從一起案件中違法所得的認定淺談《限期提供證據(jù)通知書》的使用

【基本情況】2009年錢某在未辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，在A市從事洗浴休閑的經(jīng)營活動，A市工商局對錢某的行為立案調(diào)查，調(diào)查過程中，執(zhí)法人員收集了當事人的服務收入單據(jù)，計16000元，當事人在詢問筆錄中進行了確認，但對經(jīng)營過程中使用商品的購進價款當事人未作回答，拒絕提供相應的證明材料。

       執(zhí)法人員不知如何調(diào)查定性當事人的違法所得，因為根據(jù)《工商行政管理機關認定違法所得的暫行規(guī)定》第五條的規(guī)定，當事人的違法所得按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算，當事人拒絕提供服務中所使用商品的購進價款的證據(jù)，工商行政管理機關以現(xiàn)有的調(diào)查手段又無法查明。

      如果定性沒有違法所得，對違法經(jīng)營者的處罰就起不到震懾作用，反而會助長違法經(jīng)營者對抗工商行政管理機關調(diào)查的不正之風；如果定性全部為違法所得，一旦當事人在復議或者訴訟程序提出相應的證據(jù)反證，工商行政管理機關就要承擔案件被撤消或者行政敗訴的風險。

【解決建議】筆者認為上述案件應當認定當事人的服務收入16000元為違法所得，予以沒收。但關鍵要解決好如何規(guī)避當事人惡意使用舉證權(quán)利，即在案件調(diào)查中不向行政機關提供證據(jù)，對抗調(diào)查，而在行政復議和行政訴訟程序中進行舉證，使行政機關處于不利的地位。建議工商行政管理機關在行政程序中使用《限期提供證據(jù)通知書》，依職權(quán)責令行政相對人限期按行政機關的要求提供證明事實真實情況的證據(jù)，查明案件事實。

    【使用依據(jù)】

     1、使用《限期提供證據(jù)通知書》是法律法規(guī)賦予工商行政管理機關的職權(quán)。一是實體法的規(guī)定，如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條第（四）項、《中華人民共和國商標法》第五十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條第（二）項等等都規(guī)定了工商行政管理部門對涉嫌違法經(jīng)營行為調(diào)查時有查閱、復制有關的合同、票據(jù)、賬簿以及其他資料的職權(quán)，當事人及證明人有義務向工商行政管理機關提供證據(jù)；二是程序法的規(guī)定，《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》第二十五條的規(guī)定“辦案人員可以要求當事人及證明人提供證明材料或者與違法行為有關的其他材料，并由材料提供人在有關材料上簽名或者蓋章”。

     2、使用《限期提供證據(jù)通知書》是工商行政管理機關行使推定權(quán)利的基礎。根據(jù)法律規(guī)定，行政機關可以不需要收集待證明事實是否成立的證據(jù)，直接根據(jù)法定的基礎事實依法做出對事實的推定。如在刑事案中，檢察機關不需要收集貪污嫌疑人財產(chǎn)來源的證據(jù)，直接根據(jù)其無法說明財產(chǎn)的合法來源，且數(shù)額巨大的，推定其巨額財產(chǎn)來歷明的事實。工商行政管理處罰案中，當事人及證明人有義務按工商行政管理機關的要求提供相關證據(jù)的，如果當事人及證明人不按要求提供或者提供偽證，推定為當事人及證明人的行為沒有相應合法證據(jù)。

      3、使用《限期提供證據(jù)通知書》是工商行政管理機關履行職能和提高行政效率的需要。根據(jù)《行政處罰法》第30條“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰?！币?guī)定，工商行政管理機關給予行政相對人行政處罰前必須查明全部事實，否則，不得給予行政處罰。而在現(xiàn)實的案件調(diào)查中，又存在許多證明事實的證據(jù)是工商行政管理機關依照職權(quán)自身無法或者難以搜集的，只能依靠當事人及證明人的提供，如虛假廣告案件中的數(shù)據(jù)引用的證據(jù)、侵害商業(yè)秘密案件中的商業(yè)秘密來源的證據(jù)、食品銷售案件中的食品進貨查驗記錄的證據(jù)等等，如果當事人及證明人不提供，要查明事實是非常困難的，甚至是不可能，不給予行政處罰，就會導致該類違法行為的絕大多數(shù)得不到制止，是行政失職，給予行政處罰，當事人一旦舉證翻案，就是行政過錯。工商行政管理機關只有依法依職權(quán)要求當事人及證明人提供證據(jù)，查明事實，才能打擊非法經(jīng)營，保護合法經(jīng)營，才能保證職能的履行，提高行政效率。

     4、使用《限期提供證據(jù)通知書》是工商行政管理機關規(guī)避不利法律后果的保障。根據(jù)最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條 “被告（即行政機關）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的當事人）提供證據(jù)，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！钡囊?guī)定，當事人及證明人在案件調(diào)查中不按工商行政管理機關的要求提供證據(jù)的，而在行政訴訟程序中舉證，該證據(jù)法院一般不予采納，規(guī)避了工商行政管理機關因不能提供足夠證據(jù)證明其案件主張所要承擔的不利法律后果。

    【注意事項】

    1、應當要求當事人提供有利于自己的事實證據(jù)，不能要求提供不利于自己的事實證據(jù)?！?/div>