楊艷霞老師關(guān)于快播公司被指控傳播淫穢物品牟利罪案的一點(diǎn)看法

這幾天，關(guān)于快播案件的討論已經(jīng)很多了。本來(lái)不想再說(shuō)了。但是，很多同學(xué)在微信公眾號(hào)里問(wèn)了我很多問(wèn)題。所以，我還是簡(jiǎn)單講一點(diǎn)。

第一：關(guān)于公訴人表現(xiàn)太差的問(wèn)題。我沒(méi)有看直播，只看到了后來(lái)的文字摘要?？雌饋?lái)，公訴人準(zhǔn)備得是不太充分，尤其是對(duì)于技術(shù)方面的問(wèn)題準(zhǔn)備得很不充分。有人說(shuō)，公訴人根本是網(wǎng)絡(luò)小白。在這種情況下，公訴人就應(yīng)該聘請(qǐng)自己的專家證人來(lái)到法庭，向法庭證實(shí)快播公司對(duì)自己的服務(wù)器上存在大量淫穢視頻的事情是明知并放任的。

其實(shí)，王欣肯定不是第一次講這些話。為了脫罪，他在被抓獲時(shí)，肯定多次向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的辦案人員講過(guò)這些話。這些承辦人員到底是不聽他的辯解，只按照自己的想法辦案呢還是聽了，但是認(rèn)為站不腳呢？如果是后者，公訴機(jī)關(guān)在法庭上就應(yīng)該對(duì)此有所準(zhǔn)備，有針對(duì)性地回復(fù)王欣的辯解。如果根本不聽人家的，只按照自己的想法去做，那么在庭審實(shí)質(zhì)化、庭審公開化、庭審中心化的今天及將來(lái)，公訴人被“吊打”就是不可避免的。

所以，我覺得本案對(duì)全國(guó)的公訴機(jī)關(guān)都應(yīng)該是一個(gè)深刻的教訓(xùn)：以后的判決是以庭審為中心的。公訴機(jī)關(guān)必須預(yù)測(cè)到可能的辯論點(diǎn)并預(yù)先進(jìn)行充分的準(zhǔn)備。

第二：關(guān)于本案的實(shí)體問(wèn)題。

1.快播是否僅僅是一把菜刀？

這幾天，大家都在討論“技術(shù)本身并不可恥”和菜刀理論。這兩個(gè)理論都很正確。技術(shù)本身并不可恥。菜刀，有人用它見義勇為，有人用它無(wú)辜?xì)⑷?。所以，站在法庭上的不是菜刀的制造者，而是菜刀的使用者?/span>

問(wèn)題在于，快播不是一個(gè)單純的菜刀制造者。用戶下載了它的播放器后，它跟用戶還是有關(guān)系的。它為用戶提供緩存服務(wù)，為用戶提供“P2P（person to person或者peer to peer，即用戶對(duì)用戶）”技術(shù)來(lái)下載資源和上傳資源。在用戶播放時(shí)，它還能插入自己的廣告。所以，快播不能完全等同于菜刀。

2.快播能夠提供緩存服務(wù)，快播知道自己的服務(wù)器上有淫穢視頻，就該承擔(dān)“故意傳播”的責(zé)任嗎？

快播的法人代表王欣說(shuō)“我知道我的服務(wù)器上有淫穢視頻，但我無(wú)法利用機(jī)器識(shí)別出來(lái)，而利用人工識(shí)別，這是我們公司做不到的”。筆者通過(guò)自己的同事請(qǐng)教了一些計(jì)算機(jī)方面的專家。據(jù)說(shuō)，目前在機(jī)器識(shí)別方面做得最好的是一個(gè)

人是GOOGLE公司的專家。他的機(jī)器識(shí)別技術(shù)也只能識(shí)別一只貓。據(jù)說(shuō)，中國(guó)前幾年耗資巨大的“綠壩”項(xiàng)目（防止青少年瀏覽淫穢網(wǎng)站的項(xiàng)目）曾經(jīng)將皮膚暴露出多少比例作為視頻是否涉黃的標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)果，有人上傳了一個(gè)大頭照，機(jī)器就將之屏蔽了。這說(shuō)明，要用機(jī)器識(shí)別視頻是相當(dāng)困難的。要用機(jī)器識(shí)別淫穢文字相對(duì)容易些，因?yàn)橐x文字總是包含“乳房”一類關(guān)鍵詞。

王欣說(shuō)，我們有110系統(tǒng)。如果有人報(bào)警，我們經(jīng)過(guò)人工鑒別，認(rèn)定該視頻是黃色視頻，我們會(huì)把它刪除。問(wèn)題是我們不可能人工鑒別那么多用戶上傳的黃色視頻。

那么現(xiàn)在的問(wèn)題就變成了：快播開發(fā)了播放器，有人利用這個(gè)播放器上傳、分享黃色視頻，同時(shí)，有人用這個(gè)播放器觀看正常、合法的視頻，而利用人工鑒別的方法又不可能在用戶上傳黃色視頻時(shí)就將其全部辨認(rèn)出來(lái)。那么，快播要承擔(dān)責(zé)任嗎？

我的同事問(wèn)我：警察知道社會(huì)上一直在發(fā)生犯罪，警察沒(méi)能阻止犯罪。警察構(gòu)成罪犯的共犯嗎？

我的學(xué)生問(wèn)我：老師，如果應(yīng)該把王欣抓起來(lái)，那為什么不把馬云按照銷售偽劣產(chǎn)品罪的共犯抓起來(lái)呢？馬云提供的淘寶平臺(tái)上，大量的銷售者在賣假貨，馬云對(duì)此也明知啊。

另一個(gè)做了律師的學(xué)生問(wèn)我：甲修建了高速鐵路。乙利用高速鐵路販運(yùn)毒品，效率提高了好幾倍。那么為什么不把甲抓起來(lái)呢？

還有人說(shuō)：老師，你這些比喻都不對(duì)。因?yàn)楦咚俟返男藿ㄕ咦约翰回湺荆熳约翰环缸?，移?dòng)公司自己不發(fā)詐騙短信。但是快播自己提供緩存。

可是，沒(méi)有緩存技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)等于就是廢的啊。其速度會(huì)非常非常慢。如果取消緩存技術(shù)，就相當(dāng)于為了打擊販毒者，把高速公路挖斷。那么販毒者確實(shí)跑不動(dòng)了，其他利用高速公路正常通行的，發(fā)展經(jīng)濟(jì)的，也都跑不動(dòng)了。

所以，綜上所述，即使快播公司明知在自己修建的高速公路上，有人在販毒，只要他盡了自己的力量來(lái)阻止販毒行為，你就不能問(wèn)他：“既然知道有人在販毒，為何不關(guān)閉高速公路？”為什么？因?yàn)檫€有大量的人希望利用快播的技術(shù)快速地觀看視頻。

不過(guò)，據(jù)說(shuō)公訴人在法庭上證明了王欣對(duì)快播上有淫穢視頻的事情持消極的放任的態(tài)度。據(jù)說(shuō)（各類官媒說(shuō)的），王欣曾經(jīng)得到了下屬關(guān)于淫穢視頻的匯報(bào)，也曾經(jīng)商議，試圖解決。但后來(lái)覺得自己“沒(méi)有義務(wù)解決”，就沒(méi)管了。但這段話好像和110系統(tǒng)那段話矛盾。

本案對(duì)于刑法上的“放任”的認(rèn)定是一個(gè)非常大的挑戰(zhàn)。我們通常認(rèn)為：知道而不作為就是放任。但實(shí)際上，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的“放任”的前提是能夠不放任而放任。例如，媽媽看到8歲的孩子正在掐5歲小朋友的脖子，她因?yàn)槊τ诔床司蜎](méi)管。沒(méi)想到，兒子把那個(gè)小朋友掐死了。這個(gè)媽媽對(duì)她兒子的殺人行為就是放任的，符合刑法上的間接故意的責(zé)任形態(tài)。對(duì)這個(gè)媽媽就應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪定罪處罰。

因此，本案中，雙方爭(zhēng)辯的焦點(diǎn)應(yīng)該是快播到底是否是能不放任而放任，或者快播是否盡到了自己不放任的義務(wù)。比如說(shuō)，快播雖然能夠提供緩存服務(wù)，但它的機(jī)器是否能夠識(shí)別出自己緩存下來(lái)的視頻是否是淫穢視頻？比如說(shuō)快播雖然有110系統(tǒng)，但如果有人舉報(bào)服務(wù)器上某段視頻是淫穢視頻的，快播有沒(méi)有去檢查，屏蔽？如果快播的機(jī)器不能識(shí)別出淫穢視頻，并且它對(duì)舉報(bào)都認(rèn)真核查了，那么即使淫穢視頻依然泛濫，快播也不必承擔(dān)刑事責(zé)任。反之，則應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

我覺得本案的關(guān)鍵是能否因噎廢食的問(wèn)題。在改革開放之初，有句話很流行：“不打開窗子，蒼蠅進(jìn)不來(lái)，但新鮮空氣也進(jìn)不來(lái)。打開窗子，新鮮空氣進(jìn)來(lái)了，但是蒼蠅也就進(jìn)來(lái)了。”那么，我們認(rèn)為，新鮮空氣更重要，我們就打開了窗子。這就是改革開放。所以，快播作為一種相對(duì)先進(jìn)的技術(shù)，為大家節(jié)約了幾千年的時(shí)間，我們能否因?yàn)橛腥死盟鼈鞑ヒx視頻就將它關(guān)閉？這恐怕才是問(wèn)題的關(guān)鍵。

有人可能會(huì)覺得本文沒(méi)有從構(gòu)成要件的角度來(lái)論述。其實(shí)不是的。本文的論述就是從傳播淫穢物品牟利罪的客觀要件和主觀要件來(lái)論述的。在客觀上，快播公司的服務(wù)器上確實(shí)有大量的淫穢視頻。那么，關(guān)鍵就是快播公司主觀上是否對(duì)此”明知而放任“。如果是，當(dāng)然就構(gòu)成犯罪了。如果檢方能證明王欣等人對(duì)此是漠然置之，根本不采取措施的，那么該公司構(gòu)成犯罪。如果辯方能證明王欣等人對(duì)此進(jìn)行了努力，但仍然無(wú)法完全清除，那么該公司即不構(gòu)成犯罪。

最后，我想說(shuō)的是，中國(guó)這些年在民間對(duì)性的問(wèn)題實(shí)在太開放了。很多人對(duì)性亂、觀看黃色影片是“不以為恥，反以為榮”的。蒼井空能成為蒼老師，能公然到某些公眾場(chǎng)合做代言人，似乎還曾進(jìn)過(guò)某高校。無(wú)論到哪里都被前呼后擁。這種景象，恐怕在世界各國(guó)都是絕無(wú)僅有的吧。所以，有人說(shuō)，真正把王欣推上審判臺(tái)的是那些淫穢網(wǎng)站和更大量的自覺地、自愿地并且到處吹噓的上傳淫穢視頻的快播的用戶們。

抱歉的是，限于作者的水平，本文未能使用各種高大上的理論。敬請(qǐng)見諒!