論侵權(quán)法上的第三人行為（上）

作者：程嘯

（法學(xué)博士、清華大學(xué)法學(xué)院副教授）

內(nèi)容提要：《侵權(quán)責(zé)任法》第28條一般性地確認(rèn)了第三人行為作為免責(zé)事由的法律地位，然而，這種做法對司法實(shí)踐而言，并無意義。在第三人行為中斷了被告加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系時(shí)，被告可以免除責(zé)任。至于第三人行為與被告行為共同造成損害的情形，則適用《侵權(quán)責(zé)任法》第8-12條的規(guī)定，屬于多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任。第三人行為能否普遍適用于危險(xiǎn)責(zé)任，取決于危險(xiǎn)范圍等因素，即第三人行為的發(fā)生是否本身就屬于責(zé)任人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的危險(xiǎn)范圍。在判斷第三人行為能否中斷因果關(guān)系時(shí)，需要考慮第三人行為的類型以及被告所違反的法律規(guī)范的目的。

主題詞：侵權(quán)責(zé)任法 免責(zé)事由 第三人行為 因果關(guān)系的中斷

一、引言

侵權(quán)法的全部規(guī)則都是建立“雙邊性”的基礎(chǔ)之上的，1即以“加害人與受害人”、“侵權(quán)人與被侵權(quán)人”這樣“一對一”的模式為基礎(chǔ)來組織個(gè)體之間關(guān)系，規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。立足于這種“一對一”的關(guān)系上來觀察，其他的人就是“第三人”。在被告實(shí)施了侵害他人民事權(quán)益的行為后，如果第三人從事了某種對損害后果發(fā)生了積極影響的行為，此時(shí)法律上就要考慮第三人的行為是否取代被告的加害行為成為損害后果的真正原因，從而發(fā)生免除被告侵權(quán)賠償責(zé)任的效果。這就是研究侵權(quán)法上的“第三人行為”時(shí)需要解決的問題。2

在我國民法學(xué)界，有些學(xué)者將第三人行為稱為“第三人的過錯(cuò)”3，有些學(xué)者稱之為“第三人的原因”。4本文認(rèn)為，“第三人行為”一詞更加準(zhǔn)確。一方面，“第三人的原因”過于模糊，事實(shí)上，只有第三人所從事的行為才可能對損害結(jié)果發(fā)生影響；另一方面，盡管能夠免除被告人侵權(quán)賠償責(zé)任的第三人行為基本上都是第三人有過錯(cuò)的行為，但使用“第三人的過錯(cuò)”易使人誤認(rèn)為第三人行為僅僅是適用過錯(cuò)責(zé)任的一般侵權(quán)行為。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》專章（第3章）規(guī)定了各種“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”，包括被侵權(quán)人的過錯(cuò)（第26條）、受害人故意（第27條）、第三人的行為（第28條）、不可抗力（第29條）、正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)（第30-31條）。《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定：“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l是對第三人行為的一般性規(guī)定。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第44、75、68、83條還分別就產(chǎn)品責(zé)任、高度危險(xiǎn)物致害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任與飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任中的第三人行為不得免責(zé)作了規(guī)定。《物權(quán)法》第244條對于惡意占有人不因第三人的行為而免責(zé)做出了規(guī)定。此外，一些單行法中也有對第三人行為的規(guī)定，如《石油天然氣管道保護(hù)法》第40條第1款、《水污染防治法》第85條第4款以及《電力法》第60條第3款等。

盡管立法上規(guī)定了第三人行為，但是對于第三人行為的性質(zhì)、適用范圍、適用要件以及法律效果等問題尚乏深入詳細(xì)的討論，5需要澄清的疑惑還不少。有鑒于此，本文將對侵權(quán)法上的第三人行為做一整體研究，以期有助于加深對該問題的認(rèn)識(shí)。

二、第三人行為的性質(zhì)與定位

（一）比較法上的不同立場

大陸法系多數(shù)國家或地區(qū)的民法典都沒有將第三人行為作為一種獨(dú)立的免責(zé)事由加以規(guī)定。6這些國家或地區(qū)民法典規(guī)定的免責(zé)事由主要是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)與自助行為，減責(zé)事由則為受害人的過錯(cuò)。例如，《德國民法典》規(guī)定的違法阻卻事由（亦即免責(zé)事由）包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)與自助行為（《德國民法典》第227-231條）。7此外，在規(guī)范危險(xiǎn)責(zé)任的單行法中，如《道路交通法》、《環(huán)境責(zé)任法》、《航空交通法》以及《責(zé)任法》等中，不可抗力也被作為免責(zé)事由。至于第三人行為，一般不能影響嚴(yán)格責(zé)任（除非其在某些情況下構(gòu)成不可避免的事件）。如果第三人也需要對損害負(fù)全部責(zé)任的話，那么承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的被告與第三人依據(jù)《德國民法典》第840條第1款的規(guī)定向受害人負(fù)連帶責(zé)任，其內(nèi)部則依據(jù)各自的過錯(cuò)分?jǐn)偅ā兜聡穹ǖ洹返?26條第1款第1項(xiàng)與第254條第1款）。德國的《基因工程法》第32條第3款第2句明確規(guī)定，第三人的過錯(cuò)并不能影響對基因變異有機(jī)體所致?lián)p害的責(zé)任承擔(dān)者的嚴(yán)格責(zé)任。8再如，《日本民法典》規(guī)定的違法阻卻事由只有正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)（第720條）。學(xué)說上認(rèn)為，除正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)外，自助行為、正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為、受害人承諾、體育與游戲行為、以謀求公益為目的的行為也屬于違法阻卻事由，可以免除行為人的侵權(quán)責(zé)任。9

少數(shù)一些國家的民法典對第三人行為屬于免責(zé)事由做了規(guī)定。例如，《法國民法典》第1147條規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人證明了之所以不履行債務(wù)是由于不應(yīng)歸由其個(gè)人負(fù)責(zé)的外來原因時(shí)，債務(wù)人可以免責(zé)。該規(guī)定原本只適用于契約領(lǐng)域，后被學(xué)說擴(kuò)展至侵權(quán)領(lǐng)域，尤其適用于民法典第1382條與第1383條規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)判例，不可歸責(zé)于被告的原因有三：不可抗力、受害人的過錯(cuò)及第三人的行為。后兩種原因僅僅在其本身是不可抵抗和無法預(yù)見時(shí)才能成為完全的免責(zé)事由。10《俄羅斯民法典》第1079條關(guān)于高度危險(xiǎn)活動(dòng)的規(guī)定承認(rèn)了第三人違法行為可以作為免責(zé)事由，即高度危險(xiǎn)來源在因第三人違法行為而脫離占有人的占有且占有人對此不存在過錯(cuò)時(shí)，占有人可以免責(zé)，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任?！逗商m民法典》第6編第178條第5項(xiàng)規(guī)定，如果損害是因?yàn)榉枪蛦T的第三人的故意行為所致，被告可以免于承擔(dān)第175至177條規(guī)定的責(zé)任。其中，第175條規(guī)定了高度危險(xiǎn)物損害責(zé)任，第176條規(guī)定的是污染物損害責(zé)任，第177條則規(guī)定了礦物外溢損害責(zé)任。11《荷蘭民法典》第185條第3款還規(guī)定：“產(chǎn)品缺陷和第三人的行為共同導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的，不減輕生產(chǎn)者的責(zé)任?！痹偃纾覈_(tái)灣地區(qū)“民法”規(guī)定了第三人的行為對動(dòng)物占有人的責(zé)任不發(fā)生影響，即該法第190條第2款規(guī)定：“動(dòng)物系由第三人或他動(dòng)物之挑動(dòng)，致加損害于他人者，其占有人對于該第三人或該他動(dòng)物之占有人，有求償權(quán)?！?2

在普通法系國家，第三人行為屬于“介入行為（intervening Acts）”或“介入原因（intervening Causes）”的一種。13因介入行為或介入原因而使得原本因其在先行為屬于造成損害的實(shí)質(zhì)性因素進(jìn)而需要承擔(dān)責(zé)任的行為人免于承擔(dān)責(zé)任時(shí)，那么這個(gè)介入原因就成為了所謂的“替代原因（Superseding Causation）”。14也就是說，該原因替代了先前行為人的行為而成為損害的真正原因。在英美侵權(quán)法的理論與實(shí)務(wù)中，介入原因并非一種獨(dú)立的抗辯事由，而是在考察法律因果關(guān)系即因果關(guān)系的遙遠(yuǎn)性問題時(shí)需要考慮的問題。15例如，美國法學(xué)會(huì)組織編纂的《侵權(quán)行為法重述（第二次）》就是在第2編“過失侵權(quán)（negligence）”第十六章“過失責(zé)任所必需的因果關(guān)系”中對替代原因做出的規(guī)定（第440-453條）。在關(guān)于第440條的評論中，重述起草者寫到：“一項(xiàng)替代原因?qū)⒚獬袨槿说呢?zé)任，無論行為人的先前過失行為是否屬于損害的實(shí)質(zhì)性因素。如果在查找損害的原因與探尋事件造成的后果時(shí)，發(fā)現(xiàn)有替代原因在起作用，那么就無須再去決定行為人的先前過失行為是否屬于造成損害的實(shí)質(zhì)性原因。”16

（二）我國法關(guān)于第三人行為的規(guī)定的演變

《侵權(quán)責(zé)任法》頒行前，我國與俄羅斯、荷蘭相同，只是在某些特殊的侵權(quán)行為中對第三人行為做了規(guī)定。《民法通則》第127條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于受害人的過錯(cuò)造成損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任；由于第三人的過錯(cuò)造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北藭r(shí)，無論《民法通則》還是其他法律均未將第三人行為作為一般性的免責(zé)事由。不過，當(dāng)時(shí)不少民法學(xué)者認(rèn)為，第三人行為是一類獨(dú)立且重要的抗辯事由。因?yàn)樵谠妫ㄊ芎θ耍┢鹪V被告以后，如果被告證明該損害完全或部分由于第三人的過錯(cuò)造成的時(shí)候，則可以相應(yīng)的減輕或免除被告的責(zé)任。17例如，王利明教授主編的《民法·侵權(quán)行為法》一書就將抗辯事由分為正當(dāng)理由與外來原因，第三人的過錯(cuò)屬于外來原因。所謂外來原因是指損害并非被告的行為造成的，而是由一個(gè)外在于其行為的原因獨(dú)立造成的。外來原因的存在不僅可以證明被告沒有過錯(cuò)，還可以證明被告的行為與損害結(jié)果之間不具有直接的因果關(guān)系。18在損害純粹是由于第三人的過錯(cuò)造成之時(shí)，被告對于損害的發(fā)生就沒有過錯(cuò)，因此被告可以免責(zé)，由第三人承擔(dān)責(zé)任。再如，張新寶教授認(rèn)為：“在侵權(quán)案件的原告和被告之外的第三人，由于其主觀上的過錯(cuò)而實(shí)施某種違法行為，該行為構(gòu)成原告損害發(fā)生或擴(kuò)大的原因時(shí)，被告得依此主張減輕或免除侵權(quán)的民事責(zé)任；與此相適應(yīng)，第三人應(yīng)當(dāng)對損害后果承擔(dān)部分或全部賠償責(zé)任?！?9

在對《侵權(quán)責(zé)任法》的起草產(chǎn)生了重要影響的兩部學(xué)者的民法典草案中，第三人的過錯(cuò)（即第三人的行為）均被作為一項(xiàng)與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、不可抗力并列的、獨(dú)立的免責(zé)事由加以規(guī)定。例如，梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》“侵權(quán)行為編”第1562條規(guī)定：“損害是由于第三人的過錯(cuò)行為造成的，由該第三人承擔(dān)民事責(zé)任。第三人的過錯(cuò)行為與加害人的行為競合導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的，適用本法第一千五百五十條的規(guī)定?！?0王利明教授主持的《中國民法典學(xué)者建議稿》“侵權(quán)行為編”第1853條規(guī)定：“因第三人的過錯(cuò)造成損害的，應(yīng)當(dāng)由該第三人承擔(dān)民事責(zé)任。但法律另有規(guī)定的除外?！?1

在《侵權(quán)責(zé)任法》的制訂過程中，就是否將第三人行為規(guī)定為一般性的免責(zé)事由的問題，存在爭議?？隙ㄕf認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定第三人過錯(cuò)，因?yàn)椤暗谌诉^錯(cuò)是一個(gè)非常重要的抗辯事由，無論是以過錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)原則，還是以無過錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)原則，完全由于第三人過錯(cuò)所造成的損害，原則上應(yīng)由第三人承擔(dān)責(zé)任，行為人或者致害物件的所有人可以主張免責(zé)?！?2否定說主張，《侵權(quán)責(zé)任法》不應(yīng)當(dāng)將第三人的過錯(cuò)規(guī)定為一般的抗辯事由，而應(yīng)根據(jù)不同的侵權(quán)責(zé)任類型，在相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任類型中作特別規(guī)定。首先，第三人過錯(cuò)涉及的情況非常復(fù)雜，“一是損害完全是第三人過錯(cuò)行為造成的，此時(shí)第三人已不是第三人，而是直接的侵權(quán)人，應(yīng)由其直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如，甲酒后駕車撞倒乙的圍墻，倒塌的圍墻將丙砸傷，盡管是乙的圍墻將丙砸傷，但直接侵權(quán)人是甲，其侵害了乙的物權(quán)，同時(shí)侵害了丙的健康權(quán)，由甲對乙和丙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二是損害完全是第三人的原因造成，但應(yīng)由行為人對受害人承擔(dān)責(zé)任，行為人承擔(dān)責(zé)任后，再向第三人追償。例如，高度危險(xiǎn)作業(yè)。三是第三人與行為人都有過錯(cuò)，但雙方?jīng)]有共同故意或者過失，構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的共同致害，由雙方按照各自過錯(cuò)的大小承擔(dān)按份責(zé)任。四是第三人與行為人共同侵權(quán)，二者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，不宜將第三人過錯(cuò)規(guī)定為一般的抗辯事由?！?3其次，第三人的過錯(cuò)行為實(shí)質(zhì)上就是割裂了行為人的行為與損害后果之間的因果關(guān)系，既然行為人的行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系，自然就不承擔(dān)責(zé)任。24

最后，立法者采取了折中方案：一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》在規(guī)定減責(zé)與免責(zé)事由的第三章中專門規(guī)定了第三人的行為，即該法第28條。這表明立法者認(rèn)為第三人的行為是減責(zé)或免責(zé)事由；另一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》又根本沒有說明第三人的行為究竟是減責(zé)事由還是免責(zé)事由以及如何免責(zé)。該法第28條的表述非常獨(dú)特，完全不同于其他關(guān)于免責(zé)事由的條款，其僅規(guī)定第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，卻沒有規(guī)定被告是否減責(zé)或免責(zé)，更沒有明確規(guī)定符合哪些條件時(shí)，第三人的行為可以使被告減責(zé)或免責(zé)。由此導(dǎo)致了《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，學(xué)界對于第三人行為究竟既為減責(zé)事由也為免責(zé)事由，還是僅僅屬于免除事由，存在很大的爭議。

（三）法律上無需將第三人行為規(guī)定為一般性的免責(zé)事由

為什么在大陸法系國家和普通法系國家，第三人的行為都不是一般性的免責(zé)事由，法律中多不做規(guī)定，即便規(guī)定，也只是在個(gè)別一些適用無過錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)行為中加以規(guī)定？本文認(rèn)為，原因有二：首先，因果關(guān)系是所有法律責(zé)任都必須具備的構(gòu)成要件，無論是民事責(zé)任還是刑事責(zé)任，無論是民事侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任。沒有因果關(guān)系，行為人當(dāng)然不需要為損害后果負(fù)責(zé)，這是不言自明的道理。第三人的行為要能夠起到免除行為人侵權(quán)責(zé)任的法律效果，就必須是中斷了行為人的在先行為與損害后果之間的因果關(guān)系，即第三人的行為取代了行為人的在先行為而成為損害的真正原因。倘非如此，第三人的行為無法免除行為人的責(zé)任。因果關(guān)系本來就是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中最重要、最基本的一項(xiàng)。無論是原告、被告，還是法官，都必須認(rèn)真對待。原告要證明侵權(quán)責(zé)任成立，就必須證明加害行為與權(quán)益被侵害之間存在因果關(guān)系，被告想不承擔(dān)責(zé)任，可以通過證明加害行為與權(quán)益被侵害之間不存在因果關(guān)系來實(shí)現(xiàn)，第三人的行為往往就是被告用來否定該因果關(guān)系的重要理由。這一點(diǎn)在多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任中極為明顯，原告的損害是由多個(gè)人的行為造成的，而原告只是起訴了其中的一個(gè)被告，該被告就會(huì)以原告的損害是其他人的行為即第三行為所致為由，要求免責(zé)或減責(zé)。例如，2003年12月8日被告林某無證駕駛無牌照兩輪摩托車在S206線241KM＋850M撞到原告之子白某，白某躺倒在地，尚未起身又被一輛疾駛而過的大貨車碾壓死亡，大貨車駕駛?cè)苏厥绿右?。原告起訴被告，要求被告賠償死亡賠償金、喪葬費(fèi)等。被告辯稱：自己只是撞傷了白某而已，而沒有壓死白某。白某是被第三人駕駛的大貨車碾壓死亡的，因此原告應(yīng)向大貨車駕駛?cè)苏埱筚r償，與自己無關(guān)。25顯然，在侵權(quán)訴訟中，最終要由法官來確認(rèn)是否存在責(zé)任成立的因果關(guān)系。由此可見，第三人的行為原本就是考察侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件時(shí)不可回避的問題。

其次，獨(dú)立的免責(zé)事由應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的事實(shí)涵攝范圍與獨(dú)立的規(guī)范功能，26而在不可抗力能夠涵蓋第三人行為的情況下，第三人行為顯然不符合作為獨(dú)立免責(zé)事由的要求。大陸法系國家的不可抗力并非如同我國法那樣限制于所謂的“客觀情況”，范圍非常廣，既包括客觀的、自然界的情況，也包括第三人的行為和社會(huì)行為（如罷工、武裝沖突、暴力騷亂）。事實(shí)上，那些能夠免除被告責(zé)任的第三人行為基本上都可以被不可抗力所涵蓋。例如，在德國法上，能夠免除大多數(shù)危險(xiǎn)責(zé)任中侵權(quán)人賠償責(zé)任的免責(zé)事由就是不可抗力（Hoehere Gewalt）。以機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任為例，德國民法學(xué)通說認(rèn)為，所謂不可抗力是指由自然力或（外在的）第三人之行為引發(fā)的特別的、外在的且依據(jù)人們的洞察與經(jīng)驗(yàn)，訴諸在特定情形下可期待的合理經(jīng)濟(jì)措施或注意都無法阻止的事件。27如果第三人的行為符合不可抗抗力的要件，就被歸入不可抗力當(dāng)中，進(jìn)而免除被告的責(zé)任。如果不能歸入不可抗力，那么即便存在第三人的行為，對于被告的侵權(quán)責(zé)任也不發(fā)生影響。再如，在法國，不可抗力是債的免責(zé)事由，而不可抗力要求具備不可預(yù)見性、不可抗拒性以及外來性（即與債務(wù)人本人的原因無關(guān)）三大特征。根據(jù)法國最高法院的意見，如果第三人的行為是不能預(yù)見，也不能阻止其產(chǎn)生后果時(shí)，就具備了不可抗力的特征。28申言之，在法國法中，第三人的行為無論是有過錯(cuò)還是無過錯(cuò)，并非當(dāng)然免責(zé)，是否免責(zé)需要區(qū)分不同的情形。如果第三人的行為符合了不可抗力的上述三大特征，則可以免責(zé)，此時(shí)第三人的行為只是一種特定的不可抗力而已。倘若第三人的行為不符合不可抗力的特征，是被告可以預(yù)見的，則被告不能以存在第三人行為為由要求免責(zé)。當(dāng)然，被告賠償后可以向第三人追償。29此外，在奧地利、意大利、匈牙利等國家的侵權(quán)法中，也都是在不可抗力這一免責(zé)事由之下考慮第三人行為的問題，未將第三人行為作為一項(xiàng)獨(dú)立的免責(zé)事由加以規(guī)定。30

我國《侵權(quán)責(zé)任法》雖將第三人行為規(guī)定在第三章，但是，并非只要有第三人行為的介入，就當(dāng)然中斷行為人在先行為與損害之間的因果關(guān)系。第三人的行為究竟在什么時(shí)候會(huì)中斷因果關(guān)系，什么時(shí)候又不會(huì)中斷因果關(guān)系，只能進(jìn)行個(gè)案分析，即根據(jù)案件的具體情況來考察因果關(guān)系要件并得出答案。因此，立法上將第三人的行為作為抗辯事由加以規(guī)定，無助于解決該問題。31或許正是出于這種考慮，《侵權(quán)責(zé)任法》第28條才規(guī)定的非常模糊，不能如同規(guī)范不可抗力、受害人故意的條文（第27、29條）那樣明確而肯定地說，行為人或被告“不承擔(dān)責(zé)任”，只能“王顧左右而言他”式地規(guī)定“第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。對于這樣的規(guī)定，如果不從理論上進(jìn)行深入的解釋與研究，只能說更多的是具有宣示性的意義，甚至?xí)徽J(rèn)為是“正確的廢話”。

三、第三人行為的法律效果與適用范圍

（一）第三人行為的法律效果

《侵權(quán)責(zé)任法》并未明確規(guī)定第三人行為會(huì)在何種情形下產(chǎn)生何種效果。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第28條確實(shí)沒有明示在第三人原因致?lián)p的情況下，行為人的責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)完全免除。但由于該條規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》的第三章，所以從體系解釋的角度來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第三人的原因既可能是減責(zé)事由，也可能是免責(zé)事由。32具體來說，當(dāng)?shù)谌说倪^錯(cuò)是造成損害的唯一原因時(shí)，則在過錯(cuò)責(zé)任中被告應(yīng)當(dāng)免責(zé)，由第三人向原告承擔(dān)責(zé)任；在無過錯(cuò)責(zé)任或過錯(cuò)推定責(zé)任中，有些情況下是由被告承擔(dān)責(zé)任，然后向第三人追償；有些情況下則由被侵權(quán)人選擇責(zé)任承擔(dān)，還有些情況只是由第三人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)?shù)谌说倪^錯(cuò)是造成損害的部分原因時(shí)，則被告可以依據(jù)法律規(guī)定相應(yīng)地減輕責(zé)任。33

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定的第三人行為僅指那些能夠免除被告侵權(quán)責(zé)任的第三人行為。申言之，該條規(guī)定的第三人侵權(quán)行為，是指第三人由于過錯(cuò)，通過實(shí)際加害人的直接行為或間接行為，造成被侵權(quán)人民事權(quán)利損害，應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，實(shí)際加害人完全免除責(zé)任的多數(shù)人侵權(quán)。如果第三人的行為與實(shí)際加害人的行為對于損害的發(fā)生或擴(kuò)大都有過錯(cuò)，就形成了不同于第三人侵權(quán)行為的共同侵權(quán)行為或分別侵權(quán)行為，也可能構(gòu)成競合侵權(quán)行為，但不會(huì)是第三人侵權(quán)責(zé)任。34

本文認(rèn)為，第三人行為在符合相應(yīng)條件的情況下能夠發(fā)生中斷被告在先行為與受害人損害之間的因果關(guān)系的效果，此時(shí)，因第三人的行為才是損害的真正原因，被告的在先行為與損害之間沒有因果關(guān)系，故此被告得以免除侵權(quán)責(zé)任。至于第三人行為與被告的行為共同構(gòu)成損害的原因，從而使得被告對內(nèi)或?qū)ν庵恍枰袚?dān)部分責(zé)任的情形，屬于多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任即《侵權(quán)責(zé)任法》第8條至第12條規(guī)范的范疇，而非被《侵權(quán)責(zé)任法》作為抗辯事由加以規(guī)定的第三人行為應(yīng)有的法律效果。

第三人的行為與被告的行為的聯(lián)系狀況可以分為四種：（1）損害完全是由于第三人的行為造成的；（2）第三人的行為與被告的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生；（3）被告與第三人分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害；（4）被告與第三人分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，或者能夠確定責(zé)任的大小或者難以確定責(zé)任的大小。35第1種情形下，第三人的行為中斷了因果關(guān)系，就是免責(zé)事由，被告不承擔(dān)任何責(zé)任。第2種情形顯然是《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)范的共同加害行為即狹義的共同侵權(quán)。此時(shí)，被告與第三人應(yīng)當(dāng)向被侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任即連帶債務(wù)，是指因違反連帶債務(wù)或依法律的直接規(guī)定，多名賠償義務(wù)人向賠償權(quán)利人各負(fù)全部的賠償責(zé)任，賠償權(quán)利人有權(quán)要求一名或數(shù)名賠償義務(wù)人承擔(dān)全部或者部分的賠償責(zé)任，而一名或數(shù)名賠償義務(wù)人在承擔(dān)全部賠償責(zé)任后將免除其他義務(wù)人的賠償責(zé)任（《民法通則》第87條、《侵權(quán)責(zé)任法》第13條）。既然被侵權(quán)人有權(quán)要求一名或數(shù)名賠償義務(wù)人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，顯然被告不能以存在第三人的行為為由要求減輕責(zé)任。36同樣，第三人在被作為共同被告的情況下，也不能以存在另一個(gè)被告的行為為由要求減輕責(zé)任。故此，在《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)范的多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的情形中，第三人的行為不可能稱為減責(zé)事由。

至于第3與第4種情形，則是由《侵權(quán)責(zé)任法》第11條與第12條規(guī)范的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。出現(xiàn)這種情形時(shí)，法官先需要判斷究竟是由《侵權(quán)責(zé)任法》第11條還是第12條來規(guī)范。而為了查明案件真相，準(zhǔn)確地適用法律的規(guī)定，法院會(huì)將第三人作為共同被告追加進(jìn)來，納入訴訟，作為共同被告。如果原告明確表示只起訴被告，而不起訴第三人的話，則依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條第1款第2句，將視為賠償權(quán)利人放棄了對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。如果責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。37這樣一來，無論最后法院認(rèn)定被告與第三人是依據(jù)第11條承擔(dān)連帶責(zé)任，還是依據(jù)第12條各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都不存在被告可以以第三人的行為來要求減輕責(zé)任的問題。申言之，如果被告與第三人承擔(dān)的是連帶責(zé)任，被告與第三人都被作為共同被告納入訴訟，被告顯然不能以第三人的行為作為減責(zé)事由；倘若原告放棄對第三人的訴訟請求，那么則被告對第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分不承擔(dān)連帶責(zé)任；如果被告與第三人承擔(dān)的是按份責(zé)任，被告與第三人被作為共同被告納入訴訟的，即便被告不主張第三人的行為為減責(zé)事由，法院也當(dāng)然要認(rèn)定第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任；如果原告放棄對第三人的訴訟請求，則被告對第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分當(dāng)然不承擔(dān)責(zé)任。

（二）第三人行為的適用范圍

第三人行為當(dāng)然可以適用于一般侵權(quán)行為，問題是能否適用于適用危險(xiǎn)責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任）的特殊侵權(quán)行為。瑞士民法學(xué)通說認(rèn)為，不可抗力、第三人行為與受害人過錯(cuò)是三種經(jīng)典的抗辯事由，可以在幾乎所有的嚴(yán)格責(zé)任中加以適用。意大利法上，第三人有過錯(cuò)的證明一般也可以使得危險(xiǎn)責(zé)任中的行為人免責(zé)。但是，在德國法與西班牙民法中，第三人行為通常不能免除嚴(yán)格責(zé)任。38我國《侵權(quán)責(zé)任法》第28條將第三人行為規(guī)定為一種獨(dú)立的抗辯事由，學(xué)界就其適用范圍存在不同的看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第三人行為既可以適用于過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任，也可以適用無過錯(cuò)責(zé)任。在過錯(cuò)責(zé)任與過錯(cuò)推定責(zé)任中，只要被告能夠證明損害完全是由于第三人的過錯(cuò)行為所致，則第三人的行為是損害的全部原因，被告可以免責(zé)，而第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！霸跓o過錯(cuò)責(zé)任中，根據(jù)危險(xiǎn)程度的不同，對于一些超常危險(xiǎn)的活動(dòng)，即使受害人的損害完全是由第三人的過錯(cuò)行為造成的，法律規(guī)定必須首先由危險(xiǎn)活動(dòng)的行為人或者高度危險(xiǎn)物的持有人承擔(dān)責(zé)任；對于一般危險(xiǎn)活動(dòng)的行為人，如果其能夠證明受害人所遭受的損害完全是由第三人的過錯(cuò)行為造成的，則免除其責(zé)任，而由第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?9第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，第三人行為當(dāng)然可以普遍適用于各種一般的適用過錯(cuò)責(zé)任原則和過錯(cuò)推定責(zé)任原則的侵權(quán)責(zé)任，但能否適用于無過錯(cuò)責(zé)任，需要法律明確規(guī)定。因?yàn)閲?yán)格責(zé)任的免責(zé)事由是受到限制的，只有在法律規(guī)定的特殊的免責(zé)事由的情形才可以免責(zé)。40

本文認(rèn)為，由于因果關(guān)系是所有的民事責(zé)任必備的構(gòu)成要件，因此原則上說，第三人行為可適用于所有的侵權(quán)行為，但是，危險(xiǎn)責(zé)任不同于適用過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定責(zé)任的侵權(quán)行為。對于危險(xiǎn)責(zé)任而言，第三人的行為能否作為普遍性適用的免責(zé)事由，需要特別考慮。因?yàn)樵谖ｋU(xiǎn)責(zé)任中，責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的根本原因在其制造了危險(xiǎn)并且該危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化給他人造成了損害，因此責(zé)任人負(fù)有控制并防范危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的義務(wù)。責(zé)任人也僅就其應(yīng)當(dāng)控制和防范的危險(xiǎn)被現(xiàn)實(shí)化后造成的損害負(fù)無過錯(cuò)責(zé)任，否則僅承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。然而，每一類危險(xiǎn)責(zé)任中責(zé)任人應(yīng)對之負(fù)無過錯(cuò)責(zé)任的危險(xiǎn)范圍是不同的，第三人的行為是否屬于責(zé)任人應(yīng)當(dāng)控制和防范的危險(xiǎn)，需要立法者逐一斟酌確定。41如果第三人的行為是責(zé)任人需要控制與防范的危險(xiǎn)，那么即便損害完全由于第三人的行為所致，責(zé)任人也不能免責(zé)；反之，可以免責(zé)。

就我國侵權(quán)法而言，由于第三人的行為被作為一般性的免責(zé)事由規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》的總則部分，原則上可以適用于所有的侵權(quán)行為。同時(shí)，在分則部分，立法者又特別規(guī)定了幾種情形下第三人的行為不能作為危險(xiǎn)責(zé)任的免責(zé)事由：其一，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第44條，即便產(chǎn)品的缺陷是由于運(yùn)輸者、倉儲(chǔ)者等第三人的過錯(cuò)所致（如運(yùn)輸中被污染、損壞），因產(chǎn)品的缺陷造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者也不能因此免責(zé)，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，無非他們有權(quán)向第三人追償。其二，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第68條，如果環(huán)境污染是因第三人的過錯(cuò)所致且造成損害的，被侵權(quán)人依然可以要求污染者承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，也可以要求第三人賠償。污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償。其三，《侵權(quán)責(zé)任法》第75條規(guī)定，即便是高度危險(xiǎn)物為第三人非法占有而造成他人損害的，如果所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，所有人、管理人依然要與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任，不得免責(zé)。其四，《侵權(quán)責(zé)任法》第83條規(guī)定，因第三人的過錯(cuò)致使動(dòng)物造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權(quán)向第三人追償。

未完待續(xù)。