海外拓展業(yè)務(wù)時，尤其是在開展以外國國民為主要客戶群體之一的業(yè)務(wù)時，必須首先提升自身的服務(wù)質(zhì)量，避免發(fā)生諸如SK Fund案中的類似虛假陳述、不誠信的行為，以避免潛在訴訟的發(fā)生。除此之外，我國國企也應(yīng)當(dāng)時刻注意各國國家主權(quán)豁免原則例外情形的適用情況，及時、詳細(xì)了解潛在客戶所處當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)和文化背景，并更多關(guān)注諸如OBB案、SK Fund案等涉及國家主權(quán)豁免原則適用的案件，以應(yīng)對可能發(fā)生在境外的訴訟。