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常聽到這樣的說法，公司章程是公司的'憲法'。道理爛熟于耳，具體操作中卻沒見太多聲響。若為有限公司，公司章程大多依據(jù)設立登記時工商行政管理部門提供的章程模板'填空'而來；若為股份公司，則大多依據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》'填空'而來。有限公司如此尚可理解，處于初創(chuàng)時期，創(chuàng)始人大多絕對控股，在控制權方面能說話算數(shù)；在經(jīng)營管理方面，股東、董事與高管高度重合，這樣的情況下，人治--不帶貶義的--多于規(guī)則之治尚可理解。而股份公司相較有限公司，股權結構一般較為復雜，經(jīng)營管理實權大多在董事會和高管層面，這樣的情況下，規(guī)則的意義和實際效用尤為彰顯。

與章程制定時的草率形成鮮明對比的是，一旦公司治理出現(xiàn)危機，人們大多將目光轉(zhuǎn)向公司章程，尋求控制權認定依據(jù)、查找董事改選程序、探尋累積投票制的蹤影……從早年廣受關注的國美控制權之爭，到如今資本市場大熱的萬科控制權爭奪戰(zhàn)皆如此。的確，野蠻人與目標公司的開撕，不僅是資本的較量、信用的較量--更是法律的較量、明規(guī)則的較量。公司章程往往在公司危難之際發(fā)揮出巨大作用。

讓公司章程發(fā)揮作用的前提，是有一個切合實際的公司章程。所謂'一個猴一個栓法'，公司也是有個性的，只有結合公司實際進行個性化定制，才可能使公司章程從'本本的法'變?yōu)?活的法'，進而成為公司治理各項規(guī)則的源頭活水。本文首先介紹公司章程個性化的空間，其后從控制權、董事會和管理層三個角度闡述實踐操作要點。

一、公司章程個性化概述

若問《公司法》中最經(jīng)典的一句話是什么，非此莫屬--公司章程另有規(guī)定的除外。這是允許制定者進行個性化定制最為經(jīng)典的表述，也是允許公司章程自治的空間所在。與此關聯(lián)，在公司章程個性化定制之前，筆者建議復習兩項基本功，一是從《公司法》林林總總的規(guī)定中，識別強制性規(guī)范與任意性規(guī)范；二是從公司章程條條框框的約定中，區(qū)分必要記載事項和任意記載事項。'基礎不牢，地動山搖'，習慣于凡事一來就奔著操作和實用去的，最后總會要花更多時間在理論和基礎上。

(一)強制性規(guī)范VS任意性規(guī)范

以是否應必須適用，能否以個人意志予以變更和排除為區(qū)分標準，法律規(guī)范分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，兩者區(qū)別如下：

（圖1：強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的區(qū)別）

顯然，任意性規(guī)范賦予制定者選擇性適用或拒絕適用的權利，即更大的自治空間。一個想當然的論斷是：在強制性規(guī)范之下，公司章程沒有任何個性化空間--并不是。在強制性規(guī)范之下，公司章程至少可以在兩個方面作出個性化約定。

1.公司章程可以將公司法規(guī)定的強制性規(guī)范進一步明確，使其更具操作性

比如，《公司法》第一百零二條第1款規(guī)定：'召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應當于會議召開十五日前通知各股東；發(fā)行無記名股票的，應當于會議召開三十日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。'這是一條強制性規(guī)范，對會議召開的時限作了剛性規(guī)定，而公司章程可以在此基礎上，進一步明確通知的方式（如書面方式或公告方式）和通知包含的必備內(nèi)容（如董事、監(jiān)事候選人資料），使公司章程更契合實際，更具有可操作性。

2.公司章程可以在符合立法目的的前提下，制定比強制性規(guī)范更為嚴格或更高標準的條款

這在實踐操作中比較常見。比如，《公司法》第四十八條第2款：'股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過。'這同樣是一條強制性規(guī)范，但實踐中，股份公司既可對特別決議的事項范圍作擴大約定，也可提高特別決議通過的比例（如提高為3/4）。比如，《保利房地產(chǎn)（集團）股份有限公司公司章程》中規(guī)定：'下列事項由股東大會以特別決議通過：（一）公司增加或者減少注冊資本；（二）公司的分立、合并、解散和清算；（三）本章程的修改；（四）公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)30%的；（五）股權激勵計劃'，除了法定'老三項'之外，保利地產(chǎn)擴大了特別決議的事項范圍，將重大資產(chǎn)交易、重大擔保和股權激勵納入其中，制定了比《公司法》強制性規(guī)定更嚴格的條款。

(二)必要記載事項VS任意記載事項

以章程內(nèi)容的必要性及對章程效力影響的不同為標準，公司章程記載事項分為必要記載事項和任意記載事項。其中，前者又分為絕對必要記載事項和相對必要記載事項。聽起來不像人話，通俗講，任意記載就是可有可無沒所謂的，如《公司法》第八十一條：'股份有限公司章程應當載明下列事項：……（十二）股東大會會議認為需要規(guī)定的其他事項。'相對必要就是必須要有，但真沒有也不影響章程效力的，如《公司法》第一百一十九條第2款：'監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。'絕對必要就是必須要有，若沒有則章程無效的，以下簡述。

《公司法》第八十一條第（一）至（十一）的內(nèi)容，屬于股份公司絕對必要記載事項，其與第二十五條有限公司的絕對必要記載事項相比，多數(shù)要求相同，比如關于姓甚名誰（名稱）、家住何方（住所）、以何為業(yè)（經(jīng)營范圍）、資產(chǎn)（注冊資本）、金主（股東或發(fā)起人）、形象代言（法定代表人）和組織機構均為必備。但需要注意，除此之外，股份公司有四個事項亦為必備：其一，設立方式；其二，利潤分配方法；其三，解散事由與清算方法；其四，通知和公告辦法。簡而言之--出身、分錢、散伙、發(fā)通知。

（圖2：股份公司與有限公司共同的絕對必要記載事項）

二、股份公司章程個性化定制的要點

(一)要點1--關于公司的控制權

眾所周知，股份公司為資合性質(zhì)，除了創(chuàng)始股東的資本，還有各類機構投資者帶來的資本甚至廣大股民形成的社會資本，各方角逐之下會出現(xiàn)公司沒有控股股東或?qū)嶋H控制人的情形，比如2015年底因控制權爭奪而成為網(wǎng)紅的萬科A。即便有實際控制人，股份公司也不像有限公司那么易于絕對控股。事實上，控股并非對公司享有控制權的唯一途徑，當下資本市場的不同玩法為搶奪公司控制權提供了各種可能。

必須要明確的是，控制權≠控股，后者是《公司法》明確定義的概念，前者則在《上市公司收購管理辦法》（2014修訂）中有相關闡釋，如下表：

（表1：'控股'與'控制權'之對比）

可見，在上市公司的實踐中，擁有控制權與控股不是劃等號的，甚至差距很大，從邏輯上講，后者只是前者的一個子集。通過支配表決權、決定董事席位、影響股東大會決議等'其他道路'，都可以通往擁有公司控制權--'所有的道路都通向城市'。

在寶能爭奪萬科控制權的大戲中，兇猛的寶能系大舉買入萬科股票，合計持股開始逼近30%。持股30%并非法定意義上的控股紅線，為何看客們均言，取得萬科30%股份就能獲得控制權？而除了增持，是否有其他途徑取得萬科控制權？答案在萬科的公司章程中?！度f科企業(yè)股份有限公司章程A+H》（2014年6月）第五十七條規(guī)定：前條所稱控股股東是具備以下條件之一的人：（一）該人單獨或者與他人一致行動時，可以選出半數(shù)以上的董事；（二）該人單獨或者與他人一致行動時，可以行使公司百分之三十以上（含百分之三十）的表決權或者可以控制公司的百分之三十以上（含百分之三十）表決權的行使；（三）該人單獨或者與他人一致行動時，持有公司發(fā)行在外百分之三十以上（含百分之三十）的股份；（四）該人單獨或者與他人一致行動時，以其他方式在事實上控制公司。這個條款，名為控股股東認定，實為公司控制權條款。如業(yè)內(nèi)人士早已指出的，事實上除了增持，寶能還可通過改選董事會進而奪取萬科控制權，只不過在萬科實行累積投票制的情況下，改選結果有很大博弈空間，結果并不明朗。

綜上，公司控制權由三條敏感神經(jīng)所牽連--持股、董事、表決權。這是在章程設計中應予以關注的重點條款。

（圖3：公司控制權關鍵點）

(二)要點2--關于控制公司董事會

在新興市場國家，公司股權較為集中，大股東普遍存在。在大股東絕對控股的情況下，能完全控制股東大會并控制董事會的多數(shù)席位，對內(nèi)外部機制及公司章程設計需求較少。但隨著經(jīng)濟發(fā)展和市場活躍，以及企業(yè)本身的發(fā)展，公司往往需要引進外部投資者乃至社會資本，進而形成大股東相對控股或股權分散的情形。在當前國企混改的背景下，國有控股企業(yè)傳統(tǒng)單一的股權結構也將發(fā)生變化，國有股東絕對控股在各類資本參與后大多形成相對控股的股權結構。不同股權結構下的公司治理生態(tài)有所不同，如下表：

（表2：不同股權結構下的公司治理生態(tài)）

股權集中不必多言，君臨天下的控制感。下文重點分析相對控股和股權分散兩種情形。

1.在相對控股的情況下

在相對控股的股權結構下，一般大股東可以通過董事會的規(guī)模、董事的委派或提名規(guī)則及董事會的獨立性實現(xiàn)對董事會的控制。

在規(guī)模方面，《公司法》規(guī)定，股份公司董事會成員為5至19人，通常董事會的整體管理能力隨著董事數(shù)量的增加而提高，但因增加人數(shù)而造成的協(xié)調(diào)和組織成本可能會超過所帶來的收益。在公司章程中，可以就董事會席位設置一個確定數(shù)，如保利地產(chǎn)公司章程規(guī)定，董事會由9名董事組成，其中獨立董事3名；設董事長1人，不設副董事長；也可以設置一個浮動區(qū)間，如廣州友誼公司章程規(guī)定，董事會至少由7名董事組成。設董事長1人，副董事長1人。

在委派和提名方面，根據(jù)《公司法》關于股東（大）會職權的規(guī)定，股東會有權選舉和更換非由職工代表擔任的董事并決定其報酬；國有獨資公司中非職工代表董事成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構委派。據(jù)此，大股東可以通過選舉或委派股東代表董事控制董事會。標準條款是，董事候選人名單以提案的方式提請股東大會表決。但章程可以個性化制定提名的方式和程序，比如將前述標配條款細化為：董事候選人推薦名單由單獨或合并持有公司股份10%的股東或3名以上董事、監(jiān)事聯(lián)名提出，提交董事會審查。經(jīng)董事會決議通過的人員列入董事候選人名單，以提案的方式提請股東大會表決。此處股份比例可以根據(jù)公司現(xiàn)行股權結構對應調(diào)整，站在大股東的立場，調(diào)整的方向是確保其在相對控股的情況下仍然將董事推薦權握在手中；站在中小股東的立場，是確保幾位聯(lián)合能與大股東抗衡，提出代表己方利益的董事候選名單。立場不同，做法不一。

在獨立性方面，外部董事（獨立董事）的存在有助于公司績效的提高，并減輕股東與管理層之間的利益沖突，進而維護公司利益，建議在公司章程中設置適當比例的獨立董事席位，并在章程中明確規(guī)定應經(jīng)獨立董事發(fā)表明確意見的事項，比如制定利潤分配方案或調(diào)整分紅政策。

2.在股權分散的情況下

在分散的股權結構下，創(chuàng)始人團隊（包括管理層持股或員工持股）、外部投資者和公眾股東，各派各系存在較大的博弈空間。此時，章程在董事席位爭奪戰(zhàn)上發(fā)揮功能的至少有兩個條款，分期分級董事會條款和累計投票制度。

分期分級董事會條款，也稱為'交錯選舉董事會條款'，實質(zhì)為對董事改選人數(shù)進行限制。其典型做法是，在公司章程中規(guī)定，董事會分成若干組，每一組有不同的任期，以使每年都有一組的董事任期屆滿，每年也只有任期屆滿的董事被改選。這樣，新的投資者或收購方即使控制了目標公司多數(shù)股份，也只能在等待較長時間后，才能完全控制董事會。這段等待的黃金時間，給公司處于守勢的一方向猴子請救兵，爭取了時間。從這個角度，該條款不僅有董事會控制之效，也有防止惡意收購之功。畢竟，取得控制性股份只是完成了收購的第一步，要真正實現(xiàn)對公司運營管理的控制，必須通過改組進而控制董事會才能實現(xiàn)?，F(xiàn)行《公司法》允許董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆不超過3年。言下之意為，其一，在3年期限內(nèi)，董事任期可由公司自行決定；其二，并不要求所有董事任期相同。據(jù)此，公司完全可以根據(jù)實際在章程中設置分期分級董事會條款。需要說明的是，該條款也有反制的方法，即持股10%以上的股東請求召開臨時股東大會，先修改章程關于此條款的規(guī)定，其后在改選董事。對此，應對措施為，就此條款專門設置絕對多數(shù)股東（如3/4）同意才可修改。以此舉例重點在于說明，每一個條款設定都不是一勞永逸的，其面臨各種反制措施和變數(shù)，但如何結合其他條款通盤考慮、靈活應對才是上策。而應對的空間，大多在公司自治領域。

為了保證分期分級董事會條款的實施，公司章程可以同時規(guī)定董事在任職期間不得被無故解任，這個條款，是上市公司必須遵守的章程指引，非上市股份公司可予以借鑒。就此又提到萬科，其公司章程規(guī)定，'董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務。但股東大會在遵守有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的前提下，可以以普通決議的方式將任何任期未滿的董事罷免，但此類免任不影響該董事依據(jù)任何合約提出的索償要求。'后半款規(guī)定為收購方取得控制性股份后改組董事會提供了制度條件--謂之'風險口'--致使董事會面臨被惡意改組的法律風險。

至于累計投票制，實質(zhì)為限制大股東對董事選舉的絕對控制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。通過投票數(shù)累積計算，擴大了股東的表決權數(shù)量，一定程度上保障小股東的話語權，而這些表決權光累積還不夠，能夠集中投向一個候選人是其火力之所在。比如：在70%和30%的股權比例下，若應選董事為3人，則持股30%的小股東可保推1人，而在直線投票制下，3個席位都是大股東的'一言堂'。

綜上，各種制度就像不同的武器裝備，用法不一，火力不同。有的利于創(chuàng)始股東保持話語權，避免惡意收購或惡意改組；有的利于小股東維護基本權益，避免在資本多數(shù)決的股份公司被大股東無情碾壓。代表不同的立場，區(qū)別使用不同的制度工具進行條款安排，是章程個性化的整體方法路徑。

(三)要點3--關于授權公司管理層

學界通說認為，大股東與管理層之間的關系為委托代理。其中，突出問題為大股東與管理層的控制權之爭，實踐中不乏經(jīng)典案例如2010年國美大戰(zhàn)。在企業(yè)所有權與經(jīng)營權分離的情況下，經(jīng)營者可能通過內(nèi)部人控制、在職消費、短期套利等行為實現(xiàn)自身利益最大化，進而損害公司及股東利益。此外，管理層可運用一系列策略組合擺脫股東控制，如下圖：

（圖4：管理層擺脫股東控制的策略組合）

據(jù)此，對管理層恰如其分的授權是博弈的核心，表現(xiàn)在章程中，主要是個性化定制關于經(jīng)理職權的條款。不同于《公司法》對股東（大）會職權（第37條）、董事會職權（第46條）的規(guī)定，法規(guī)對無論有限公司抑或股份公司經(jīng)理的職權規(guī)定（第50條）是指引性的，并非強制性規(guī)范。換言之，對于股東（大）會和董事會，法律規(guī)定的十項職權系法定職權，公司章程僅能在此之外進行其他事項的職權安排，比如對外投資、對外擔保、聘用或解聘會計師事務所；但對于經(jīng)理，法律規(guī)定的八項職權系示范性內(nèi)容，可完全依據(jù)公司情況進行個性化定制。對比法規(guī)所使用的如下表述，蘊含的是完全不同的自治空間：

（圖5：《公司法》不同表述之對比）

具體到實踐中，經(jīng)理的職權除了公司法指引的八項公司可以參照擬定之外，還可以授權一些具體經(jīng)營管理及執(zhí)行層面的工作。比如保利地產(chǎn)公司章程對經(jīng)理職權，個性化的規(guī)定了'提交董事會公司年度預決算方案預案、經(jīng)營計劃預案和項目的前期論證，并認真組織實施董事會決議'、'擬定公司職工的工資、福利、獎懲，決定公司職工的聘用和解聘'、'提請董事會聘任或者解聘公司技術總監(jiān)'以及'提議召開董事會臨時會議'等幾項內(nèi)容。

概而言之，雖然股東與管理層的博弈，落到實踐會呈現(xiàn)復雜的情況，但在章程這個層面，首要解決文本的問題，始終要考慮如何用契約規(guī)則和制度安排替代信任紐帶或道德約束，這是第一道防線，也是個性化定制的意義。

三、結語

筆者在不同的項目中閱讀過很多公司章程，也協(xié)助公司起草或修訂過公司章程，深感章程和憲法一樣，是個拉虎皮作大旗的玩意兒，喊著重要卻從未認真對待過。學者馮象曾講，憲法缺乏一個進入司法操作的程序安排，跟真實世界的憲政生活是脫節(jié)的。公司'憲法'何嘗不是如此？缺乏量體裁衣，跟真實世界的公司運轉(zhuǎn)是脫節(jié)的。太多公司章程由中介辦理工商登記代辦搞掂，當做'充話費送的'。而筆者每一次審閱修訂的工作，都會對本以為熟悉的法規(guī)和文本有些新的認識。

對于股份公司而言，公司控制權的掌握、董事會的控制、管理層的授權等重大事宜，均與公司章程條款的個性化安排息息相關。必須指出，工商行政管理機構的章程示范文本僅僅是關于公司治理的一般框架，滿足的是公司治理的最低規(guī)范要求或一般性要求。2013年的《公司法》修訂也更彰顯出意思自治在公司治理中的重要性，蘊含了減少對企業(yè)的管制與干預、增強公司章程法律效力的監(jiān)管意向。一言以概之，在法規(guī)允許的自治領域內(nèi)，對章程條款做出個性化的安排，既是關乎公司治理--尤其是規(guī)則之治--的核心內(nèi)容，更是現(xiàn)代公司在面對控制權爭奪時，一場明規(guī)則的較量。

實習編輯/雷彬

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