當(dāng)?shù)貢r(shí)間2月13日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院79歲大法官安東尼·斯卡利亞（Antonin Scalia）辭世。

這位被奧巴馬譽(yù)為當(dāng)今世界“最重要的法官和思想家之一”，也是“最卓越的法律界人物之一”的保守派扛旗者和堅(jiān)定的原旨主義者的倏然離世，不僅深遠(yuǎn)影響廟堂之高，就連江湖之遠(yuǎn)的我，也因曾某幾夜秉燭夜讀而折服于大法官專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)之精妙，自感與大師神交有時(shí)，故噩耗傳來(lái)竟不免感到突然和遺憾。

不似種族隔離、槍支管控、墮胎、言論自由甚至死刑案件，美國(guó)聯(lián)邦最高法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量非常之少，將有史以來(lái)全部的專(zhuān)利案件加在一起，不過(guò)70余件，這已經(jīng)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域算最多了。

在這數(shù)量不多的案件中，斯卡利亞大法官的智慧之光時(shí)常閃現(xiàn)，像明燈般指引了行業(yè)的發(fā)展。

他坦承自己對(duì)專(zhuān)利不懂，一貫的幽默本色在專(zhuān)利領(lǐng)域悠然盡顯。在庭審時(shí)、在起草的法律意見(jiàn)里、在演講中、在接受采訪里，他經(jīng)常宣稱(chēng)自己的智識(shí)有限，而專(zhuān)利案件實(shí)在是“復(fù)雜、無(wú)趣和沒(méi)意義”。

在2012年的一次電視節(jié)目里，當(dāng)主持人Piers Morgan問(wèn)最難做的決定是什么，他說(shuō)，“大概是一個(gè)專(zhuān)利案子”。由此引發(fā)的“什么專(zhuān)利案子是斯卡利亞最難下決定的案件”的大討論一度成為行業(yè)熱點(diǎn)。

斯卡利亞對(duì)專(zhuān)利的鮮明觀點(diǎn)，并不輸給斯卡利亞式的幽默。

他和他的大法官同事們共同推進(jìn)了美國(guó)乃至世界專(zhuān)利體系30年的轉(zhuǎn)型轉(zhuǎn)軌。斯卡利亞至少在以下問(wèn)題貢獻(xiàn)了自己的直接見(jiàn)解：

第一，確立了人類(lèi)基因不能申請(qǐng)專(zhuān)利原則。在2013年的Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics案件中，斯卡利亞贊同主審法官托馬斯的意見(jiàn)，認(rèn)為人類(lèi)基因不能申請(qǐng)專(zhuān)利，但人工復(fù)制DNA可申請(qǐng)專(zhuān)利。斯卡利亞寫(xiě)到：“從自然狀態(tài)中分離的尋求專(zhuān)利的DNA部分與其自然部分DNA是相同的”，因此否定了其可專(zhuān)利性。

第二，降低了專(zhuān)利被許可人確權(quán)之訴的門(mén)檻。在2007年MedImmune v. Genentech案以前，美國(guó)聯(lián)邦上訴法院對(duì)宣告判決的起訴條件遵循“合理預(yù)見(jiàn)即將發(fā)生訴訟原則（RAS）”，但聯(lián)邦最高法院推翻了這個(gè)原則，斯卡利亞起草的判決認(rèn)為要在綜合考慮所有情勢(shì)下確定有實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議就可提起確權(quán)之訴。

第三，擴(kuò)大了對(duì)專(zhuān)利侵權(quán)“避風(fēng)港”條款的適用范圍。先是在1990年的Eli Lilly v. Medtronic, Inc的案件中，斯卡利亞將《專(zhuān)利法》第271條（e）款(1)項(xiàng)的藥品或獸醫(yī)生物產(chǎn)品擴(kuò)大到醫(yī)療器械領(lǐng)域。又在2005年的 Merck v. Integra案的判決中，把第271條（e）款(1)項(xiàng)擴(kuò)大到臨床測(cè)試前使用專(zhuān)利化合物進(jìn)行的試驗(yàn)。

第四，確立了商業(yè)方法的可專(zhuān)利性。2010年在里程碑般的Bilski v. Kappos案里，九位大法官一致認(rèn)為Bilski案主張發(fā)明依法不得授予專(zhuān)利。結(jié)果雖符合一般預(yù)期，但其法理分析卻分為兩派，斯卡利亞與肯尼迪、羅伯茨、托馬斯、阿里托形成5：4的多數(shù)派，即認(rèn)為Bilski主張發(fā)明屬抽象概念無(wú)法準(zhǔn)予專(zhuān)利，但美國(guó)專(zhuān)利法35USC 101條文并未全面否定授予商業(yè)方法專(zhuān)利的可能性。

第五，旗幟鮮明反對(duì)專(zhuān)利流氓。早在2006年的eBay v. MercExchange案中，斯卡利亞加入羅伯特陣營(yíng)，認(rèn)為專(zhuān)利案件禁令仍要受衡平法考量，并認(rèn)為專(zhuān)利侵權(quán)成立前提下，專(zhuān)利權(quán)人曾經(jīng)意圖許可他人使用其專(zhuān)利，或者并未對(duì)其專(zhuān)利進(jìn)行商業(yè)化利用，不能成為排除永久禁令的理由，對(duì)MercExchange進(jìn)行了打擊。在2015年的 Commil v. Cisco案中，他在反對(duì)意見(jiàn)書(shū)中甚至直接寫(xiě)出了“patent troll”，開(kāi)了聯(lián)邦最高法院之先河，也引發(fā)了很大爭(zhēng)議。

第六，試圖解決對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)與專(zhuān)利保護(hù)的沖突問(wèn)題。在2000年的Wal-Mart Stores，Inc．v．Samara Brothers,Inc．案中，斯卡利亞采取了一刀切的做法認(rèn)定商品本身外形都缺乏內(nèi)在顯著性。他在判決中的比喻至今奉為經(jīng)典：“雞尾酒的調(diào)酒棒，即使被做成企鵝形狀，在顧客看來(lái)也不過(guò)是為了更加實(shí)用或美觀，而不會(huì)被認(rèn)為是在區(qū)別商品的出處”。

無(wú)論親專(zhuān)利還是疏專(zhuān)利，也無(wú)論保守還是自由，斯卡利亞一直在政府與市場(chǎng)間巧妙平衡，甚至無(wú)法給他的立場(chǎng)準(zhǔn)確貼上標(biāo)簽。

難道真如他自己所說(shuō)是因?yàn)閷?duì)專(zhuān)利的不懂？

2008年9月，斯卡利亞參加了芝加哥約翰馬歇爾法學(xué)院對(duì)逝世法官Howard T. Markey的紀(jì)念活動(dòng)并發(fā)表演講。

他深情地緬懷故友：“So, as I said, I don't know much about patent law. But I know much about the human spirit, and that to me is Howard Markey's legacy”。只嘆天不假年，這句話怕是對(duì)斯卡利亞大法官專(zhuān)利生涯的一個(gè)小小題注了。

謹(jǐn)以此小文緬懷斯卡利亞大法官。