最高人民法院民事審判第一庭在其主持編寫的第57輯《民事審判指導與參考》的“民事審判信箱”一欄中，登載了《二審期間，原審原告申請撤回起訴需具備相應的條件，并且對同一訴訟請求不得兩次起訴》一文。在該文中，該書研究組就“二審期間，原審原告能否撤回起訴？”做出解答。在此筆者將對該解答的理解，以及在訴訟實務中應采取的應對措施分享如下：

一、原文

問：二審期間，原審原告能否撤回起訴？

答：關于二審期間，原審原告能否撤回起訴，實踐中存在爭議。一種觀點認為，原審原告不能撤回起訴。一審程序、二審程序是兩個獨立的程序，二審期間，一審程序已經(jīng)終結。二審是針對當事人的上訴請求進行審理。二審期間只能撤回上訴，不能撤回起訴。如果當事人要終結訴訟程序，可以調解。另一種觀點認為，撤回起訴，是當事人的訴訟權利，當事人可以自行處分。我們傾向于認為，原審原告可以撤回起訴，但是需具備相應的條件。我國實行兩審終審制，在訴訟過程中，當事人可以處分自己的訴訟權利。民事訴訟法第十三條第二款規(guī)定：“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”原審原告撤回起訴是對自己訴訟權利的處分。但是原審原告處分訴訟權利不能損害國家利益、集體利益以及第三人的合法利益。原審原告撤回起訴，基于多種原因，但主要原因是預見到其可能敗訴，才撤回起訴。依照民事訴訟法的規(guī)定，撤回起訴后，可以再次起訴。為了防止原審原告濫用處分權，損害其他人的利益，對于原審原告撤回起訴應具備相應的條件。在征得其他當事人同意并經(jīng)人民法院準許后，原審原告才可以撤回起訴。第二審法院應當裁定撤銷一審判決，準許原審原告撤回起訴。但撤回起訴后原審原告對同一訴訟請求不得再次提起訴訟，法律另有規(guī)定的除外。（本書研究組）

二、理解

1、解答的性質：

《民事審判指導與參考》的“本書研究組”就此問題的解答不屬于司法解釋，其對各級法院的案件處理沒有當然的法律約束力。但該解答具有現(xiàn)實指導意義，據(jù)筆者了解一些地方法院就是按該解答的精神處理二審期間原審原告申請撤回起訴的問題。

2、適用范圍

（1）二審期間原審原告申請撤回起訴，適用于原審原告提起上訴的情形，也應當適用于原審被告提起上訴的情形和雙方均提起上訴的情形。

（2）如果原審被告在一審提起了反訴，原審原告在二審撤回起訴，不影響二審法院對原審被告反訴請求的處理。

3、準許撤回起訴的條件：

原審原告在二審期間申請撤回起訴，并不當然產(chǎn)生撤訴的法律后果，應通過二審法院嚴格審查。

原審原告在二審期間可以撤回其起訴應當具備如下條件：

（1）原審原告向二審法院提出了撤回起訴的申請；

（2）案件的其他當事人同意原審原告撤回起訴；

（3）原審原告撤回起訴不損害國家利益、集體利益以及第三人的合法利益；

（4）二審法院準許撤回起訴。

4、撤回起訴的后果

（1）一審判決被撤銷，使原一審判決不發(fā)生法律效力；

（2）準許原告撤回起訴；

（3）除法律另有規(guī)定外，撤回起訴后原審原告對同一訴訟請求不得再次提起訴訟。

三、應對

如果在二審期間作為原審原告的代理人，就上述解答應當做好如下應對工作：

1、應當書面告知原審原告在二審期間撤回起訴的不利后果

就案件而言，即便原審原告二審敗訴了，亦可以通過申請再審等審判監(jiān)督程序進行救濟。而在二審期間，原告采取撤回起訴的方式規(guī)避敗訴風險后，則其喪失了不能就同一訴訟請求再次提起訴訟的機會，就該爭議也通常不能通過申請再審及審判監(jiān)督程序進行救濟。因此，二審期間原審原告撤回起訴，將使原審原告的救濟權利受到很大影響。就此，建議原審原告的代理人應當書面告知原審原告該策略的訴訟風險和法律風險，以避免因當事人不知情造成預期之外的損失，同時作為代理人也可以有效防范執(zhí)業(yè)風險。

2、可以有效應用于原審原告涉及的眾多同類案件或群體性訴訟中

如在商品房買賣合同或勞動爭議中，往往一個案件的二審敗訴，意味敗訴一方在同類案件中均應當面臨同樣的案件處理結果。因此，為了避免形成不利于原審原告一方的判例，經(jīng)綜合考慮可以在二審沒有勝訴可能的情況下建議原審原告撤回起訴，然后采取更適當?shù)姆绞浇鉀Q爭議，以避免法律風險的失控。