非典型承攬合同的判定及定作人過失的責任承擔

天津市高級人民法院 李超

　　案情

　　甲為個體業(yè)主，準備開辦一家美容院。在美容院裝修完成后，雇請無高處作業(yè)資質(zhì)的乙為其提供保潔服務(wù)?？陬^約定：乙負責美容院房間內(nèi)的清潔整理并擦拭一至三樓門窗玻璃；勞務(wù)費為1000元，兩天內(nèi)完工。乙在擦拭三樓窗戶時，未采取防護措施，不慎墜落樓下，導(dǎo)致顱腦損傷，多部位骨折，為治療花費10萬元。乙訴至法院，要求甲承擔用人者責任，請求判令甲向其賠付醫(yī)療費用10萬元。

　　解析

　　本案涉及兩個爭議問題：一是乙向甲提供勞務(wù)的合同究竟是雇傭合同，還是承攬合同？這直接影響著甲所承擔的是用人者責任還是定作人責任；二是如果確認為承攬合同，定作人甲的過失如何判定，又如何承擔損害賠償責任？

一、非典型承攬合同的認定問題

承攬合同系指承攬人按照定作人的要求完成特定的工作，交付工作成果，取得報酬的合同。就種類而言，承攬合同主要包括加工合同、定作合同、修理合同、復(fù)制合同、測試合同、檢驗合同等。典型的承攬合同，一般是對有體物的制作和變更，例如房屋的維修、服裝的定制；還可以是無體之精神的創(chuàng)作，例如電腦軟件設(shè)計、廣告設(shè)計、美術(shù)作品創(chuàng)作，這些是借有體物予以形體化的體現(xiàn)。1特殊場合下，承攬合同中承攬人所提供的僅僅是勞務(wù)的實施，雖然仍然要求此種勞務(wù)須具有完成特定結(jié)果的特性，但實務(wù)上做合同類型上的區(qū)分卻頗有難度，這種形態(tài)的承攬合同姑且稱之為“非典型承攬合同”。這里所謂的典型與非典型的區(qū)分，更多的是出于對承攬合同認定難易程度上的考量。

（一）承攬合同與雇傭合同區(qū)分

在區(qū)別承攬合同與雇傭合同的具體處理上，首先是看當事人是否有約定。判斷合同性質(zhì)主要是審查雙方約定的權(quán)利義務(wù)，而不是單純看合同名稱，現(xiàn)實中并不排除有雇主為了規(guī)避承擔雇傭合同責任，而以“承攬”命名合同的情形。在實務(wù)中，承攬合同與雇傭合同有時不易區(qū)分。據(jù)一般的學理認識，區(qū)分標準如下：（1）承攬合同以工作成果為目的，勞務(wù)供給僅僅是手段或過程，而雇傭合同勞務(wù)本身即為目的；（2）承攬人完成工作成果獲得報酬，雇傭合同中提供勞務(wù)即獲得報酬，而有無工作結(jié)果在所不問；（3）承攬人提供的勞務(wù)具有獨立性，而受雇人則須聽從雇主指令，具有從屬性。（4）承攬人一定條件下可將勞務(wù)轉(zhuǎn)授他人為之，受雇人的勞務(wù)則須親自為之。2至于有學者在論著中列出的，承攬合同中的定作人與雇傭合同中的雇傭人是否承擔連帶賠償責任有所不同3，并非區(qū)分合同類別的標準，僅是區(qū)分以后帶來的法律效果的差異，于區(qū)分本身無意義。

非典型承攬合同中，承攬人所提供的僅是勞務(wù)的實施，前述標準還需進一步推敲。（1）合同目的判斷。承攬合同在完成一定工作之后一般需要交付工作成果，但工作成果并非有體物，而是無形勞務(wù)之結(jié)果，則不為一般意義的交付。因而，在判斷是否為承攬合同時，就不宜考慮是否具備有體物工作成果或物質(zhì)形態(tài)體現(xiàn)的工作成果的交付。（2）取得報酬方式的判斷。定作人按照工作成果而非勞務(wù)時間支付報酬，并不是說承攬合同一定要在工作成果完成后再支付報酬，實務(wù)中也存在定作人預(yù)付部分或全部報酬的情況。當然，在雇傭合同中，如果是長期用工，雇主一般都會定期支付報酬。然而，在某些需要長時間完成工作成果的承攬合同中，并不能排除定作人分期支付報酬的情況。在短期用工中，以是否定期支付報酬為判斷標準顯然也不可行。（3）所提供勞務(wù)是否具有獨立性的判斷。按照控制理論，判斷被雇主雇請的人在引起他人人身或財產(chǎn)損害時的身份究竟是承攬人還是雇員，其最根本的標準是控制標準，如果雇主對引起損害發(fā)生的人享有控制權(quán)，則引起他人損害發(fā)生的人在侵權(quán)法上的身份就是雇員；反之，則為承攬人。4在承攬人僅提供勞務(wù)的承攬合同中，定作人在關(guān)注勞動成果的同時，對勞務(wù)過程也很關(guān)注，甚至指示整個勞務(wù)過程。這又是否能夠說明定作人是在“控制”承攬人呢？可以這樣理解，定作人因其本身具有檢驗、監(jiān)督承攬人的義務(wù)，又由于這種合同的特殊性，如果不對勞務(wù)過程監(jiān)督，工作結(jié)果就很難保證。換言之，定作人關(guān)心的仍是工作結(jié)果，對勞務(wù)過程的監(jiān)督僅僅是保證工作成果順利完成的手段而已，也應(yīng)認定為承攬合同。（4）由于不具有人身專屬性，承攬人可以將工作轉(zhuǎn)予他人執(zhí)行，這也是認定承攬合同的一個標志，無需贅言。

區(qū)分非典型承攬合同與雇傭合同更多的是事實問題，而非法律問題。以本案為例，甲為了保證美容院的正常開業(yè)，在裝修完成后，與乙達成口頭協(xié)議，要求乙對美容院內(nèi)外做清潔衛(wèi)生。按照一般邏輯，甲對合同的需求是兩天內(nèi)完成美容院的內(nèi)外清潔工作，而對于乙采用何種勞動工具、工作方式并不關(guān)注，即甲關(guān)注的是最終的勞動成果，而不是勞務(wù)本身。即便甲在現(xiàn)場指揮，更多的也是對是否能如期順利完成保潔工作的關(guān)注。甲乙約定“勞務(wù)費為1000元”、“兩天內(nèi)完工”，也說明甲追求的是一次性的工作成果，而非持續(xù)性的勞務(wù)。故此，可以判定該合同為承攬合同。

（二）難以區(qū)分合同類別情況的處理

在合同雙方約定條款不全、中性，尤其是在沒有約定由誰向第三人承擔損害賠償責任等場合，區(qū)分承攬合同與雇傭合同十分困難。崔建遠教授曾舉出兩個難于區(qū)分的案例：甲請乙每周為其擦拭門窗玻璃，為其支付報酬若干元；或甲請乙將其在A地的汽車20輛，駕駛到B地，為其支付報酬若干元。他給出的解決方案是，“在這種情況下，由于承攬合同為有名合同，《合同法》設(shè)置了較為齊備的規(guī)定，而雇傭合同為無名合同，我國現(xiàn)行法欠缺具體規(guī)定，應(yīng)將系爭合同作為承攬合同來處理”。5有名合同規(guī)范針對該合同類別的特殊性，對一些常見的約定條款或交易行為設(shè)定確定化的規(guī)范，更有利于當事人合法權(quán)益的保護。在無法對合同性質(zhì)做出判斷時，依承攬合同這一有名合同相關(guān)規(guī)則來處理，更能厘清當事人各自承擔的權(quán)利義務(wù)，明確責任承擔者。但在涉及第三人利益的場合下，如此處理或許并不妥當。在實際生活中，雇主往往為了逃避對第三人承擔的侵權(quán)責任，似乎更樂于接受定作人的身份。因此，筆者認為，在某些難以確定合同性質(zhì)的場合，如果不涉及第三人利益可以認可有名合同適用優(yōu)先，但在有向第三人承擔侵權(quán)責任的情況下，司法實踐上宜依照有利于第三人權(quán)益實現(xiàn)的原則來認定合同性質(zhì)。

在區(qū)分承攬人與雇員的標準上，英美法有審判實例遵循了公共政策理論加以甄別。此種理論認為，在決定被雇主雇請的人究竟是不是承攬人時，法官除了保護當事人享有的契約自由權(quán)以外，還考慮契約對第三人的影響，以尋求一種平衡，即使雙方簽訂的是承攬契約，如果發(fā)生對第三人不利的情形，法官可以將其轉(zhuǎn)為雇傭契約，讓雇主就承攬人的侵權(quán)行為對受害人承擔侵權(quán)責任。6這種做法的目的是防止雇主逃避替代責任，從而維護無辜第三人的權(quán)益，我們的司法實踐也應(yīng)當考慮到這一點。

（三）《侵權(quán)責任法》第35條中“勞務(wù)關(guān)系”的理解

承攬、雇傭均屬勞務(wù)合同，合同目的的實現(xiàn)均有賴勞務(wù)的供給。7《侵權(quán)責任法》第35條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔侵權(quán)責任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應(yīng)的責任?！痹摋l文中的“勞務(wù)”是否與承攬的勞務(wù)合同性質(zhì)中的“勞務(wù)”同義呢？進一步地，承攬合同能否適用這一條文？據(jù)有關(guān)立法資料顯示，這一條文的設(shè)置，是基于有的地方、法院和專家提出，現(xiàn)實生活中因雇保姆、家庭裝修等在個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的較多，提供勞務(wù)一方造成他人損害或自己受到傷害的，由誰承擔責任，法律應(yīng)予明確規(guī)定。8雖然《侵權(quán)責任法》沒有沿用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《人身損害賠償司法解釋》）中 “雇傭”的概念，而是用“勞務(wù)”一詞替代。但第35條中的“提供勞務(wù)一方”、“接受勞務(wù)一方”的含義與“雇主”、“雇員”實則一致，所謂的“勞務(wù)關(guān)系”也狹義地限定在“雇傭關(guān)系”的范疇，條文適用范圍并不能擴大到承攬這一勞務(wù)供給合同上。立法機關(guān)在有關(guān)的立法理由書中也確認了這一觀點，明確指出，“本條規(guī)定不包括因承攬關(guān)系產(chǎn)生的糾紛”。9承攬人的勞務(wù)或勞動獨立于定作人，不承擔用人者責任。

二、定作人過失的責任承擔問題

關(guān)于定作人責任，《人身損害賠償司法解釋》第10條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任?！?該條文確立了定作人對承攬人致人損害的過錯賠償責任。類似的立法例較為鮮見，可參考的有我國臺灣地區(qū)“民法”第189條的規(guī)定，“承攬人因執(zhí)行事項，不法侵害他人之權(quán)利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人于定作或指示有過失者，不在此限”?！肚謾?quán)責任法》沒有規(guī)定定作人責任，遇有此類案件，仍應(yīng)適用司法解釋的上述規(guī)定加以處理。

（一）定作人責任的具體形態(tài)及責任承擔

定作人責任屬于一般的過錯責任，具體包括定作過失、指示過失、選任過失三種形態(tài)。定作過失系指定作人就定作的事項本身存在過失，如違法擅自加工危險物品。定作過失也應(yīng)當包括定作人所提供的材料本身存在問題，而致承攬人或第三人損害的情形。指示過失系指定作事項本身并無不當，但對承攬人發(fā)出的指令存在過失，有致承攬人自身損害或第三人損害的危險。因承攬合同之特征，定作人對承攬人并沒有支配性的指令關(guān)系，但這只是說定作人無權(quán)干預(yù)承攬人自行選擇完成工作的方法，以及為完成工作而采取的措施，定作人對定作行為本身還是要做出指令和安排的，這時如果出現(xiàn)過失，是需要承擔責任的。選任過失系指因所定作工作成果的特殊需求，定作人需要選任符合有關(guān)資質(zhì)要求的承攬人，如果定作人忽略對承攬人資質(zhì)的檢視，即認為存在過失。有學者認為，《人身損害賠償司法解釋》對定作人承擔責任的事由和條件規(guī)定的過于嚴苛，應(yīng)作擴大解釋，認為定作人就承攬人的侵權(quán)行為對受害人承擔責任應(yīng)當包括：定作人就其過錯行為對受害人承擔的過失侵權(quán)責任；定作人因為違反了不得轉(zhuǎn)移的義務(wù)而對受害人承擔的過失侵權(quán)責任；定作人就其承攬人實施的高度危險行為、滋擾行為等對受害人承擔的嚴格責任。10這一觀點對定作人承擔責任的范圍做了擴展和延伸，有一定的參照價值，但也有待司法實踐的檢驗。應(yīng)當說，定作人責任本來就屬于普通的過錯責任，對于《人身損害賠償司法解釋》規(guī)定以外的具體過錯形態(tài)，可以直接適用《侵權(quán)責任法》關(guān)于過錯責任原則的規(guī)定11，《人身損害賠償司法解釋》的這一規(guī)定可以理解為一項“特別規(guī)定”，有助于司法實踐中規(guī)則的統(tǒng)一和明確。

定作人承擔責任主要有以下兩種情況：其一，對于承攬人自身損害或第三人損害，定作人定作、指示、選任上具有全部過錯，而承攬人的行為毫無過錯時，定作人應(yīng)承擔全部的賠償責任，是為定作人的直接責任、自己責任。其二，對于承攬人或第三人的損害，承攬人自身有過錯，與此同時，定作人也有定作、指示、選任上的過錯，應(yīng)與承攬人承擔連帶責任12。換句話說，如果定作人因過錯被責令就其承攬人的侵權(quán)行為承擔損害賠償責任時，所承擔的是共同責任和連帶責任，但在實務(wù)中，受害人往往選擇更具賠償能力的定作人來賠償損失，那么，法院只能判令定作人向受害人承擔全部賠償責任，即定作人承擔替代責任。至于追償問題，定作人只能向承攬人追償承攬人自身過錯的賠償份額。

（二）定作人選任過失的認定

對定作人是否存在選任過失的認定，一般根據(jù)承攬人是否具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)、資格來判斷，而從業(yè)的資質(zhì)、資格通常也是判斷承攬人是否具備承攬事項工作能力的重要依憑。選任承攬人之時查驗對方的資質(zhì)和資格的證明文件，應(yīng)當是定作人選任時所應(yīng)承擔的一項合理、謹慎的注意義務(wù)，違反這一注意義務(wù)造成損害的，自應(yīng)承擔賠償責任。

在本案中，甲、乙雙方達成的承攬合同中，一項重要的工作內(nèi)容就是乙負責擦拭美容院一至三樓的外窗玻璃。據(jù)國家標準GB/T3608-2008《高處作業(yè)分級》規(guī)定：“凡在墜落高度基準面2m以上（含2m）有可能墜落的高處進行作業(yè)，都稱為高處作業(yè)?！?乙負責擦拭三層樓高的外窗玻璃，顯然已經(jīng)屬于高處作業(yè)，其作業(yè)處與墜落地點亦超過了2米高度。此外，國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局于2010年5月24日發(fā)布的《特種作業(yè)人員安全技術(shù)培訓考核管理規(guī)定》附件“特種行業(yè)目錄”中包括的“高處安裝、維護、拆除的作業(yè)”，具體指“利用專用設(shè)備進行建筑物內(nèi)外裝飾、清潔、裝修、電力、電信等線路架設(shè)，高處管道假設(shè)，小型空調(diào)高處安裝、維修，各種設(shè)備設(shè)施與戶外廣告設(shè)施的安裝、檢修、維護以及在高處從事建筑物、設(shè)備設(shè)施拆除作業(yè)”。該《規(guī)定》第5條要求：“特種作業(yè)人員必須經(jīng)過專門的安全技術(shù)培訓并考核合格，取得《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》后，方可上崗作業(yè)?！北景冈娌怀钟小短胤N作業(yè)操作證》，被告知道或者應(yīng)當知道這一情況，而仍選任其作為高處作業(yè)的承攬人，明顯存在選任過錯，應(yīng)當就乙墜樓摔傷的后果承擔相應(yīng)的損害賠償責任。同時，原告乙在明知自己無作業(yè)資質(zhì)的情況下，仍從事高處作業(yè)，對自身所受損害構(gòu)成重大過失，也應(yīng)承擔相應(yīng)責任。

注釋：

1 參見黃立主編：《民法債編各論》（上冊），中國政法大學出版社2003年版，第390頁。

2 參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2012年版，第488頁；林誠二：《民法債編各論》（中冊），中國人民大學出版社2007年版，第48頁。

3 參見邱聰智：《新訂債法各論》（中冊），中國人民大學出版社2006年版，第38頁。

4 參見張民安：《侵權(quán)法上的替代責任》，北京大學出版社2010年版，第303頁。

5 崔建遠：《承攬合同四論》，載《河南省政法管理干部學院學報》2010年第2期。

6 參見張民安：《侵權(quán)法上的替代責任》，北京大學出版社2010年版，第308頁。

7 崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2012年版，第488頁。

8 參見全國人大法工委民法室編：《侵權(quán)責任法立法背景與觀點全集》，法律出版社2010年版，第14頁。

9 全國人大法工委民法室編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第139頁。

10 張民安：《侵權(quán)法上的替代責任》，北京大學出版社2010年版，第314頁。

11 參見周友軍：《侵權(quán)法學》，中國人民大學出版社2011年版，第429頁。

12 參見彭俊良：《侵權(quán)責任法論：制度詮釋與理論探索》，北京大學出版社2014年版，第348頁。