2018-08-02 14:37:06 | 來源：中國法院網(wǎng) | 作者：張鵬 楊茜

　　《刑法》第二百八十七條規(guī)定利用信息網(wǎng)絡(luò)實施三種行為且“情節(jié)嚴重”的，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。目前尚未出臺具體司法解釋，那么該“情節(jié)嚴重”在司法實踐中應(yīng)如何判斷？本案例從設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息數(shù)量、網(wǎng)站訪問量、通訊群組人數(shù)、違法所得金額、下游犯罪危害后果等方面對此進行了探討。此外，還分析了此罪名與幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪的區(qū)分。

　　【裁判要旨】

　　非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的主觀要件通過客觀情形推定。入罪“情節(jié)嚴重”需要根據(jù)設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息的數(shù)量，通訊群組人數(shù)，違法所得金額以及從下游實行行為的危害后果等方面把握。此罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、詐騙罪屬于法條競合的關(guān)系。

　　公訴機關(guān)指控稱， 2015年10月間，李XX（女，33歲）在北京市海淀區(qū)武警總醫(yī)院內(nèi)，因登錄虛假的“最高人民檢察院網(wǎng)站”等非法網(wǎng)站，造成巨額經(jīng)濟損失。后經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)，被告人胡某與該案中的非法網(wǎng)站存在如下直接聯(lián)系：被告人胡某自2015年6月至2016年2月間，明知同案犯巫某（男，29歲，臺灣居民，另案處理）利用信息網(wǎng)絡(luò)實施違法犯罪活動，仍利用信息網(wǎng)絡(luò)為其設(shè)立、維護專門用于實施違法犯罪活動的虛假“最高人民檢察院網(wǎng)站”等非法網(wǎng)站。被告人胡某于2016年3月14日被公安機關(guān)抓獲。

　　針對上述指控，公訴機關(guān)提供了相關(guān)的證據(jù)材料，認為被告人胡某的行為已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，故提請法院依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一第一款第（一）項之規(guī)定，對被告人胡某定罪處罰。

　　被告人胡某對檢察院的指控罪名及指控事實提出異議，辯稱其在主觀上并不知道涉案網(wǎng)站是詐騙網(wǎng)站，而且其只是制作了網(wǎng)頁，沒有設(shè)立網(wǎng)站，域名和服務(wù)器都是他人自行設(shè)立的。

　　法院經(jīng)公開審理查明：2015年10月間，李XX（女，33歲）在本市海淀區(qū)武警總醫(yī)院內(nèi)，因登錄虛假的“中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)站”等非法網(wǎng)站，造成巨額經(jīng)濟損失。后經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)，被告人胡某與該案中的非法網(wǎng)站存在如下直接聯(lián)系：被告人胡某自2015年6月至2016年2月間，明知巫某（男，29歲，臺灣居民，另案處理）利用信息網(wǎng)絡(luò)實施違法犯罪活動，仍利用信息網(wǎng)絡(luò)為其設(shè)立、維護專門用于實施違法犯罪活動的虛假“中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)站”等非法網(wǎng)站。

　　2016年3月14日，被告人胡某被公安機關(guān)抓獲歸案。

　　【裁判】

　　法院經(jīng)審理認為：被告人胡某利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實施詐騙犯罪活動的網(wǎng)站，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，應(yīng)予懲處。北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告人胡某犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。

　　對于被告人胡某所提其所實施的行為不屬于設(shè)立網(wǎng)站的辯解，法院認為，根據(jù)胡某本人的供述以及另案處理人員巫某的供述，并結(jié)合在案其他證據(jù)，均能證實被告人胡某在QQ群中主動發(fā)布了“低價建站仿站”的訊息招攬生意，而巫某正是通過上述途徑找到胡某，提出仿冒正規(guī)網(wǎng)站的要求，而胡某制作仿冒正規(guī)網(wǎng)站網(wǎng)頁界面、加掛鏈接以及采取技術(shù)手段規(guī)避殺毒軟件攔截的行為顯然是仿冒網(wǎng)站能夠得以運行的重要前提，也是網(wǎng)站設(shè)立行為不可或缺的一部分，故法院對其上述辯解不予采納。

　　對于被告人胡某所提其在主觀上并不明知設(shè)立該網(wǎng)站的目的在于實施詐騙等違法犯罪活動的辯解，法院認為，無論是從涉案仿冒網(wǎng)站設(shè)立方式的非正常性，仿冒網(wǎng)站獲取訪客個人金融賬戶名稱、密碼等私密信息的隱蔽性，還是從仿冒網(wǎng)站對于網(wǎng)絡(luò)殺毒防護軟件攔截功能的規(guī)避行為，被告人胡某均能夠認識到該仿冒網(wǎng)站極有可能是用于詐騙等違法犯罪活動，就這一點而言，并未要求其有超出常人的認知能力，而且其本人在公安機關(guān)的供述中也表明是存在僥幸心理才鋌而走險，故法院其上述辯解不予采納。

　　法院依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一第一款第（一）項、第五十三條之規(guī)定，作出判決：犯罪人胡某犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑二年，罰金人民幣五千元。

　　【解說】

　　本案事實清楚，爭議的焦點在于如何理解《刑法修正案（九）》新添加的刑法第二百八十七條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的三種行為模式，如何正確把握入罪的 “情節(jié)嚴重”標準，以及此罪與刑法第二百八十七條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪的區(qū)別。本案的難點在于突破司法機關(guān)以往對網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為以刑法總則預(yù)備犯的定罪方案，而是依據(jù)刑法分則對預(yù)備行為按實行化獨立定罪處理。

　　一、傳統(tǒng)處理模式的缺陷

　　在以往的司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為定罪模式上有兩種處理模式，一是作為幫助犯處理，按照共同犯罪理論作為實行犯罪的幫助犯處理，按照起次要作用或者輔助作用的從犯，從輕、減輕處罰或者免除處罰；二是作為預(yù)備犯處理，將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為作為實行犯罪的預(yù)備行為，依據(jù)犯罪預(yù)備比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免于處罰。這兩種處理模式都是以主犯或?qū)嵭蟹傅男袨樽鳛樘幚泶祟愋袨榈囊罁?jù)，但是這種處理模式面臨著多重問題。

　　1.取證難

　　當下網(wǎng)絡(luò)犯罪的一個突出特點，就是共同犯罪聯(lián)系松散、分工細化、利益共享的黑色產(chǎn)業(yè)鏈規(guī)模龐大，為下游犯罪提供技術(shù)支持和信息推廣的預(yù)備性犯罪規(guī)模化，而非接觸性黑產(chǎn)鏈上的犯罪團伙，往往分散各地甚至境外，這也給司法機關(guān)帶來了偵查取證、并案處理的難度。

　　2.罪責刑不統(tǒng)一

　　此類預(yù)備行為危害性甚至超過實行行為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的侵害對象是廣大的網(wǎng)絡(luò)用戶，或者說是“一對多”的侵害。這種侵害針對的法益又是多元化的，“設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”這種行為，侵害了公民財產(chǎn)權(quán)益、社會公共秩序等眾多法益。比照主犯或既遂犯對其從其從輕或減輕處理，過輕的處理模式與這類行為的社會危害性不符，無法做到罪責刑的統(tǒng)一，也無法回應(yīng)社會的關(guān)切。

　　當下網(wǎng)絡(luò)犯罪的突出特點是共同犯罪人之間聯(lián)系松散，分工細化、利益共享的黑色產(chǎn)業(yè)鏈規(guī)模龐大，為下游犯罪提供技術(shù)支持、信息推廣等預(yù)備性犯罪規(guī)?；?，這也給偵查機關(guān)帶來了偵查取證、并案處理的難度。所以設(shè)立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的實質(zhì)就是將犯罪預(yù)備行為實行化并獨立定罪處理，對此類行為適用《刑法修正案（九）》新設(shè)立的“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”能做到罪責刑的統(tǒng)一，也降低控方取證難度，同時對網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)鏈從業(yè)者形成有力震懾。

　　二、對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為模式分析

　　刑法第二百八十七條之一對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為規(guī)定為：“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施下列行為之一的，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

　?。ㄒ唬┰O(shè)立用于實施詐騙 、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的；

　?。ǘ┌l(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；

　?。ㄈ閷嵤┰p騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的?！?br>
　　1.“設(shè)立用于違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的”認定

　　設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組是一概括性表述，若被告人只參與了一部分制作、維護網(wǎng)站的工作，無論是為自己還為他人設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的，都符合該項規(guī)定。如果行為人設(shè)立了數(shù)個用于不同違法犯罪的網(wǎng)站或通訊群組，也無需依賴對下游實行犯罪的定性來判定上游預(yù)備行為的性質(zhì)，而是統(tǒng)一認定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為。

　　本案中證據(jù)顯示被告人胡某在QQ群中主動發(fā)布了“低價建站仿站”的訊息招攬生意，而巫某正是通過上述途徑找到胡某，提出仿冒正規(guī)網(wǎng)站的要求，而胡某制作仿冒正規(guī)網(wǎng)站網(wǎng)頁界面、加掛鏈接以及采取技術(shù)手段規(guī)避殺毒軟件攔截的行為顯然是仿冒網(wǎng)站能夠得以運行的重要前提，也是網(wǎng)站設(shè)立行為不可或缺的一部分，所以認定為設(shè)立網(wǎng)站行為。

　　至于設(shè)立該網(wǎng)站、通訊群組是否用于違法犯罪的目的，則需要從設(shè)立的目的和設(shè)立后的主要用途判定。本案中胡某設(shè)立假冒國家機關(guān)網(wǎng)站本身就具有違法性，而用于犯罪的目的更是顯而易見，所以通過客觀情形也能推定此類仿冒網(wǎng)站是為違法犯罪的目的而設(shè)立。

　　這一推定也適用于行為人主觀故意的推定，本案中被告人辯稱并不知道巫某為了詐騙而找其制作網(wǎng)站，法院認為無論是從涉案仿冒網(wǎng)站設(shè)立方式的非正常性，仿冒網(wǎng)站獲取訪客個人金融賬戶名稱、密碼等私密信息的隱蔽性，還是從仿冒網(wǎng)站對于網(wǎng)絡(luò)殺毒防護軟件攔截功能的規(guī)避行為，被告人胡某均能夠認識到該仿冒網(wǎng)站極有可能是用于詐騙等違法犯罪活動，就這一點而言，并未要求其有超出常人的認知能力，而且其本人在公安機關(guān)的供述中也表明是存在僥幸心理才鋌而走險，故推定其具有明知的故意。

　　2.“發(fā)布有關(guān)違法犯罪信息”的認定

　　發(fā)布制作違禁品或違法犯罪消息的行為，應(yīng)該注意發(fā)布途徑和方式的多樣性，發(fā)布的信息包含違法犯罪信息鏈接地址、訪問賬號、密碼等多種信息都應(yīng)認定為發(fā)布信息的行為。

　　3.“為實施詐騙等犯罪活動發(fā)布信息”的認定

　　這一項規(guī)定中的行為方式也是發(fā)布信息，與第二項規(guī)定的行為模式并無明顯的差別，二種行為的主要區(qū)別是第（二）項發(fā)布的是買賣違禁品等明顯違法的信息，第（三）項的行為無法從內(nèi)容上明顯辨別違法與否。此外，由于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪針對的行為是預(yù)備行為，對于同一行為人在實施完發(fā)布詐騙信息之后又繼續(xù)實施詐騙等犯罪的實行行為，則依據(jù)刑法第二百八十七條之一第三款的規(guī)定，有前項行為同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　此外，2016年12月19日“兩高一部”發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條規(guī)定“利用發(fā)送詐騙短信、撥打詐騙電話、互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息等”、“以詐騙罪（未遂）定罪處罰”。作為法條競合的兩項規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪屬于將廣義上的預(yù)備行為正犯化的一種前瞻式規(guī)定，是屬于刑法的普通條款，而關(guān)于詐騙的司法解釋可以認為是關(guān)于詐騙行為的特別條款，在出現(xiàn)競合時應(yīng)該按照特別條款優(yōu)于普通條款的原則處理，除非是按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪處罰一致或更重時，才考慮適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的條文。

　　三、入罪“情節(jié)嚴重”的把握

　　“情節(jié)嚴重”的把握，在沒有具體司法解釋的情形下，宜從設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息的數(shù)量、訪問量、群組人數(shù)等實際數(shù)量上把握，也可以從獲取的違法所得如廣告費、注冊費等金額上把握，最后還可以從下游實行行為的危害后果上予以把握。例如本案中已經(jīng)查證屬實事實中的被害人被騙金額巨大，可以認定此非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為“情節(jié)嚴重”。

　　四、與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的區(qū)別

　　幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪實質(zhì)是幫助行為正犯化，刑法第二百八十七條之二規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

　　幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為也是網(wǎng)絡(luò)支持行為，幫助行為與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中為他人設(shè)立用于違法犯罪網(wǎng)站和通訊群組的預(yù)備行為，都屬于為他人網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，所以二者屬于法條競合的關(guān)系。

　　二者的區(qū)別在于，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是將幫助犯的行為正犯化，所以根據(jù)共同犯罪理論，需要以被幫助的實行行為構(gòu)成犯罪為前提，這就使得幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪適用空間受到限制，而從犯罪形態(tài)上屬于預(yù)備行為的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪則不需要考慮下游實行行為是否構(gòu)成犯罪，其適用犯罪更寬廣，對于設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息也應(yīng)從技術(shù)角度做廣義解釋，比如屬于設(shè)立網(wǎng)站必要步驟的“互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸”等行為依舊是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀行為。