快播案庭審產(chǎn)生了不少法律段子，為人們創(chuàng)造了很多歡樂，也引發(fā)了法律界對(duì)本案事實(shí)、法律與程序等多方面的思考。本文以不作為犯罪的角度，對(duì)快播案進(jìn)行法律性質(zhì)分析。

一、簡(jiǎn)要案情

起訴書指控：深圳市快播科技有限公司（下簡(jiǎn)稱快播公司）自2007年成立以來(lái)，基于流媒體播放技術(shù)，通過向國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡(jiǎn)稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)?？觳ス炯捌渲苯迂?fù)責(zé)的高管人員王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。

2013年11月，北京市海淀區(qū)文化委員會(huì)從位于本市海淀區(qū)的北京網(wǎng)聯(lián)光通技術(shù)有限公司查獲快播公司托管的服務(wù)器四臺(tái)。后北京市公安局從上述四臺(tái)服務(wù)器中三臺(tái)里提取了29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻文件為21251個(gè)。

在庭審中，王欣承認(rèn)知道有人會(huì)通過QSI上傳視頻，也可以通過其他方式上傳視頻，但不知道具體是誰(shuí)上傳；承認(rèn)扣押的緩存加速服務(wù)器，當(dāng)用戶使用快播點(diǎn)播視頻出現(xiàn)卡頓的時(shí)候，加速服務(wù)器就會(huì)依據(jù)預(yù)設(shè)的條件對(duì)這個(gè)用戶點(diǎn)播的視頻文件進(jìn)行自動(dòng)緩存，達(dá)到數(shù)據(jù)的平衡和穩(wěn)定，但認(rèn)為這些服務(wù)器中存儲(chǔ)的是臨時(shí)性碎片，不能被用戶直接訪問，且碎片的文件名都是快播110系統(tǒng)所認(rèn)可的。

二、傳播淫穢物品牟利罪

傳播淫穢物品牟利罪源自刑法第363條第1款之規(guī)定：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（1998年12月23日）》第8條第1款的規(guī)定，以牟利為目的，實(shí)施刑法第363條第1款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，向他人傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上，或者傳播淫穢物品獲利五千至一萬(wàn)元以上的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定（2000年12月28）》第三條第5項(xiàng)規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定處罰。

三、指控表述的主要含義

起訴書指控QSI被網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布等淫穢物品，并予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國(guó)際巨聯(lián)網(wǎng)上傳播。本案第四組指出快播公司的110系統(tǒng)、安全小組怠于履行審查監(jiān)管責(zé)任，進(jìn)一步印證其放任心態(tài)。

從本案指控事實(shí)與相關(guān)證據(jù)中看出，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為快播公司及王欣等人并沒有主動(dòng)傳播淫穢物品，而是沒有履行審查監(jiān)管職責(zé)，沒有阻止網(wǎng)絡(luò)用戶通過QSI傳播淫穢物品。

四、快播公司實(shí)質(zhì)上被公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定為不作為的間接故意犯罪

在刑法中，放任是故意的一種形式，是指自己的行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果而聽之任之?！白鳛椤蓖ǔＪ侵感袨槿艘苑e極的行動(dòng)實(shí)施刑法禁止的行為；“不作為”是指行為人能夠履行法律義務(wù)的情況下而拒絕作出相應(yīng)行動(dòng)。作為的放任與不作為的放任，在不考慮共同犯罪等復(fù)雜情形的情況下，其主要區(qū)別是：作為的行為人是造成危害后果事件的當(dāng)事人，只要不參與（不考慮犯罪形態(tài)問題），危害結(jié)果就不會(huì)產(chǎn)生；不作為的行為人是造成危害后果事件的局外人，如果他不在場(chǎng)，危害結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生。對(duì)于作為犯，行為人只要通過放棄行動(dòng)才能免除刑事責(zé)任；對(duì)于不作為犯，行為人只有通過積極行動(dòng)才能免除刑事責(zé)任。

在上述區(qū)分基礎(chǔ)上，本案實(shí)際上是在指控快播公司及王欣等人的不作為犯罪，理由在于：快播公司在正常經(jīng)營(yíng)期間，網(wǎng)絡(luò)用戶使用QSI傳播淫穢物品可以歸責(zé)為王欣等人的放任；但在快播公司停止經(jīng)營(yíng)期間，包括王欣等人在被羈押期間，網(wǎng)絡(luò)用戶仍然使用QSI傳播淫穢物品（尤其是在停止加速服務(wù)的情況下），這時(shí)候就無(wú)法歸責(zé)于王欣等人。

五、不作為犯罪一般需要刑法專門規(guī)定

我國(guó)不作為犯罪主要見于瀆職犯罪和軍人違反職責(zé)罪，而常見的罪名是遺棄罪。如拒不救援友鄰部隊(duì)罪是指在戰(zhàn)場(chǎng)上明知友鄰部隊(duì)處境危急請(qǐng)求救援，能救援而不救援，致使友鄰部隊(duì)遭受重大損失的；遺棄罪是指對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的（扶養(yǎng)義務(wù)雖有其他法律規(guī)定，也必須由刑法進(jìn)行明文規(guī)定）。純正不作為犯是刑法規(guī)定只能由不作為的形式實(shí)現(xiàn)的犯罪，如遺棄罪即是。不純正不作為犯是既可以由作為實(shí)現(xiàn)，也可以由不作為實(shí)現(xiàn)，行為人實(shí)際上以不作為形式實(shí)現(xiàn)的犯罪。如果傳播淫穢物品牟利罪是不作為犯罪，它只能是不純正不作為犯罪。

不純正不作為犯罪，其義務(wù)并非來(lái)源于刑法之規(guī)定，常見的作為義務(wù)來(lái)源有職務(wù)要求、其他法律規(guī)定、約定、先行行為等。以違反其他法律規(guī)定為例，如父親對(duì)處于極度危險(xiǎn)中的未成年孩子，能救而不救導(dǎo)致孩子死亡的，通常認(rèn)為是違反了其他法律規(guī)定的救助義務(wù)，成立不作為的故意殺人罪。但如《消防法》規(guī)定的任何單位和個(gè)人有報(bào)告火警的義務(wù)，《野生動(dòng)物保護(hù)法》規(guī)定的公民有保護(hù)野生動(dòng)物資源的義務(wù)，當(dāng)公民看到火警或者有人獵捕國(guó)家一級(jí)保護(hù)動(dòng)物而未報(bào)告，認(rèn)定他們因不履行法定義務(wù)而犯放火罪或者非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，這顯然是不可預(yù)料的，司法實(shí)踐中也是不可能出現(xiàn)的。

六、快播案與刑法的可期待性

在近年的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)違反其他法律的不純正不作為犯罪的打擊似乎有擴(kuò)張的趨勢(shì)，這影響了人們對(duì)于刑法的可期待性，不可避免地存在著違反罪刑法定原則問題。此外，從司法實(shí)踐、生活常識(shí)等角度進(jìn)行衡量，也發(fā)現(xiàn)這種擴(kuò)張趨勢(shì)存在著一定的不合理性?，F(xiàn)從三方面闡述。

一是罪刑法定需要。罪刑法定的基本含義是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”和“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。即犯罪行為的界定、種類、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由刑法加以規(guī)定，對(duì)于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。違反其他法律的不作為犯罪也應(yīng)當(dāng)以刑法明文規(guī)定，假如不這樣，人們就無(wú)從知曉違反其他法律的行為，哪些會(huì)以一般違法論處，哪些又將會(huì)以犯罪論處。

二是刑法習(xí)慣規(guī)定。在快播案中，公訴機(jī)關(guān)的指控中認(rèn)為快播公司及王欣等人“怠于履行審查監(jiān)管責(zé)任”屬于刑法中的放任。只要了解瀆職犯罪的人都清楚，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員怠于履行監(jiān)管導(dǎo)致的犯罪是玩忽職守一類的瀆職犯罪。比如，海關(guān)工作人員徇私舞弊，放縱走私，情節(jié)嚴(yán)重的或情節(jié)特別嚴(yán)重的，是放縱走私罪，而不是認(rèn)定為走私罪。按照如此的推理，本案應(yīng)當(dāng)是放縱淫穢物品傳播的行為，況且，瀆職犯罪所放縱的犯罪相比，刑罰通常要輕緩很多。

三是常識(shí)要求使然。從快播案的發(fā)生背景看，網(wǎng)民之所以選擇QSI發(fā)布色情視頻，用快播點(diǎn)播色情視頻，很重要的原因是快播提供的緩存加速服務(wù)器減少了網(wǎng)速過慢導(dǎo)致的時(shí)間等待?？陀^地說(shuō)，在網(wǎng)速慢的年代里，快播的緩存加速就是一種技術(shù)進(jìn)步。假如我國(guó)寬帶的網(wǎng)速有韓國(guó)那么快，那么緩存加速服務(wù)器的作用就會(huì)明顯下降，用戶選擇快播軟件的數(shù)量就會(huì)大大減少，快播與其他播放器相比也就沒有多大的優(yōu)勢(shì)，“大量傳播淫穢物品”很有可能變成“少量傳播淫穢物品”，用戶也極有可能少量采用QSI上傳視頻了。在我們都聚焦于快播+色情視頻的同時(shí)，不應(yīng)忽視的事實(shí)是，快播的緩存加速功能同樣有助于提升觀看合法網(wǎng)絡(luò)視頻的體驗(yàn)?？词裁匆曨l，最終的決定權(quán)還是掌握在用戶手里，這也是通常所稱的“技術(shù)中立”。前幾天，剛看過泰勒的《科學(xué)管理原理》，科學(xué)管理原理實(shí)際上是管理技術(shù)的巨大進(jìn)步，但在那個(gè)特定的年代里，該理論使工人“受到更大的壓迫和奴役”，被認(rèn)為是資本家壓榨工人剩余價(jià)值的“利器”。時(shí)過境遷，回看科學(xué)管理理論，發(fā)現(xiàn)仍然能夠提升當(dāng)下的工業(yè)管理水平。