老師們同學(xué)們，大家好?？粗@么多同學(xué)站著，我也不好意思坐著了。我要坐著后面的同學(xué)也不一定聽得見。這樣吧，我就站著講，待會(huì)兒提問的時(shí)候我再坐著講。

今天我想與大家討論合同無效的幾個(gè)比較重要的問題。大家知道，我們講'無效'，是指違反了生效要件的合同。具體來講，是指合同雖然已經(jīng)成立，但在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗，因此不發(fā)生效力的這樣一類合同。

無效為什么這么重要？首先是因?yàn)楝F(xiàn)在民事案件占了全國每年1000萬案件的86%，這就是說一年我們有將近860萬件案件是民事案件。而民事案件中，據(jù)統(tǒng)計(jì)，我手上的數(shù)字是將近有一半涉及到合同。在合同案件中，又有幾乎10%到15%是屬于無效合同的案件。

所以，無效合同的類型比較多，數(shù)量在整個(gè)民事案件中應(yīng)該說是非常高的。有人統(tǒng)計(jì)這些案件所涉及的金額一年接近3000到4000億。所以說如此龐大的這樣一些合同無效案件，涉及的法律問題非常多，需要我們認(rèn)真探討。

首先我們必須要討論的第一個(gè)問題，我們處理無效合同糾紛，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則理念。也就是說，我們?cè)谟^察、分析這些合同無效的案件，應(yīng)當(dāng)秉持一種什么樣的理念或者價(jià)值判斷，這是很重要的。

在最初起草《合同法》的時(shí)候，當(dāng)時(shí)合同無效的案件已經(jīng)超過了30%，在很多地方已經(jīng)達(dá)到了50%。正是因?yàn)榭吹竭@么嚴(yán)重的、大量的宣告合同無效的案件，所以我們認(rèn)為，這種現(xiàn)象與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需要完全是背道而馳的。

因?yàn)樾嬉粋€(gè)合同無效，實(shí)際上就是消滅一個(gè)交易，而消滅交易實(shí)際上與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的鼓勵(lì)交易正好是相反的。市場(chǎng)其實(shí)就是一個(gè)平臺(tái)，在這個(gè)平臺(tái)里面每天都重復(fù)發(fā)生著各種交易，甚至有人說市場(chǎng)本身就是一種交易，它是無數(shù)的交易的總和。所以市場(chǎng)的內(nèi)在需求就是盡可能的鼓勵(lì)交易。

也只有通過鼓勵(lì)交易才能促進(jìn)市場(chǎng)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果我們過多地消滅交易，實(shí)際上就是在限制、束縛市場(chǎng)的發(fā)展。從社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造來說，只有鼓勵(lì)交易才能最大限度地鼓勵(lì)財(cái)富的創(chuàng)造。美國著名經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家波斯納有一個(gè)非常著名的公式，準(zhǔn)確地描述了為什么合同法要以鼓勵(lì)交易為目標(biāo)。

他假設(shè)：如果一批貨在甲手上，甲認(rèn)為貨物只值100元，乙認(rèn)為這批貨對(duì)他來說價(jià)值150元，那么甲乙之間如果以125元成交的話，波斯納認(rèn)為這是最有效率的。因?yàn)殡p方都從交易中獲益，各賺取了25元，實(shí)現(xiàn)雙贏。同時(shí)整個(gè)社會(huì)也從中受益了。

再假設(shè)如果丙認(rèn)為這批貨對(duì)他來說價(jià)值200元，那么丙和乙如果達(dá)成175元的成交協(xié)議，他認(rèn)為這也是最有效率的，丙和乙也都從交易里獲取了25元。從這個(gè)公式里面波斯納提出了一個(gè)很著名的理論：如果甲僅僅把這批貨物當(dāng)做100元看待的時(shí)候，他可能只能把貨物當(dāng)作100元使用。但是乙把他看做150元時(shí)，那么乙一定比甲能夠更有效率地來利用這批貨物。

而當(dāng)丙把貨物當(dāng)作200元的時(shí)候，他一定是比甲和乙更有效利用這批貨物的人。所以波斯納說，只有通過自愿的交易才能實(shí)現(xiàn)資源最優(yōu)化配置，才能使財(cái)富向最有效率地利用它的人手中轉(zhuǎn)化，才能促進(jìn)社會(huì)財(cái)產(chǎn)最有效率地利用，并使社會(huì)財(cái)富得到增長。

所以他的結(jié)論就是一定要鼓勵(lì)交易。在《合同法》起草時(shí)，我當(dāng)時(shí)為了配合《合同法》的起草，專門寫了一篇文章，論證《合同法》的目標(biāo)是鼓勵(lì)交易。這在當(dāng)時(shí)可能是最早提出這個(gè)觀點(diǎn)的。我認(rèn)為，整個(gè)《合同法》的目標(biāo)就是鼓勵(lì)交易，這才是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的合同法。

后來，我們?cè)谡麄€(gè)合同無效制度的設(shè)計(jì)里面，應(yīng)該說是充分貫徹了這個(gè)理念。合同的解除、違約責(zé)任等等這些制度都貫徹了鼓勵(lì)交易原則。比如說合同解除里面，我們之所以要引進(jìn)根本違約制度來限制合同的解除，是因?yàn)榻獬贤彩窍麥缃灰祝瑧?yīng)當(dāng)通過根本違約制度來限制合同的解除。

就合同無效制度而言，《合同法》的一個(gè)重大變化就是，《合同法》第52條針對(duì)原來《民法通則》關(guān)于無效民事法律行為的要件作了嚴(yán)格的限制，這就是將無效合同的范圍予以限定，而不是像《民法通則》那樣泛泛地規(guī)定為違反法律的合同，因?yàn)檫`反法律范圍太寬了。

按照很多解釋，'法律'違反可以把地方性法規(guī)、部門規(guī)章、甚至紅頭文件涵蓋進(jìn)來。但是《合同法》把它限制在'違反法律、行政法規(guī)'，只限于這兩種，并且特別加上了一個(gè)限定詞，就是強(qiáng)制性規(guī)定。

這是一個(gè)重大的進(jìn)步，嚴(yán)格限制了無效合同的范圍。其背后貫徹的基本理念就是鼓勵(lì)交易，限制解除、限制宣告無效、限制無效的范圍，從而鼓勵(lì)交易。這就是合同法無效制度首先必須要貫徹的重要理念

合同自由，是《合同法》的基本原則。無效本質(zhì)上就是對(duì)當(dāng)事人合同自由和意思自治的一種限制和干預(yù)。從整個(gè)合同法發(fā)展的進(jìn)程可以看出，實(shí)際上整個(gè)近代合同法都是在合同自由（或者意思自治）和國家干預(yù)（包括無效制度）兩者之間發(fā)生的一種沖突和博弈。

從19世紀(jì)過度強(qiáng)調(diào)合同自由，到國家干預(yù)的強(qiáng)化，合同無效其實(shí)是在擴(kuò)張。這個(gè)過程背后其實(shí)就是這兩者之間的沖突。無效本身表明當(dāng)事人的意思自治已經(jīng)超過了法律圈定的界限。

按照合同自由，當(dāng)事人可以依據(jù)自己的意志去從事各種民事法律行為，并且只要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，那么法律賦予當(dāng)事人自由締結(jié)合同的權(quán)利。如果當(dāng)事人的意志超出了法律規(guī)定的范圍，這時(shí)，就要通過無效制度來進(jìn)行干預(yù)。

所以，可以看出，在整個(gè)合同制度里面，無效制度就是對(duì)合同自由的一種干預(yù)，一種對(duì)當(dāng)事人越界的否定性評(píng)價(jià)。但是，這是我們必須要強(qiáng)調(diào)的，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的最基本的理念、最本質(zhì)的要求仍然是合同自由，這是整個(gè)合同制度的基礎(chǔ)。

只有充分地鼓勵(lì)合同自由和意思自治，才能夠有市場(chǎng)的繁榮和發(fā)展。所以，它是民法和整個(gè)合同法的基礎(chǔ)，而無效只是在特殊情況下，對(duì)超過法律規(guī)定的界限的合同行為的一種糾正。

所以，在判斷一個(gè)合同是否無效時(shí)，我們首先要考慮的，不應(yīng)是從一開始就懷疑合同是不是無效的，而應(yīng)是這個(gè)合同是不是有效的。合同自由原則要求我們秉持這樣一個(gè)基本理念。

我們過去在調(diào)研的時(shí)候發(fā)現(xiàn)很多法官處理合同案件時(shí)，看到合同之后的第一反應(yīng)就是合同是不是無效的，我認(rèn)為這個(gè)看法是不妥當(dāng)?shù)?。我們看待任何一個(gè)合同糾紛，首先要想的是這個(gè)合同是不是有效的，無效應(yīng)是特殊的、例外的。

我尤其強(qiáng)調(diào)的是，一個(gè)合同既可能是有效，又可能是無效的時(shí)候，按照合同自由原則，應(yīng)當(dāng)盡可能把它解釋為有效。因?yàn)橹挥邪阉忉尀橛行В欧瞎膭?lì)交易的原則，才符合合同自由的原則。

因?yàn)槲覀兺贫ó?dāng)事人的真實(shí)意圖不是去從事無效的交易行為，而是去從事一個(gè)合法的行為。所以，我們應(yīng)當(dāng)按照合同自由原則，盡可能把它解釋為有效。如果我們沒有充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，原則上應(yīng)認(rèn)定這個(gè)合同是有效的，而不是無效的。

在法律沒有明確規(guī)定的情況下，如果我們找不出充分的，就像我們下面要談到的是不是真正違反了公序良俗或說公共利益，找不出充分正當(dāng)?shù)睦碛傻臅r(shí)候，我們應(yīng)當(dāng)盡量地把它解釋為有效。這就是我們應(yīng)當(dāng)秉持的第二個(gè)重要的價(jià)值理念。

公序良俗原則，也有人把它稱為公共利益的原則。在整個(gè)無效制度的判斷過程中，公序良俗（或者說公共利益）實(shí)際上發(fā)揮著兩個(gè)方面的作用。

第一個(gè)作用就是它發(fā)揮著兜底性功能，這就是說，當(dāng)法律沒有對(duì)某一種合同是否應(yīng)當(dāng)無效設(shè)定了明確的規(guī)則之后，或者某一種合同是否無效找不到現(xiàn)行法律作為對(duì)應(yīng)的依據(jù)來判斷時(shí)，就需要借助公序良俗原則來判斷、解釋合同，判斷其是不是應(yīng)當(dāng)因?yàn)檫`反了公共利益和公序良俗而被認(rèn)定為無效。

在這個(gè)意義上，它確實(shí)具有一定的兜底性的作用，彌補(bǔ)了法律規(guī)定的不足。我們剛才講到了，法律確實(shí)給當(dāng)事人的意志設(shè)定了一個(gè)界限，這就是畫了一個(gè)圓圈，但是，民事行為是紛繁復(fù)雜的，交易也是日新月異的，所以法律不可能對(duì)當(dāng)事人的每一種行為都設(shè)置了準(zhǔn)確的界限和標(biāo)準(zhǔn)。

所以大量的還需要借助公共利益這樣的彈性條款來彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。所以在很多情況下，合同可能并沒有違反法律現(xiàn)行的規(guī)定，但因?yàn)閾p害了公共利益，按照《合同法》第52條，應(yīng)當(dāng)被宣告無效。

這里我也想跟大家解釋一下，《合同法》第52條把公共利益放在第四項(xiàng)，而不是放在最后一項(xiàng)。最后一項(xiàng)是什么呢？是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。這個(gè)排列是有明確的立法意圖的。這就是說，在無效合同這個(gè)制度里面，最終起兜底條款作用的還不是公共利益，而是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

這個(gè)不是一個(gè)簡單的排列，而是經(jīng)過了反復(fù)的討論。所以要特別注意，《合同法》的很多條款在排到最后一項(xiàng)的時(shí)候，可能就是兜底性的條款。比如《合同法》第92條關(guān)于合同的解除的規(guī)定，為什么要把根本違約放到《合同法》第92條最后一項(xiàng)來規(guī)定，就是因?yàn)楦具`約是作為兜底性條款而存在的。

同樣，在規(guī)定合同無效的第52條里面，為什么把法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制新規(guī)定作為兜底條款？是因?yàn)檫@項(xiàng)規(guī)定才真正是最終的兜底條款。我們剛才講的公共利益也有兜底性作用，但是我們認(rèn)為，它在很大程度上起到的還是彌補(bǔ)的作用。

有人認(rèn)為《合同法》這一規(guī)定不合理，認(rèn)為只有公共利益才是最終的兜底條款。不少學(xué)者持這種觀點(diǎn)，對(duì)《合同法》提出了批評(píng)。這里我也想簡單解釋一下，為什么《合同法》沒有把公共利益作為最終的兜底條款？一個(gè)重要的原因就是因?yàn)楣怖媸且粋€(gè)彈性條款，也是一個(gè)開放的、變動(dòng)的、充滿彈性的條款。

如果把公共利益作為最終的兜底條款，就可能會(huì)給法官太大的自由裁量權(quán)，甚至使得整個(gè)無效制度的規(guī)則最后變得極不確定。在大量的合同糾紛案件，最后法官都可能以公共利益來解釋為無效。

這樣一來，可能就又回到了《民法通則》時(shí)代了。那個(gè)時(shí)代，我們把法律、違法的概念解釋得太寬了，所以導(dǎo)致了大量的無效合同產(chǎn)生。如果我們?cè)侔压怖孢@個(gè)概念作為兜底條款，那么也會(huì)產(chǎn)生同樣的問題。所以，這就是《合同法》要作出這種選擇的原因。

在《合同法》的在無效制度上，公共利益還發(fā)揮著另外一種功能，這就是利益衡量的功能。就利益衡量來說，因?yàn)楣怖娉３Ｓ锌赡芎秃贤杂?、私法自治發(fā)生沖突。

因?yàn)樗椒ㄗ灾?、合同自由尊重的還是個(gè)人的意志和利益。但是公共利益要求尊重的是不特定的多數(shù)人的利益，在一定程度上是社會(huì)上不特定的多數(shù)人的利益。這兩種利益在很多情況下是沖突的。這個(gè)時(shí)候，公共利益就可能成為法官在個(gè)案里面進(jìn)行利益衡量的重要標(biāo)準(zhǔn)。

比如，政府現(xiàn)在頒布了房屋限購令，違反限購令的合同是否都是當(dāng)然無效的？顯然，限購令本身不是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，還不能納入到《合同法》第52條第5款中。

但是我們也不能說，違反了限購令的合同都仍然是有效的，這樣的話政府的規(guī)定就沒有任何意義了。究竟應(yīng)該是有效還是無效？我的看法是，實(shí)際上法官就要從個(gè)案進(jìn)行考慮，用公共利益來進(jìn)行利益衡量，看在特定的個(gè)案里面，究竟判定合同無效更有利于維護(hù)公共利益或者實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益，還是判定為有效更合適。

應(yīng)該給法官這樣一種利益衡量的空間進(jìn)行考量。這個(gè)時(shí)候，公共利益這個(gè)概念在這種情況下就發(fā)揮了它作用。這是我想談的第一個(gè)問題。

第二個(gè)問題，就是和我們講的第一個(gè)問題有密切關(guān)系的關(guān)于無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。剛才講到了，《合同法》已經(jīng)把《民法通則》的規(guī)定作了一個(gè)細(xì)化的處理，從而準(zhǔn)確地界定了無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

我們?cè)谂袛嗳魏我粋€(gè)無效合同的時(shí)候，首先要遵循的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是法律和行政法規(guī)的規(guī)定，而不能以地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷無效的依據(jù)。但是在實(shí)踐中，很多法官都問到這個(gè)問題。

這是因?yàn)榉?、行政法?guī)的強(qiáng)制性規(guī)定有時(shí)候很難找到，或者過于原則，大量真正針對(duì)具體個(gè)案能夠具體適用的都是行政規(guī)章和地方性法規(guī)。這時(shí)，判決能否援引，或說能否把地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷無效的依據(jù)？我認(rèn)為，我們?cè)谠瓌t上不能以地方性法規(guī)、行政規(guī)章作為依據(jù)。

但是，這并不是說地方性法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定是毫無意義的，其在判斷無效的過程中并非不起任何作用。我認(rèn)為，地方性法規(guī)和行政規(guī)章如果要在處理確定無效合同中發(fā)揮作用，只有在如下這幾種情況中才是有意義的，其在裁判中才可以援引的。

1. 有上位法作為依據(jù)。這就是說，盡管上位法的規(guī)定非常原則抽象，但是如果我們可以論證有關(guān)法律行政法規(guī)的規(guī)定是上位法的具體化，和上位法構(gòu)成了完整的整體，那么這個(gè)時(shí)候，我認(rèn)為地方性法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定是可以作為判決依據(jù)的。

比如說，前幾天一個(gè)律師問到我這個(gè)案子，在一個(gè)研發(fā)藥品的合同中，國家有關(guān)規(guī)定研發(fā)藥品的機(jī)構(gòu)必須要有研發(fā)的資質(zhì)，但是資質(zhì)的具體要求是規(guī)定在藥監(jiān)局頒布的行政規(guī)章之中的，法律里面并沒有明確規(guī)定研發(fā)藥品的資質(zhì)。

可是我們知道，《藥品管理法》中有相應(yīng)的規(guī)定。我認(rèn)為，如果我們能把藥監(jiān)局的行政規(guī)章的規(guī)定和《藥品管理法》里有關(guān)的規(guī)則看作一個(gè)整體，這是可以把它直接作為判斷無效的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)來對(duì)待的。

這就需要我們論證，它是不是上位法的具體化？他們內(nèi)在的邏輯聯(lián)系究竟在哪里？

2. 是否有上位法的授權(quán)。上位法的授權(quán)有時(shí)候可能是籠統(tǒng)的，只是授權(quán)某某部門來解釋，授權(quán)某一個(gè)機(jī)關(guān)來解釋。這種授權(quán)是否可以認(rèn)為就是上位法的具體化？我認(rèn)為是可以考慮的。

這就意味著立法機(jī)關(guān)已經(jīng)明確指出了一旦被授權(quán)機(jī)關(guān)作出相關(guān)的規(guī)定，就是上位法的具體化，將和上位法構(gòu)成一個(gè)完整的整體。

3. 公共利益的標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)我們?cè)谙旅孢€要討論。就是如果違反地方性法規(guī)和規(guī)章，將導(dǎo)致對(duì)公共利益的損害，我們也可以援引這一規(guī)定，將其作為合同無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

但論證的時(shí)候，不能僅僅解釋說存在這個(gè)規(guī)范，還要進(jìn)一步解釋其損害了公共利益。在好幾個(gè)案件里面，法官都通過這樣解釋。這也是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

我們剛才談到了，強(qiáng)制性規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，比原來籠統(tǒng)的違法的概念已經(jīng)是大大地進(jìn)了一步，實(shí)現(xiàn)了對(duì)無效范圍的嚴(yán)格限制。因?yàn)楹贤ㄖ饕侨我夥ǎ逗贤ā分械膹?qiáng)制性規(guī)定是非常少的。

因此，在判斷一個(gè)合同是有效還是無效的時(shí)候，很多情況下是不能從《合同法》本身去尋找根據(jù)的，還應(yīng)當(dāng)從其他特別法中去尋找強(qiáng)制性規(guī)定。這就決定了在無效的裁判依據(jù)里面，大量的還不是合同法，如果它是強(qiáng)制性規(guī)定，可能是要援引特別法。

這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)也是我們要重點(diǎn)討論的，明確'強(qiáng)制性規(guī)定'標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)是《合同法》的一個(gè)重大進(jìn)步。但是在我國，紅頭文件確實(shí)太多，行政法規(guī)也大量存在，而且行政法規(guī)里面的強(qiáng)制性規(guī)定也是大量存在的。如果要將違反這些規(guī)定的合同都做無效處理，那么無效合同的范圍依然是非常寬泛的。

所以在《合同法》出臺(tái)之后，我們就意識(shí)到這個(gè)問題，也感覺到《合同法》的這一規(guī)定還是有局限。從《合同法》出臺(tái)之后，我個(gè)人也是一直在呼吁，還需要在強(qiáng)制性規(guī)范中區(qū)分效力性規(guī)定和一般的強(qiáng)制性規(guī)定。

如果僅僅只是違反一般的強(qiáng)制性規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致無效。而只有在違反了強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)定的情況下，才能宣告合同無效。這個(gè)看法后來被《合同法司法解釋》（二）第16條采納。

采納這個(gè)規(guī)則，就是要求進(jìn)一步細(xì)分一般強(qiáng)制性規(guī)定和效力性規(guī)定，背后的理念仍然還是鼓勵(lì)交易和尊重合同自由?，F(xiàn)在我們需要討論的問題是，如何判斷效力性規(guī)定？如何區(qū)分效力性規(guī)定和一般性規(guī)定？

這確實(shí)是《合同法》的新問題，也確實(shí)是《合同法》中一個(gè)非常重大的理論問題?；\統(tǒng)地講，所謂效力性規(guī)范，就是指違反了那些直接決定合同效力的法律法規(guī)的規(guī)定。

那么，什么是'直接決定合同效力'的規(guī)范或規(guī)定？我認(rèn)為，這個(gè)問題不是定義就能解決的。它需要借助個(gè)案才能進(jìn)行判斷。但是在理論上還是可以進(jìn)行一些類型化處理，可以找到一些判斷的標(biāo)準(zhǔn)。我個(gè)人認(rèn)為，可以從如下幾個(gè)方面來考慮。

首先，法律法規(guī)已經(jīng)明確指明違反這種規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的，或者明確指明了一旦違反這種規(guī)范，合同將不成立或無效。如果法律已經(jīng)明確規(guī)定了合同無效的，那么顯而易見這就是效力性規(guī)范。這種規(guī)定雖然比較少，但也是存在的，大家可以去查找。

第二個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)就是要借助立法目的的解釋來判斷。這就是說，在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反規(guī)則將導(dǎo)致合同無效的情況下，我們必須要考察法律設(shè)置這一規(guī)則的目的是究竟什么。

尤其應(yīng)當(dāng)判斷的是，法律設(shè)置這個(gè)規(guī)則，究竟是為了行政管理的需要，還是針對(duì)具體的合同行為而設(shè)置的規(guī)范？如果單純只是出于行政管理的需要，實(shí)質(zhì)上也不涉及公共利益的，我認(rèn)為，還不能將其看作是效力性規(guī)范。

《最高人民法院公報(bào)》上有個(gè)案例，這個(gè)案例里面，法官提出《保險(xiǎn)法》和《證券法》中有關(guān)保險(xiǎn)業(yè)和證券業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，不僅僅是管理的需要。僅是出于管理的需要，那么這一規(guī)定還不能說是效力性規(guī)范。這一規(guī)定已經(jīng)不單純是管理問題，還涉及到公共利益、市場(chǎng)秩序的維護(hù)等等問題，所以這是一個(gè)效力性規(guī)范。

這里就考慮到了以法律規(guī)定的目的是否是為了進(jìn)行管理作為標(biāo)準(zhǔn)。我覺得這個(gè)看法是有道理的。比如說，不少法律規(guī)定都禁止建筑施工合同的施工人貸資建造。這個(gè)規(guī)則毫無疑問是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，即不允許施工人自己貸資來建造房屋。

但這個(gè)規(guī)則主要還是一種管理的需要，本質(zhì)上它不涉及公共利益的問題，也不是直接針對(duì)合同行為、合同內(nèi)容本身作出的規(guī)定。這就是我們要考慮的第二個(gè)因素，即法律規(guī)定是否直接涉及合同內(nèi)容本身的判斷。一個(gè)貸資新建的問題，它沒有反映到合同里面去。

所以對(duì)這個(gè)問題的禁止性規(guī)定，不是強(qiáng)制性規(guī)范直接針對(duì)合同本身所作出的規(guī)范。所以從立法目的上看，立法者并沒將它看作是效力性規(guī)范。既然它不是針對(duì)合同本身，所以我們不能說它是效力性規(guī)范。效力性規(guī)范一定是和合同本身內(nèi)容聯(lián)系在一起的。這也是我想強(qiáng)調(diào)的。

第三點(diǎn)就是我們?cè)谂袛嗍遣皇切Яπ砸?guī)范的時(shí)候，要堅(jiān)持公共利益的標(biāo)準(zhǔn)。公共利益作為判斷效力性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，它可以出現(xiàn)在兩種情況，第一種是法律沒有規(guī)定，必須用公共利益進(jìn)行彌補(bǔ)。

大量案件都涉及到這樣的問題。比如剛才提到的保險(xiǎn)業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，法律沒有說它是效力性規(guī)范還是一般的強(qiáng)制性規(guī)范。但是如果能夠解釋、論證出如果違反了保險(xiǎn)業(yè)從業(yè)資格的規(guī)則將會(huì)損害公共利益，損害交易的安全和秩序，那么可以認(rèn)為它就是一個(gè)效力性規(guī)范。這就是用公共利益進(jìn)行彌補(bǔ)的作用。

其次就是法律雖然有規(guī)定但不清楚其是不是效力性規(guī)則，尤其是法律本身在發(fā)展變化，過去的強(qiáng)制性規(guī)定運(yùn)用到今天仍然作為效力性規(guī)范來對(duì)待，可能已經(jīng)不合理了。這個(gè)時(shí)候可能也需要用公共利益這個(gè)概念來進(jìn)行利益衡量，解釋、重新考量其是否為效力性規(guī)范。我們知道，我們國家歷來禁止企業(yè)之間進(jìn)行借貸。

大家可以看到，大量的無效合同都涉及企業(yè)之間相互借貸。長期以來，大家都不懷疑這個(gè)規(guī)則是效力性規(guī)范。但是到今天，隨著市場(chǎng)的發(fā)展，這個(gè)規(guī)則可能也要發(fā)生一些演變。

所以我看到，在不少的案件里面，法官認(rèn)為，企業(yè)僅以它的自由資金來借給他人，既不影響到公共利益也不損害公共利益時(shí)，這個(gè)合同應(yīng)該是有效的。

實(shí)際上，法官用了公共利益進(jìn)行利益衡量，來彌補(bǔ)法律規(guī)則有可能因?yàn)樯鐣?huì)的變化所產(chǎn)生的滯后性的問題，來彌補(bǔ)法律滯后性的缺陷。我認(rèn)為這個(gè)時(shí)候，公共利益是利益衡量的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。這時(shí)，法官就要考慮它是不是損害了公共利益。

除了公共利益之外，這里面還有一個(gè)很重要的問題就是公序良俗、社會(huì)公德。這也是我們應(yīng)當(dāng)用來判斷是否是效力性規(guī)則的重要因素。違反了某一個(gè)法律規(guī)定，如果它是有悖于公序良俗的，也可以將它看作是違反了效力性規(guī)范。

比如，在實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的涉及'代孕母'的代孕案件。大家也可以看到我們現(xiàn)在有一個(gè)專門的網(wǎng)，叫代孕網(wǎng)。到那個(gè)網(wǎng)上一點(diǎn)，什么稀奇古怪的案件都有。

我所看到的一些案例，和歐美法官的判決具有很大的相似性，基本的規(guī)則都是一樣的，即在代孕情況下如果發(fā)生爭(zhēng)議，法官都認(rèn)為這個(gè)合同是違反了公序良俗、公共道德，所以合同是無效的。用公共道德來解釋有關(guān)的規(guī)定，比如《合同法》第52條，這時(shí)公共道德是一個(gè)判斷效力性規(guī)范的很重要的的標(biāo)準(zhǔn)。

總的來說，這個(gè)問題非常復(fù)雜，但是我希望大家能夠很好的討論這個(gè)問題。這里我也順便和大家簡單討論下采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題。我在很多地方講課時(shí)，法官也都問到這個(gè)問題。

我們國家的法律法規(guī)禁止采礦權(quán)的擅自轉(zhuǎn)讓，采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須獲得批準(zhǔn)。但是在實(shí)踐中，采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓形態(tài)是非常復(fù)雜的。并不是我今天拿到了一個(gè)采礦權(quán)，明天就可以把證賣給別人。

實(shí)踐中的轉(zhuǎn)讓通常也不是采用這種方式。因?yàn)槿绻捎眠@種方式，一看就知道是違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定的效力性規(guī)范，認(rèn)定合同無效是沒有問題的。事實(shí)上并不是這樣。

現(xiàn)在通常的做法是，他通常先成立個(gè)公司，然后通過這個(gè)公司申請(qǐng)采礦許可證，辦在公司名下，其本人很可能就是公司的實(shí)際控股人。這個(gè)證實(shí)際上就是在我本人的控制之下。

我本人不想開礦了，想轉(zhuǎn)讓，怎么辦？有可能我會(huì)請(qǐng)幾個(gè)人來入股，也有可能干脆就把我本人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，或者把30%到40%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓出去。這個(gè)時(shí)候就，問題的復(fù)雜性就在這里。這種情況下，是否發(fā)生了采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓？這個(gè)合同是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效？這是現(xiàn)在實(shí)踐中大量存在且非常復(fù)雜的問題。

我個(gè)人看法，首先毫無疑問，如果許可證辦在公司名下，而公司本身沒有變更的話，原則上不能說采礦權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓。他不是從甲公司轉(zhuǎn)移到乙公司，采礦權(quán)主體上在法律上沒有變化。

但是，這里面情況又很復(fù)雜。就像剛才說的，可能發(fā)生控股權(quán)的轉(zhuǎn)讓甚至投資人的退出。這個(gè)時(shí)候怎么辦？我認(rèn)為這要根據(jù)個(gè)案來分析。毫無疑問，控股權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，甚至只要有股東還在的時(shí)候，不能說已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了，還是可以說采礦權(quán)主體沒有變化。

如果原來的股東已經(jīng)完全離開，轉(zhuǎn)換成另外一些股東，這是恐怕就要具體分析了。那么在這個(gè)過程中，我認(rèn)為，判斷無效就要借助于不是規(guī)范本身，而是借助公共利益、公序良俗的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，需要借助一些價(jià)值判斷。我個(gè)人一直這么看。

關(guān)鍵看轉(zhuǎn)讓是否有利于保護(hù)環(huán)境，有利于保護(hù)生態(tài)，有利于用大規(guī)模的資金提高生產(chǎn)效率，改進(jìn)技術(shù)設(shè)施。要進(jìn)行一些綜合的判斷，然后確定是不是符合公共利益，不能夠簡單地就法條論法條。這是我想討論的第二個(gè)大問題。

請(qǐng)求合同無效的主體在法律上是不是有限制？換句話說，對(duì)于無效合同，是不是所有人都可以到法院去打官司主張合同無效，還是僅僅只是合同的當(dāng)事人才有權(quán)到法院去主張合同的無效？

實(shí)際上，這個(gè)問題一直是理論上和實(shí)務(wù)上都沒有解決的重大疑難問題。我們的教科書都認(rèn)為，合同無效首先是當(dāng)然無效，不需要當(dāng)事人請(qǐng)求，合同就應(yīng)當(dāng)是無效的。甚至有人認(rèn)為根本不需要法院宣告它也是無效的。這個(gè)說法也是有道理的。

其次，無效還是絕對(duì)的無效，任何人都可以主張無效，而且這個(gè)合同對(duì)任何人都不產(chǎn)生效力。這種看法我覺得也是有道理的。因?yàn)槲覀兗热话褵o效界定在一種違法，那么它應(yīng)當(dāng)是當(dāng)然的、絕對(duì)的無效。但是能否簡單地從當(dāng)然、絕對(duì)的無效推導(dǎo)出任何人都可以去法院主張合同無效？這個(gè)問題是非常值得我們探討的。

我個(gè)人認(rèn)為，這兩個(gè)問題好像有聯(lián)系，但是也不是同一個(gè)問題，還是可以區(qū)分的。我認(rèn)為，因?yàn)閮?nèi)容違法或者違反公序良俗而導(dǎo)致的合同無效，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)然無效、絕對(duì)無效的。

但是，這并不意味著任何一個(gè)人都可以到法院去主張，或者不需要經(jīng)過任何程序的限制就可以主張無效。因?yàn)榧幢闶沁`法，也不是每個(gè)人都能舉出明確證據(jù)來證明它是違法的。

尤其是，合同關(guān)系都具有相對(duì)性和封閉性，它的內(nèi)容通常是并不被第三人所知道。假如有人到法院去告我，說我簽了一個(gè)無效合同，我根本不承認(rèn)，說根本沒有這個(gè)合同，你怎么能夠確定我簽了呢？如果當(dāng)事人雙方都不承認(rèn)有這樣一個(gè)合同，這個(gè)時(shí)候，第三人很難有足夠的證據(jù)證明是不是存在這樣一個(gè)合同。

尤其是因?yàn)楹贤皇菭可娴诫p方當(dāng)事人利益，不涉及到第三人的利益。所以，在與第三人利益無關(guān)的情況下，第三人如果也可以隨意地在法院主張合同無效，就會(huì)導(dǎo)致很多人能夠無端地干預(yù)別人的合同關(guān)系，能夠無端地介入到他人的合同關(guān)系里面去，能夠無故地將別人拖入到一場(chǎng)無止無休的訴訟里面，這個(gè)社會(huì)也就亂套了。

比如，某人對(duì)我本人有意見，他就可以到法院去告我，說我簽了一個(gè)無效合同，在法院提起訴訟而讓我成了被告，然后我還要去應(yīng)訴。這不僅僅會(huì)造成惡意訴訟，甚至?xí)斐蓪?duì)第三人債權(quán)的侵害。

這不僅僅是造成了訴訟成本的增加，更重要的是，它可能會(huì)損害我們正常的生產(chǎn)生活秩序。所以我們說，無效從理論上講當(dāng)然是絕對(duì)無效的，但這并不意味著任何一個(gè)人可以去提起無效之訴。

我始終認(rèn)為，無效之訴的主體只能限定在當(dāng)事人，除非是符合《合同法》第52條規(guī)定的'當(dāng)事人惡意串通損害第三人利益'，這個(gè)時(shí)候受損害的第三人才可以在法院提起訴訟。

除了《合同法》第52條規(guī)定的這種情況外，任何情況下第三人不能夠作為主體在法院提起訴訟。當(dāng)然有人說，這個(gè)問題將來是否可以通過公益訴訟的方法？

允許有關(guān)的公益訴訟機(jī)構(gòu)來提起公益訴訟，比如檢察院能否在法院提起無效之訴，我覺得這個(gè)問題倒是可以探討，但這也要證明他是否損害了公共利益，而且是否確實(shí)沒有人主張合同的無效。這還要具體判斷。

另一個(gè)需要討論的問題是，合同當(dāng)事人自己是否可以隨意主張合同無效？過去我們經(jīng)常發(fā)生這種情況，有人在銀行借了錢卻還不起，他就到法院起訴，說自己是個(gè)騙子，當(dāng)時(shí)在銀行借款的時(shí)候編了很多假材料，結(jié)果把銀行騙了，現(xiàn)在因?yàn)閾p害了國家利益，所以我主張合同無效，同時(shí)主張利息就不還了。

這不是笑話，過去我們確實(shí)發(fā)生過。我們也經(jīng)常見到這樣的情況，就是當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，后來股權(quán)價(jià)值暴漲，他不愿意繼續(xù)履行合同了，那么他也到法院起訴，說我當(dāng)時(shí)明知道違法，非要去違法，所以請(qǐng)求法院宣告合同無效，因?yàn)槲乙呀?jīng)故意違法了。

對(duì)這種主張能否支持？我們的法律從來沒有規(guī)定。我一直覺得是這個(gè)問題是我們立法的一個(gè)空白。如果當(dāng)事人真的到法院去提起這個(gè)訴訟，法官也沒辦法，還得審，也沒有理由不審。

他還得審查這個(gè)合同是不是真的違法了。如果確實(shí)違法了，最后還得宣告合同無效。但是，我們需要提出的是這樣一個(gè)問題，這樣做是否符合誠實(shí)信用原則？從兩大法系合同法規(guī)則來看，根據(jù)誠信原則，都有一個(gè)重要的原則，即禁反言。

這就是說，你做出了一個(gè)允諾，你就應(yīng)該受你做出的允諾的約束，不能事后翻臉不認(rèn)賬，怎么有利就怎么說。不利的就說故意違法，要求無效，把這個(gè)合同取消掉；如果有利的，就用各種方法說它是合法的。

這樣的做法是否違反了禁反言？是否違反了誠信原則？這就是我們需要好好討論的問題。我一直認(rèn)為，當(dāng)事人不能以自己故意違法為理由來主張合同無效，他應(yīng)當(dāng)受到合同的拘束，應(yīng)當(dāng)受到自己允諾的拘束。這并不妨礙法官可以在合同糾紛審理過程中來審查合同是否無效。

我覺得，作出這樣一個(gè)限制的根本目的還是要維護(hù)誠信原則。我認(rèn)為，誠信是《合同法》的另一個(gè)重要原則，也是一個(gè)重要的價(jià)值理念。

我們不能為了維護(hù)無效制度，而破壞掉整個(gè)誠信原則。我個(gè)人一直認(rèn)為，在某種程度上，誠信原則的價(jià)值，或者對(duì)誠信原則的維護(hù)，也是非常重要的。其重要性不亞于公共利益的維護(hù)。

很長時(shí)間以來，我們都不區(qū)分什么是合同的成立，什么是合同的生效。過去始終認(rèn)為，這是一個(gè)問題。因?yàn)槲覀兊摹逗贤ā酚羞@么一條規(guī)定，合同依法成立就發(fā)生效力。

所以很多人從這個(gè)規(guī)定當(dāng)然地認(rèn)為成立和生效是一回事，不成立和無效也是一回事。其實(shí)這是兩個(gè)不同的問題。我們要區(qū)分不成立和無效，首先要區(qū)分成立和生效。

一個(gè)合同的成立，是指當(dāng)事人經(jīng)過要約承諾階段就合同的主要條款達(dá)成合意，這就是成立了合同。但是合同成立了并不意味著合同就生效了。只有那些'依法'成立的合同才能產(chǎn)生法律拘束力，才能生效。如果不是依法成立，這個(gè)合同依然是不能成立或是無效的。

所以，大家可以看到，'成立'這一概念主要包含了一種對(duì)當(dāng)事人意志的尊重，只要雙方對(duì)合同主要條款達(dá)成了一致就可以。但是'生效'這個(gè)概念包含了一種價(jià)值評(píng)價(jià)，它體現(xiàn)了國家對(duì)當(dāng)事人之間合意內(nèi)容本身的價(jià)值評(píng)價(jià)，來確定是否符合國家的意志。

所以我們經(jīng)常問到這樣一個(gè)問題：合同為什么能產(chǎn)生拘束力？當(dāng)事人的意志為什么能產(chǎn)生一種法律效力？根本原因就在于它符合國家的意志，符合了法律所規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，因此國家才給予它這樣一種法律的效力。

這就是'生效'這一概念所要解決的問題。從生效與成立的區(qū)分，我們可以進(jìn)一步解釋無效和不成立的區(qū)分，那么這個(gè)區(qū)分就不難理解了。

首先，不成立就是指合同沒有完成要約承諾階段，沒有就主要條款形成合意。而無效是一個(gè)價(jià)值判斷，是違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的效力性規(guī)定。

這個(gè)價(jià)值判斷針對(duì)的是當(dāng)事人合意的內(nèi)容所作出的價(jià)值判斷，確定它沒有符合法律行政法規(guī)的規(guī)定才導(dǎo)致無效。但在實(shí)踐中，簡單地這么講是很清楚的，涉及的問題卻很復(fù)雜。

比如，我們到洗衣店洗衣服，洗衣店給我看了一個(gè)收據(jù)，收據(jù)的反面寫道：如果衣服丟失，照價(jià)賠償。但是它寫在收據(jù)的反面。這是一個(gè)重要的免責(zé)條款，按照《合同法》的規(guī)定，這是一個(gè)重要的免責(zé)條款，應(yīng)該在合同訂立的時(shí)候向我特別告知，條款制作人負(fù)有特別告知的義務(wù)。

現(xiàn)在寫在收據(jù)的反面，顯然沒有履行告知的義務(wù)。但是，我們需要討論的是，如果他違反了這樣一個(gè)告知義務(wù)，這個(gè)條款是無效還是不成立？我認(rèn)為，它還是未成立。

也就是說，這個(gè)條款對(duì)我而言根本沒有存在過。所有我們根本沒有形成合意，只能說它沒有成立，但不能說它無效。是不是無效，這是另外一個(gè)問題。要看它是不是違反了工商管理?xiàng)l例或其他法律法規(guī)。但在這里，只能說是不成立。

其次，從履行治愈的角度說，很多合同都是有缺陷的。雖然在訂立時(shí)候存在缺陷，甚至合同根本沒有成立，但是當(dāng)事人可以通過事后履行行為促使合同成立。

這就是說，在合同不成立的情況下，當(dāng)事人可以通過事后履行行為促使合同成立。比如，經(jīng)常有人上門推銷，有時(shí)候你還來不及聽他說完他就把東西放在那里了。

這時(shí)，他就不能過幾天就來找我要錢，因?yàn)楹贤€沒有成立。但是，如果我把這個(gè)東西打開用了，這個(gè)時(shí)候我們說合同就已經(jīng)成立了。這就是當(dāng)事人可以通過事后的履行行為來促使合同成立，這就是著名的履行治愈行為。

但是對(duì)于無效來說，有一個(gè)重要的規(guī)則，就是無效合同不得履行規(guī)則。這就是說，對(duì)于無效合同而言，不得通過當(dāng)事人的事后履行行為，來使一個(gè)無效的、違法的行為轉(zhuǎn)化為有效。不能說我們訂了一個(gè)違法的合同，過幾天合同都履行完了，干脆就這么辦了。

這是肯定不行的。當(dāng)事人不能通過履行行為使一個(gè)無效、違法的行為轉(zhuǎn)化為一個(gè)有效、合法的行為。很多年以前，最高法院曾經(jīng)找我們咨詢了：銀行制定了不可撤銷的擔(dān)保，按照銀行的解釋，不可撤銷的擔(dān)保就是當(dāng)主合同被宣告無效時(shí)，擔(dān)保合同依然有效。

在主合同無效的情況下，當(dāng)事人能不能確定一個(gè)繼續(xù)有效的擔(dān)保條款？這是個(gè)非常值得探討的問題。我個(gè)人的看法是，這個(gè)條款在效力上是值得懷疑的。

原因主要在于，如果主合同已經(jīng)被宣告無效了，擔(dān)保合同，尤其是保證，如果繼續(xù)有效，那么我們就要提出這樣一個(gè)問題：保證繼續(xù)有效的含義是什么？指的是保證人仍然有義務(wù)代替?zhèn)鶆?wù)人繼續(xù)履行債務(wù)。如果保證人負(fù)有代主債務(wù)人繼續(xù)履行債務(wù)的義務(wù)，那它和無效合同不得履行的規(guī)則就完全違背了。

繼續(xù)履行一個(gè)已經(jīng)被宣告無效的主合同，那么主合同被宣告無效還有什么意義呢？沒有意義了。當(dāng)然如果銀行把這個(gè)條款解釋成如果主合同被宣告無效，保證人仍然負(fù)有代位賠償?shù)呢?zé)任，這個(gè)應(yīng)該說還是有效的。但是如果解釋為繼續(xù)負(fù)有代為履行的義務(wù)，這個(gè)解釋就有問題了。

第三，從法院的審查權(quán)來看，二者也是不一樣的。對(duì)于不成立的合同而言，如果當(dāng)事人愿意接受這個(gè)合同的拘束，法院根本不用管它。這就是當(dāng)事人意思自治的范疇。

當(dāng)然，如果欠缺合同的某個(gè)條款，當(dāng)事人事后不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，這就轉(zhuǎn)化為一個(gè)合同解釋的問題。但是，對(duì)于無效合同來說，不能說當(dāng)事人愿意受其拘束，法院就不管了。

法院仍然有審查的義務(wù)，不管你是否愿意接受它的拘束。當(dāng)事人可能根本沒有提出無效，但是這并不妨礙法院經(jīng)過審查，最后宣告合同無效。這就是無效合同的特殊性。這是我想談的第四個(gè)問題。

我們的《合同法》有個(gè)很獨(dú)特的概念，就是未生效合同這個(gè)概念。這可以說是有中國特色的，在德國法、法國法中是找不到。這種合同指的是什么呢？未生效合同指的就是依法應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)而沒有報(bào)批的合同。我們將其籠統(tǒng)地稱為未生效。

比如，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定，合營合同必須報(bào)批才能生效。那么，當(dāng)事人之間訂立了合營合同之后沒有報(bào)批，但可能雙方已經(jīng)在一起合作經(jīng)營了很多年，后來發(fā)現(xiàn)合同根本沒有報(bào)批。這個(gè)時(shí)候，這個(gè)合同究竟是個(gè)什么合同？這是長期以來困擾司法實(shí)踐的非常復(fù)雜的問題。

實(shí)踐中這一類糾紛非常多，而理論界始終沒有找到一個(gè)準(zhǔn)確的提法和理論來概括這種現(xiàn)象。我們要討論這個(gè)問題，首先要回到審批的效力上。審批的效力究竟是什么？我個(gè)人看法是，在《合同法》上我們一定要嚴(yán)格區(qū)分審批和登記這兩個(gè)概念。

登記原則上就是一種公示方法，這種公示方法主要是針對(duì)物權(quán)而言，是物權(quán)的一種公示方法。它不涉及合同本身，也不是針對(duì)合同的效力所設(shè)立的一種公示方法，也不能把它看作合同的一種形式。登記原則上涉及的就是物權(quán)的效力問題和變動(dòng)問題。

但審批不是這樣。審批針對(duì)的不是物權(quán)，它直接針對(duì)的是合同效力本身所設(shè)立的一種形式要件。因此，既然是針對(duì)合同效力所設(shè)定的形式要件，它直接決定了合同是否能依法成立和生效。

在沒有審批的情況下，合同的效力當(dāng)然會(huì)受到影響。那么，影響到合同的什么效力？長期以來，我們一直認(rèn)為這就是導(dǎo)致合同無效。

但是實(shí)踐證明，沒有批準(zhǔn)就簡單地宣告合同無效會(huì)產(chǎn)生很多問題。首先，這會(huì)破壞誠實(shí)信用原則。比如，雙方簽訂了合資經(jīng)營合同，簽訂了很長時(shí)間，中方故意不報(bào)批，可能是故意也可能是過失。后來中方不想繼續(xù)做下去了，就把合同拿出來說沒有報(bào)批，應(yīng)該無效。

這樣的話，簡單地宣告無效是不是有利于維護(hù)誠信原則？這就是一個(gè)問題。當(dāng)然這里面也有外方故意不報(bào)批。其次，一旦宣告無效，就會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的恢復(fù)原狀的難題。

一旦合同被宣告無效，當(dāng)事人要相互返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)到財(cái)產(chǎn)關(guān)系原來的狀況。這時(shí)我們發(fā)現(xiàn)，對(duì)于這些合同，要恢復(fù)原狀基本是不可能的，而且如果一定要這么做，將會(huì)造成巨大的浪費(fèi)。已經(jīng)合作經(jīng)營這么多年，怎么恢復(fù)原狀？

尤其是很多情況下，當(dāng)事人可能還有繼續(xù)合作的基礎(chǔ)，也愿意受合同的拘束，只不過是因?yàn)閷?duì)合同的其他條款產(chǎn)生了糾紛，比如出資比例、外方提供機(jī)械設(shè)備不及時(shí)、有缺陷等等。在很多案件中，我們的法官一旦發(fā)現(xiàn)合同沒有報(bào)批就宣告合同無效。

事實(shí)上，有可能就是因?yàn)殡p方的疏忽沒有報(bào)批。但是，如果允許他們繼續(xù)報(bào)批的話，也可能是能夠獲得批準(zhǔn)的，合同還是可以繼續(xù)履行的，這樣是有利于鼓勵(lì)交易的。我們就需要考慮，這一類合同是否都應(yīng)該按照無效來對(duì)待？

有的人認(rèn)為，無效肯定是不妥當(dāng)?shù)模鞘遣皇歉纱喽籍?dāng)成有效？這就產(chǎn)生了另外一個(gè)麻煩，審批就沒有意義了，政府部門肯定不能同意。那么，有什么理論方法能夠解釋這個(gè)現(xiàn)象？這確實(shí)是一個(gè)難題。說它是效力待定，那誰是真正的權(quán)利人？

效力待定一定要有真正的權(quán)利人，這里根本不涉及真正權(quán)利人的問題。所以很長時(shí)間，我們不知道它究竟是什么。最高法院關(guān)于外商企業(yè)投資的司法解釋提出了一個(gè)概念，認(rèn)為它是未生效合同。我認(rèn)為這個(gè)概念還是有一定的道理。

按照未生效理論，合同一旦在當(dāng)事人之間訂立，就對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生了拘束力，但沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)義務(wù)上的法律拘束力，即沒有產(chǎn)生法律效力，因?yàn)樗€沒有報(bào)批。只能說它在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了拘束力。所以，對(duì)當(dāng)事人雙方而言，他們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)按照簽訂的合同繼續(xù)履行。

如果合同規(guī)定哪一方負(fù)有報(bào)批義務(wù)，負(fù)有報(bào)批義務(wù)的一方仍然應(yīng)當(dāng)履行報(bào)批義務(wù)。如果合同規(guī)定了哪一方應(yīng)當(dāng)履行出資義務(wù)，則其仍應(yīng)繼續(xù)履行出資義務(wù)。

其次，因?yàn)橐呀?jīng)產(chǎn)生了拘束力，所以一方如果違反了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任。但是這個(gè)合同沒有取得完全的法律效力，完全的法律效力只有在批準(zhǔn)之后才能被賦予。

我覺得這個(gè)說法也有一定道理。這樣解釋和我們前面講的鼓勵(lì)交易、尊重合同自由的理念基本上也是一致的。畢竟，合同雖然沒有批準(zhǔn)，但仍然是當(dāng)事人之間的約定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受到自己允諾的拘束。

合同的約定仍然是發(fā)生在平等主體之間的私法上的協(xié)議，審批則是公法上的一種干預(yù)。所以，合同不符合公法上的要件，只能導(dǎo)致它不具有完全的法律效力。

但這并不應(yīng)該影響到當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)具有的拘束力。所以這個(gè)解釋還是有一定的道理。但是如果接受這個(gè)理論，我們可能需要對(duì)我們合同法中很多原有的理論進(jìn)行重新思考。

這的確是一個(gè)重大的挑戰(zhàn)，甚至是對(duì)我們民事法律行為理論的重大挑戰(zhàn)，因?yàn)槲覀兊拿袷路尚袨閺膩頉]有'未生效'這個(gè)概念。如果我們引入這個(gè)概念，實(shí)際上我們整個(gè)民事法律行為的體系都要重新構(gòu)建，要多一個(gè)狀態(tài)了。這就是非常具有中國特色的理論。

無效和違約的問題，可能提出來大家覺得太簡單了。我想每一個(gè)人都能回答兩者之間的區(qū)別。在《合同法》里，這確實(shí)是兩個(gè)不同的制度。但是問題的復(fù)雜性在于，這兩個(gè)問題在很多情況下是交織在一起的。

為什么會(huì)產(chǎn)生交叉？其中一個(gè)重要的原因，就在于在現(xiàn)代合同法里面，合同的義務(wù)來源具有多元化、多樣化。傳統(tǒng)的合同法認(rèn)為，合同來源于當(dāng)事人的約定，是當(dāng)事人約定的產(chǎn)物。

但是，在現(xiàn)代合同法中，合同的來源是多樣化的，不僅僅是當(dāng)事人約定，法律的規(guī)定、誠信原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)，都可能成為合同的內(nèi)容。

我們到商場(chǎng)去買東西，如果買的商品假設(shè)是一個(gè)刀具，有可能傷到人。商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)?shù)毒甙b防止傷人。但在我們購買時(shí)，可能沒有包裝條款。商場(chǎng)在沒有進(jìn)行包裝的情況下，商場(chǎng)也構(gòu)成違約，如果造成損害可追究其違約責(zé)任。

這個(gè)義務(wù)是從哪里來的呢？它是來源于法律的規(guī)定，來源于誠信原則。所以，在合同法上出現(xiàn)了一個(gè)新的發(fā)展趨勢(shì)，這就是法律的強(qiáng)行性規(guī)定，在很多情況下可以自動(dòng)成為合同的內(nèi)容，不管當(dāng)事人是否做出約定。

比如說租房子，我看到頂層的小閣樓非常漂亮，但走上去搖搖晃晃，快要倒了，但我非要租下來。出租人說這個(gè)房子不能租，萬一塌了承擔(dān)不起責(zé)任。我說砸傷了和你沒關(guān)系，我就愿意住。

租下來之后果然倒塌了。我照樣可以追究出租人的責(zé)任。依據(jù)就是《合同法》明確規(guī)定出租人負(fù)有對(duì)承租人的保護(hù)義務(wù)，不能將危害他人生命健康的房屋出租給承租人。不管當(dāng)事人之間是否約定，它自動(dòng)成為租賃合同的組成部分。

同時(shí)，因?yàn)橛羞@個(gè)規(guī)定，就出現(xiàn)了這樣的交叉：這個(gè)規(guī)定可能是強(qiáng)行性規(guī)定甚至是效力性規(guī)定。違反了這個(gè)規(guī)定，非要訂立一個(gè)出租危險(xiǎn)房屋的合同，我可以說因?yàn)檫`反強(qiáng)行性規(guī)定無效。

我也可以說這個(gè)規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成了合同的組成部分，違反這個(gè)規(guī)定也構(gòu)成對(duì)合同約定的違反。這個(gè)時(shí)候，違約和無效就發(fā)生了交叉。

再比如，在施工合同中，法律禁止非法轉(zhuǎn)包。但是非法轉(zhuǎn)包條款既可能成為合同的內(nèi)容，也可能構(gòu)成強(qiáng)行性規(guī)范。這樣以來，很多強(qiáng)行性規(guī)定會(huì)導(dǎo)致無效和違約的交叉。

關(guān)鍵問題在于，我們?cè)趺慈ミx擇一種對(duì)當(dāng)事人最有利的方式來主張。這確實(shí)也是合同法理論里一個(gè)復(fù)雜的問題。

首先，從法律后果上來看，二者顯然是不一樣的。無效將會(huì)導(dǎo)致恢復(fù)原狀的后果，使當(dāng)事人恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。

這就是說，在確定因合同無效的損害賠償責(zé)任或者返還義務(wù)責(zé)任時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)就是將當(dāng)事人現(xiàn)在所處的狀態(tài)和訂立前的狀態(tài)進(jìn)行比較，兩者之間的差距就是返還義務(wù)人或賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

但在合同有效的情況下，違約的損害賠償是非違約方出于合同可以得到有效履行的狀態(tài)，非違約方可以獲得的全部利益和現(xiàn)有的利益之間的差距都是違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

在合同有效情況下獲得的利益，通常包括期待利益，包括利潤損失。但是，合同恢復(fù)到訂約前的狀態(tài)，通常不包含期待利益，因?yàn)樗鼪]有履行的問題。

因此，在通常情況下，違約的損害賠償顯然高于無效的損害賠償。對(duì)非違約方來說，主張違約責(zé)任比宣告無效更加有利。

其次，在宣告無效的情況下，不存在違約金的問題。違約金只能適用于違約責(zé)任。我們經(jīng)?？吹竭@種情況，有的合同案件，法官宣告合同無效之后還責(zé)令一方承擔(dān)違約金。

這是自相矛盾的。違約金前提是違約，是以有效合同的存在為前提的。如果合同已經(jīng)被宣告無效，就不能再適用違約金了。

但還有個(gè)很復(fù)雜的問題：如果當(dāng)事人主張合同有效，法官能否繼續(xù)審查，確定、宣告合同無效？這也是這一類合同遇到的一個(gè)難題。我個(gè)人認(rèn)為法官有這樣一種審查、裁量的權(quán)力。

畢竟，這是當(dāng)事人的合同已經(jīng)違反了強(qiáng)行法。盡管當(dāng)事人愿意接受這樣的合同，但是法官如果確實(shí)有理由證明它不僅違反強(qiáng)行法，還會(huì)違反公共利益，則法官完全可以宣告無效。

但是這里面也可能出現(xiàn)另外一個(gè)問題，當(dāng)事人一方主張合同無效，法官能否審查后確認(rèn)有效，令其承擔(dān)違約責(zé)任？這種情況我們也發(fā)現(xiàn)過。我認(rèn)為，這就可能有問題。

這個(gè)大家可以討論。這個(gè)時(shí)候法官應(yīng)當(dāng)維護(hù)公共利益，確認(rèn)合同有效只是針對(duì)當(dāng)事人的利益。所以反過來這么解釋就有問題了。

我們區(qū)分合同無效和違約責(zé)任，實(shí)踐中還涉及另外一個(gè)問題，就是合同還能否繼續(xù)履行的問題。

在確定合同是有效的情況下，基本上是承擔(dān)違約責(zé)任，法官還可以判令繼續(xù)履行合同。如果確認(rèn)是無效合同，就不存在繼續(xù)履行的問題了。時(shí)間關(guān)系，我就先講到這里。不對(duì)的地方請(qǐng)大家批評(píng)指正。(來源：中國法學(xué)網(wǎng))