足以撼動美國司法界的九人

美國聯(lián)邦最高法院的波譎云詭

iCourt美國行必經(jīng)之路

一起領(lǐng)略真正大法官的風(fēng)采

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編者按：本文節(jié)選自何帆法官增訂新版的《大法官說了算》一書。麥讀書店限時首發(fā)本書的何帆法官【簽名+印章】版，9月22日（本周四）晚間24：00截止。iCourt特購入一批，贈與最近上課的校友。

許多年前，喬治敦大學(xué)法學(xué)院一位名叫莎拉·萊維恩·舒爾曼的二年級女生總結(jié)出一條“定律”：在聯(lián)邦最高法院打官司，結(jié)果是輸是贏，根據(jù)言詞辯論情況就能猜個八九不離十。大法官問哪一方問題多，哪方就輸定了。

一位年輕的聯(lián)邦上訴法院法官讀到這條“定律”后，決定做一項實證分析，以檢測舒爾曼說法的準確性。他從最高法院1980年至1981年開庭期和2003年至2004年開庭期審理的案件中各選取了14起案件，試圖從中發(fā)現(xiàn)大法官發(fā)問頻率與案件成敗的關(guān)系。經(jīng)過統(tǒng)計，這位年輕法官也得出了結(jié)論。在2004年的一次演講中，他告訴最高法院歷史協(xié)會（Supreme Court Historical Society）的同仁：前述28個案子中，有24個印證了“問得越多，輸?shù)迷綉K”定律，比例達到86%。

這名年輕法官，就是現(xiàn)任首席大法官約翰·羅伯茨。在出任聯(lián)邦法官之前，羅伯茨作為出庭律師，曾在最高法院打過39起官司，是他那一代人中最優(yōu)秀的庭辯律師。他后來經(jīng)常對人開玩笑： “在最高法院打官司，辯論成功的秘訣，就是讓大法官問你的對手更多問題?！?/span>

問得越多，輸?shù)迷綉K？

當然，無論是“舒爾曼定律”，還是羅伯茨的測試，都只能算業(yè)余研究，登不了大雅之堂。真正的實證研究，來自4位政治學(xué)學(xué)者，他們選取了聯(lián)邦最高法院2000次言詞辯論的記錄，搜集了大法官們在庭上問出的20多萬個問題，并將研究結(jié)論公布在2009年一期《華盛頓大學(xué)法律與政策雜志》 （Washington University Journal of Law and Policy）上。也許有人會質(zhì)疑這種方法的科學(xué)性，因為同樣是問題，內(nèi)容可能存在很大差異。比如，布雷耶大法官2006年得過一陣子咽炎，他偶爾會問律師： “你聽得清我在說什么嗎？”不過，研究者聲稱，他們已經(jīng)對提問內(nèi)容進行了甄別，過濾掉了上述無效問題。

4位學(xué)者的研究結(jié)論，再次驗證了“舒爾曼定律”的正確性：訴訟結(jié)果與提問頻率是有關(guān)聯(lián)的，誰被提問多，誰的輸面大。如果大法官對訴訟雙方提問次數(shù)差不多，原判被推翻的概率則為64%，與正常概率持平，因為最高法院的案子推翻原判的概率，確實比維持原判要高十幾個百分點。研究者之一，明尼蘇達大學(xué)教授蒂莫西·約翰遜稱： “法官對哪邊投入的注意力比較多，哪邊輸面就比較大?！?/span>

約翰遜教授與他的同僚們還有一項更復(fù)雜的研究，樣本來自2500場言詞辯論記錄以及大法官們的34萬句發(fā)言。研究者們使用了所謂“語言影響力詞典”。該詞典依照人的感知程度，將各類詞匯進行了分類，如令人愉悅的詞匯包括“贊成” “信心”與“指導(dǎo)”，令人不快的詞匯包括“濫用” “敵意”和“失敗”。研究表明，在1小時的言詞辯論時間里，大法官們大概會說4000個詞，是20世紀80年代中期的兩倍。大法官的提問中，令人愉悅的詞越多，被提問者未必能贏，但如果令人不快的詞越多，被提問者輸?shù)舻母怕蕜t會大大增加。

有趣的是，舒爾曼畢業(yè)后，成為佛羅里達州一名執(zhí)業(yè)律師，她很快將自己的定律用于實踐。她后來對《紐約時報》專欄作家亞當·利普塔克說： “我在法庭上，會注意察言觀色，知道何時見好就收，何時保持沉默。當對方律師滔滔不絕時，法官自然會偏向我這一方。”

苛刻的言詞辯論程序

無論學(xué)者、律師們?nèi)绾握撟C三緘其口的重要性，到聯(lián)邦最高法院一逞辯才，仍是多數(shù)美國律師心中的夢想。對他們來說，最具挑戰(zhàn)意義的事情莫過于回答9位大法官提出的各種古怪刁鉆的問題。哪怕答得越多，輸面越大。

人們通常所說的最高法院庭審，又稱“言詞辯論” （oral argument），是聯(lián)邦最高法院審理案件的重要環(huán)節(jié)。多數(shù)情況下，未經(jīng)辯論，大法官們不會推翻或維持下級法院的判決。這一環(huán)節(jié)一般在每一開庭期的星期一至星期三進行，開庭時間一般安排在上午10點至中午12點，下午則為1點至3點。正常情況下，大法官們每天審理4起案件。秋季上午通常審理3起案件，春季則為2起，因為大法官們要騰出時間撰寫判決書。案件審理完全對公眾公開，任何人都可以旁聽。但由于普通公眾旁聽席位只有118個，有幸享此殊榮者為數(shù)不多。

因為最高法院審理程序?qū)儆谏显V審，不審查事實問題，所以沒有陪審團，也不傳喚證人，而是由雙方律師在大法官面前辯論，間或回答大法官提問。言詞辯論一般需要1小時，每方有半小時發(fā)言時間。律師發(fā)言時，還經(jīng)常會被大法官的提問打斷。歷史上，最喜歡打斷律師發(fā)言的是法蘭克福特大法官，他曾在120分鐘的庭辯中93次打斷律師發(fā)言。

倫奎斯特擔任首席大法官時，對時間要求非常嚴格。一滿30分鐘，律師面前的小紅燈就開始閃爍，倫奎斯特會立刻要求律師結(jié)束發(fā)言，一旦律師超時，就會遭到倫奎斯特呵斥。相比之下，現(xiàn)任首席大法官約翰·羅伯茨就比較溫和，一般會容許律師超時幾分鐘。歷史上，只有特別重大、復(fù)雜的案件，大法官才會延長辯論時間。如1974年的“美國訴尼克松案” （United States v. Nixon），辯論時間被延長至3小時。2003年的“麥克康奈爾訴聯(lián)邦選舉委員會案” （McConnell v. Federal Election Commission），由于涉及對《跨黨派競選改革法》 （Bipartisan Campaign Reform Act，BCRA）的審查，辯論時間延長為4小時。2009年的“公民聯(lián)盟訴聯(lián)邦選舉委員會案” （Citizens United v. Federal Election Commission），因為有可能推翻BCRA部分內(nèi)容，還破天荒地開了兩次庭。

開庭之前，9名大法官們會提早10分鐘換好法袍，并相互握手。之后，8名聯(lián)席大法官以資歷為序，列隊站在首席大法官身后。上午10點整，最高法院執(zhí)行官高聲宣布開庭，助手適時撥開紅色幕簾，諸位大法官魚貫而出，依次入座。

“嘿，我是斯卡利亞！”

由于聯(lián)邦最高法院是許多法律人心目中的圣地，不少第一次到最高法院打官司的律師難免感到緊張，有時言語失當，舉止失常，甚至支支吾吾，半天說不出話。為此，每次言詞辯論開始前，法庭書記官會先與出庭律師會面，告訴他們應(yīng)該坐在哪里，什么時候上庭，還會向他們介紹如何稱呼大法官，常用稱呼是“首席大法官先生”或“大法官某某”，也可以叫“尊貴的閣下”，但不許直接叫“法官”。工作人員會安排初次出庭的律師先在法庭走位，以消解陌生環(huán)境帶來的緊張情緒。

即便如此，不少律師還是會當庭出洋相。在“布什訴戈爾案”庭審過程中，邁阿密著名律師約瑟夫·克洛克由于壓力太大，接連失言，頻頻令觀眾笑場。他在回答斯蒂文斯大法官的提問時，稱其為“布倫南大法官”。當時距布倫南退休已有10年，而老人家也于3年前去世，聽眾們啼笑皆非。不一會兒，克洛克在回答蘇特大法官提問時，又把他叫成“布雷耶大法官”。現(xiàn)場聽眾哄堂大笑，弄得蘇特尷尬不已，連聲嘆息，出言相諷： “我是蘇特大法官。不過你完全可以忽略這一點。”一貫喜歡搞怪的斯卡利亞大法官干脆在提問前自報家門： “嘿，克洛克先生？我是斯卡利亞！”

金斯伯格大法官剛進最高法院時，盡管外貌與奧康納并不相像，但出庭律師還是經(jīng)常把二人弄混，叫錯名號。奧康納一度給自己做了個胸牌，上書： “我是奧康納。”她每次出庭都掛著這個胸牌，直到?jīng)]有人再叫錯，才摘了下來。

說了白說，問了白問？

過去，言詞辯論環(huán)節(jié)一直是律師表演的舞臺，大法官們很少發(fā)言。整個20世紀80年代，審判席上一片寂靜。布倫南、馬歇爾和布萊克門三位大法官幾乎從不開口發(fā)問，伯格、懷特與鮑威爾話也不多。1986年，斯卡利亞進入最高法院后，情況有了變化。他生性好斗，從不掩飾派性立場，總能讓法庭氣氛迅速升溫。即使是最晦澀無趣的案子，庭審也能被他攪和得非常熱鬧。律師們一見斯卡利亞要開口，就知道麻煩快來了。奧康納一般會在言詞辯論前預(yù)做準備，與法官助理擬好問題，而且總是第一個向律師發(fā)問。倫奎斯特與肯尼迪后來也很喜歡發(fā)言。

一般來說，不同的大法官，有不同的提問風(fēng)格。有人喜歡疾速發(fā)問，問題既可能一環(huán)套一環(huán)，也可能思維跳躍。有人喜歡做假設(shè)性提問，設(shè)定一個假設(shè)情境，再圍繞情境進行設(shè)問?，F(xiàn)任大法官中，斯蒂文斯、斯卡利亞、布雷耶都被稱為“設(shè)問大師”。曾有律師總結(jié)，一旦大法官提出假設(shè)性問題，律師千萬不能說： “這又不是本案事實?！狈駝t就可能遭到大法官斥責，最后還是得乖乖回答問題。當然，無論大法官如何提問，都是對律師反應(yīng)能力與智識水平的考驗，畢竟他們在回答問題的同時，還得竭力維護委托人的利益。

形式上看，大法官發(fā)問，是為獲取信息、澄清論點，但究其實質(zhì)，大法官們在發(fā)問之前，內(nèi)心對相關(guān)問題早已形成判斷。他的問題，更多是問給同僚聽，希望借助發(fā)問說服其他大法官，在投票時加入自己一方，從而形成多數(shù)意見。比如，當一方律師滔滔不絕，但論點卻存在重大邏輯問題時，一些大法官就會打斷他的發(fā)言，通過提問證明律師的語言漏洞或邏輯錯誤，提醒其他大法官予以重視。當然，也可能一個律師的立場與大法官相近，但沒有談及重點，大法官故意發(fā)出有“敵意”的提問，期待律師的精彩回答能說服其他同僚。

不過，大法官有時發(fā)言，并不是為了發(fā)問，而是與其他大法官進行交流。最高法院庭審過程中，經(jīng)常發(fā)生大法官討論不休、律師被晾在一邊的情形。這一點，就連現(xiàn)任首席大法官羅伯茨本人都承認。2008年，他在對哥倫比亞法學(xué)院師生的一次演講中直言： “大法官們經(jīng)常自己就爭論開了，律師反而成了布景板?！?960年的一次辯論中，法蘭克福特大法官不斷向律師拋出疑難問題，令律師緊張不已，道格拉斯大法官實在看不下去，干脆越俎代庖，逐一替律師回答了上述問題。法蘭克福特非常尷尬，只好遷怒于律師： “我本以為今天是你來辯論這個案子的?！?/span>

歷史上，確實有律師通過滔滔雄辯而成功說服大法官改變立場的案件，但這樣的情形實在屈指可數(shù)。這是否意味著律師們的辯論價值幾可忽略？當然不是。原因在于，一次精彩的言詞辯論，并非一場辭藻華麗的演說。精明的辯護人往往會通過大法官的發(fā)問，尋找他們的關(guān)注點，并據(jù)此強調(diào)己方觀點，澄清誤解，甚至主動令大法官產(chǎn)生疑問，竭力使本人觀點成為問題的答案。

此外，最高法院審理的案件，并不全是墮胎權(quán)、政教分離這種自由、保守兩派觀點截然對立的類型，許多案子來自大法官們不熟悉的領(lǐng)域，言詞辯論未必能令大法官的立場發(fā)生180度的轉(zhuǎn)彎，但至少會造成一定影響，而在投票階段，哪怕是一點點這樣的影響，都會產(chǎn)生很大作用。其實，從星期一到星期三，大法官一天要審4個案子，不可能好好消化每起案件的材料，而律師們的言詞辯論可以彌補這一缺陷，使大法官們形成感性認識，以更好地作出決斷。

斯卡利亞大法官某次接受記者訪談時，就曾談到，他很少在庭審后轉(zhuǎn)變立場，但確實也有一些言詞辯論會讓他改主意。大多數(shù)情況下，大法官在聆聽言詞辯論之前，并沒有很明確的立場。這類案子里，雙方的觀點各有道理，旗鼓相當，的確很難作出決斷。這個時候，如果某一方律師很有說服力，有可能幫助大法官下決心。法庭上的發(fā)言可以表達訴狀無法傳遞的重要信息，那就是，呈現(xiàn)最重要的立場。

例如，你有5個論點，其中一個特別復(fù)雜，雖然它不是最重要的，卻很有參考價值，所以你把它排在最前頭。而且，由于這個觀點很復(fù)雜，盡管它不是最具說服力的一點，你還是用了大量筆墨去闡述。如果大法官在庭審一周前剛讀到你提交的訴狀，很可能會誤解你的立場，以為排在最前面的觀點才是最重要的。那么，言詞辯論就是你闡明立場、正本清源的絕佳時機。你有機會對大法官們說： “庭上，我方在訴狀內(nèi)陳述了5個觀點，但這個案件的關(guān)鍵是……”嘭！就這樣，你一語中的，直奔主題，很可能扭轉(zhuǎn)大法官的決定。

出庭律師的四大類型

美國歷史上，有過不少專門在聯(lián)邦最高法院打官司的名律師。19世紀的丹尼爾·韋伯斯特，可謂最著名的最高法院庭辯律師，他擅長煽情，庭審演說曾將首席大法官約翰·馬歇爾感動得熱淚盈眶。而約翰·戴維斯則是20世紀名聲最大的最高法院出庭律師?，F(xiàn)在，這種分工已經(jīng)相對弱化，許多律師終其一生，可能只有一次到聯(lián)邦最高法院打官司的機會。

大法官們在審判臺上一坐十幾年，傾聽過無數(shù)出庭律師的言詞辯論，孰優(yōu)孰劣，內(nèi)心自然有一個判斷標準。已故首席大法官倫奎斯特在《最高法院》 （Supreme Court）一書中將自己見到過的出庭律師分為四類，即誦經(jīng)員型、辯論冠軍型、火車司機型和演說家型。

誦經(jīng)員型。顧名思義，就是完全照稿念的律師，他們與大法官根本缺乏眼神交流，眼睛死盯著講稿或訴狀，自說自話，毫不顧忌聽眾感受。許多情況下，大法官打斷他們講話，只是因為懶得聽他們再讀下去，而不是真的有話要問。但是，即使在回答大法官提問時，這類律師一樣會選擇照稿念。

辯論冠軍型。這類人辯才一流，過目不忘，激情四射，缺點是得意忘形，根本不仔細傾聽他人提問，更不耐心作出回應(yīng)。他們發(fā)完言后，每個人都會覺得他是某一論題的專家，卻無法被他們說服。

火車司機型。與辯論冠軍型相似，他們倒是會認真傾聽問題，并慎重作答，但語速過快，無法穩(wěn)住節(jié)奏讓聽眾好好消化。一個好律師談完6個問題，可能會讓法官記住4到5個，可這類律師談完12個問題，法官一個也記不住。

演說家型。這類律師一般最為法官所喜歡，他們很有風(fēng)度，注重眼神交流，擅長與法官交談，而非談給法官聽。在分析法律問題時，隨時會緩下節(jié)奏，給法官留下思考空間。但他們有時過分追求辭藻華麗，反而掩蓋了自己的真實意圖。

當然，在倫奎斯特心目中，上述幾種類型的律師都有不完美之處。他認為，對律師來說，最重要的就是節(jié)奏感。言詞辯論時間只有半個小時，對于時間如何分配，律師必須心中有譜。什么時候該揮灑激情，什么時候該略微停頓，都應(yīng)做到收放自如。即使大法官問出充滿誤解或特別愚蠢的問題，律師也必須認真回答，因為可能就是這個問題，影響到大法官如何投票。一名好的律師，往往能夠引導(dǎo)法官往自己希望的方向思考。