(一)公司章程與《公司法》強制性規(guī)范存在沖突

公司作為社團法人，通過經(jīng)營活動獲取利潤是其設(shè)立的根本目的，當(dāng)事人是自身利益的最佳判斷者，因此屬于私法范疇的公司法不應(yīng)對當(dāng)事人的合法自主經(jīng)營活動橫加干涉，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的自主意思，彰顯私法自治的精神，這也是公司法條文大多為任意性規(guī)范的內(nèi)在原因。

從公司不完全契約理論的角度上說，公司實質(zhì)上是投資者、其他相關(guān)主體通過契約安排而運行的一項制度，但它存在著以下問題：第一，契約當(dāng)事人的理性是有限的，當(dāng)事人的信息是不完全的，信息傳遞過程中存在缺陷，會出現(xiàn)信息截留、以偏概全的現(xiàn)象，契約主體地位不可能完全平等，現(xiàn)實中人在智力、財力、地位上是有差別的。沒有經(jīng)驗和分析能力的散戶投資者會成為不公平的章程的犧牲品。其二，由于長期性和不確定性，公司章程的后續(xù)變化極大，這樣缺乏法律強行規(guī)范的章程，不但不利于股東利益，還給法院裁判帶來了難度。其三，制定、修改公司章程程序的固有局限性難以保證實質(zhì)的公平。制定、修改公司章程往往采用“資本多數(shù)決”、“人頭多數(shù)決”的方式。但無論采用哪一種方式，都可能導(dǎo)致公司治理中的合理的壓迫，少數(shù)派股東的利益在完全的私法自治下得不到保護。

因此，完全的章程自治存在一定缺陷，公司章程的意思自治必須在強制性規(guī)范所劃定的范圍內(nèi)進行，一旦超出法定的范圍，就會造成上述的不利后果。

(二)涉案《公司法》條文的強制性與任意性辨析

有觀點認(rèn)為，涉案的《公司法》條文并未寫明“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等字樣，并就此推論其為任意性規(guī)范，不能僅因章程條款不完全符合法律條文的明確規(guī)定而就此認(rèn)定其為無效。純粹從文義上認(rèn)定法律條款性質(zhì)的觀點存在相當(dāng)?shù)钠嫘?，得出的結(jié)論也值得商榷。

在筆者看來，認(rèn)定涉案法律條文性質(zhì)還應(yīng)從公司法，乃至商法本身的性質(zhì)入手加以探究。有學(xué)說認(rèn)為商法屬于純粹的私法領(lǐng)域，其中不應(yīng)包括任何公法的調(diào)整方法。如徐學(xué)鹿教授就認(rèn)為：“現(xiàn)代商法適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，是私法，……而且是市場交易關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的私法。”也有學(xué)者認(rèn)為，商法是一個“滲透著公法因素的私法領(lǐng)域”。18、19世紀(jì)以來，商法為純粹的私法的觀點已經(jīng)不再普遍得到認(rèn)同，隨著商業(yè)的繁榮與商事關(guān)系的不斷復(fù)雜化，公司經(jīng)營不再只是股東與股東之間的事，而是牽扯了大量的社會關(guān)系，僅依靠公司股東自治顯然無法顧及，商事主體自我調(diào)節(jié)作用的局限性顯露無遺，因此國家便有運用公法調(diào)整方法的手段對公司經(jīng)營活動進行強制干預(yù)的必要，這就是所謂的“公司法屬于公法化的私法”觀點的起源，筆者亦贊同此說。

雖然充分的意思自治具有發(fā)揮當(dāng)事人創(chuàng)造力、促進交易的優(yōu)點，但是完全實行意思自治無法避免公司治理中產(chǎn)生的因權(quán)利濫用而造成的不公平現(xiàn)象，如大股東利用其優(yōu)勢地位，在公司章程中設(shè)置以犧牲小股東利益為代價而規(guī)避自身損失的條款等。因此，在公司法中引入強制性規(guī)范可以對當(dāng)事人的自治行為設(shè)定底線，不使股東名義上是意思自治、契約自由，實卻為損害他人利益的行為，股東的行為一旦超出法律規(guī)定的底線，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這完全符合法律強制性規(guī)范的特征。從立法宗旨上看，在《公司法》中設(shè)置強制性規(guī)范，其目的就是為了規(guī)范公司人員行為、保障股東利益，若沒有國家強制力作為后盾，這些法條就會淪為“指導(dǎo)性意見”，僅能體現(xiàn)法律的指引性特征，對當(dāng)事人沒有法律上的強制約束力，其立法初衷就無法實現(xiàn)，因此以“目的解釋”的法律解釋方法對上述條文進行分析，也能夠得出涉案條文為強制性規(guī)范的結(jié)論。

(一)股東權(quán)利之繼承

本案所涉公司章程規(guī)定，公司股份的繼承人只得繼承部分股東權(quán)利，排除了股東的表決權(quán)與參與經(jīng)營管理的權(quán)利，但繼承人卻須履行全部股東義務(wù)，那么本案公司章程是否違反《公司法》的強制性規(guī)定？《公司法》第七十六條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此，有觀點認(rèn)為，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司章程可以對股東資格繼承問題另行規(guī)定，且章程約定的效力高于法律的缺省性的規(guī)定，這也符合了商事法“有約定從約定，無約定從法定”的基本原則，并且是股東意思自治在商事活動中的體現(xiàn)，所以公司章程完全可以基于契約自由的考慮，對股份繼承人權(quán)利進行一定的限制。筆者認(rèn)為，上述觀點是由于對《公司法》第七十六條存在誤讀以及對股東基本權(quán)利性質(zhì)的認(rèn)識不足所致。

1、股東固有權(quán)與非固有權(quán)的劃分。 以股東權(quán)利能否被股東會決議與公司章程剝奪為標(biāo)準(zhǔn)，股東權(quán)可劃分為固有權(quán)與非固有權(quán)。固有權(quán)系股東獲得股東資格之時起股東即享有的相關(guān)權(quán)利，這些權(quán)利不得因股東會決議或者公司章程而受剝奪。相對應(yīng)地，股東非固有權(quán)可以通過相應(yīng)的程序受到某些限制。有觀點認(rèn)為，既然《公司法》第七十六條規(guī)定了例外情形，那么通過公司章程的另行規(guī)定，就可以限制公司股東權(quán)利，其實不然。通過對股東固有權(quán)與非固有權(quán)的分析，就可以發(fā)現(xiàn)上述觀點的不足之處在于忽視了股東固有權(quán)，將上述兩類股東權(quán)利混為一談，并且認(rèn)為只要是股東的意思自治，便可對股東權(quán)利不加區(qū)分地限制，其中謬誤顯而易見。

2、股東共益權(quán)與自益權(quán)的劃分。以股權(quán)行使所為的不同利益為標(biāo)準(zhǔn)，股東權(quán)亦可劃分為自益權(quán)與共益權(quán)。股東自益權(quán)是指股東為從公司獲取財產(chǎn)利益而享有的一系列權(quán)利；共益權(quán)是指股東為參與公司決策、經(jīng)營、管理、監(jiān)督和控制而享有的一系列權(quán)利，不含有直接的財產(chǎn)內(nèi)容。通常來說，股東固有權(quán)屬共益權(quán)范疇，這也是由共益權(quán)自身性質(zhì)所決定的。

站在自益權(quán)與共益權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系的角度上分析，股東投資設(shè)立公司的目的在于為自己獲取收益，而實現(xiàn)這一目的的手段就是行使共益權(quán)，參與公司的管理和決策，故共益權(quán)亦可表述為“為全體股東的共同利益而間接為自己利益而行使的權(quán)利?！薄豆痉ā返谒臈l規(guī)定的股東基本權(quán)利就同時包括了屬于自益權(quán)的資產(chǎn)收益權(quán)與屬于共益權(quán)的參與重大決策權(quán)，而股東行使表決權(quán)就是股東參與重大決策的手段，股東行使共益權(quán)是享有完整自益權(quán)的前提和保障，兩者不可分割。涉案公司章程規(guī)定，繼承人可以繼承部分股東權(quán)利，包括可以出席股東會議等，但繼承人必須同意由股東會作出的各項有效決議。該條款雖規(guī)定了股東繼承人出席股東會的權(quán)利，但實際上剝奪了繼承人在股東會上的表決權(quán)，那么該股東出席股東會的權(quán)利也就僅存于章程文本之上，根本無法發(fā)揮其應(yīng)有作用。在此種情況下，股東只能坐等分紅，而不能參與公司的經(jīng)營管理，當(dāng)其合法權(quán)益受到處于優(yōu)勢地位的其他股東侵犯時，其權(quán)利救濟手段也隨之喪失，其自身權(quán)益無法得到保障，顯然背離了公平原則，所以章程中的該條款應(yīng)當(dāng)是無效的。

(二)公司增資的依據(jù)

本案所涉公司章程規(guī)定，股東有權(quán)“按照出資比例分取紅利，公司新增資本時，按照股東會決議可以優(yōu)先認(rèn)繳出資”。但根據(jù)《公司法》第三十五條之規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！庇杏^點認(rèn)為，根據(jù)第三十五條，全體股東可以約定不按照出資比例認(rèn)繳出資，但沒有明確禁止公司可以以股東會決議的方式?jīng)Q定認(rèn)繳出資，那么股東會作為公司的權(quán)力機關(guān)，其決議是股東意志的集中體現(xiàn)，當(dāng)然可以自由決定增資中認(rèn)繳出資的問題。

筆者認(rèn)為，上述觀點雖然肯定了股東意思自治原則，但對《公司法》第三十五條的涵義存在理解上的偏差。問題爭議的焦點在于公司的股東會決議能否代替《公司法》第三十五條中所述“全體股東約定”？由于有限責(zé)任公司帶有閉合性的特征，在公司增資時本公司的股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)是由股東資格而衍生的一項權(quán)利，其目的在于保持現(xiàn)有的股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東之間信賴關(guān)系的維系。因為股東會決議的通過條件相比全體股東一致同意較為寬松，故無法保證所有的股東充分表達自己的意思，那么也無法排除優(yōu)勢地位股東傾軋小股東利益情況的發(fā)生，《公司法》之所以對不按股權(quán)比例認(rèn)繳新增資本的條件作出嚴(yán)格限制也應(yīng)是基于這點上的考慮，從價值取向的角度上看，《公司法》出于更側(cè)重對弱小股東利益保護的目的，對股東意思自治作了一定限制。

因此，涉案公司章程中規(guī)定的由股東會決議決定新增資本的方式不符合《公司法》的強制性規(guī)定，理應(yīng)無效。

(三)表決要求問題

所謂表決要求，是指“法律要求決議的形成必須經(jīng)過出席股份一定比例以上的通過?！北景钢?，該公司章程在公司重大事項的表決要求方面并沒有完全遵照《公司法》的規(guī)定。該公司章程規(guī)定：“股東會議作出有關(guān)公司增加資本或者減少注冊資本，分立、合立、解散或者變更公司形式及修改章程的決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”而根據(jù)《公司法》第四十四條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。

因此，爭議焦點在于涉案公司章程對法定的股東表決要求做擴大解釋的做法是否為法律所允許？

筆者認(rèn)為，《公司法》對有限責(zé)任公司的重大事項表決機制的規(guī)定是由有限責(zé)任公司的特征所決定的。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國的有限責(zé)任公司由50名以下股東出資設(shè)立，相對于股份有限公司來說，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)較少，召集所有股東召開股東會并不十分困難，因此在決定公司重大事項方面具有相當(dāng)?shù)撵`活性；此外，有限責(zé)任公司仍帶有一定的人合性，使全體股東參與對重大事項的表決可使股東充分發(fā)表意見，使股東之間的相互信賴得以維系，同時也能保證股東的知情權(quán)，從而保護股東在重大事項中的表決權(quán)，防止出現(xiàn)少數(shù)股東操縱股東會，損害其他股東利益情況的發(fā)生，因此，《公司法》通過強制性規(guī)定的方法確立了有限責(zé)任公司股東的表決要求。從法律解釋的角度看，如果對“代表三分之二以上表決權(quán)”進行擴大解釋，認(rèn)為出席股東會議的股東所持表決權(quán)的三分之二也符合這一規(guī)定，顯然與《公司法》的立法目的背道而馳。因此，應(yīng)當(dāng)對“代表三分之二以上表決權(quán)”作限制性解釋，它僅指代表全體有限責(zé)任公司的三分之二以上表決權(quán)。綜上，本案公司章程的該項規(guī)定與公司法的強制型規(guī)范不符。

(四)公司組織結(jié)構(gòu)問題

《公司法》第五十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會?！北景钢?，公司章程規(guī)定，“公司不設(shè)監(jiān)事會，設(shè)監(jiān)事一名，由公司工會主席擔(dān)任。公司董事、總經(jīng)理及財務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事?！痹摋l款存在以下兩方面的問題：

1、該公司是否屬于《公司法》規(guī)定的依法可以不設(shè)立監(jiān)事會的情形？據(jù)法院審理查清的事實，涉案公司的注冊資本為人民幣541萬元，擁有49名自然人股東，故資本上已具備一定的規(guī)模，股東人數(shù)也已經(jīng)幾乎達到有限責(zé)任公司的最高限額，因此不屬于《公司法》第五十二條規(guī)定的“股東人數(shù)較少”與“規(guī)模較小”的情形，故涉案章程規(guī)定該公司只設(shè)一名監(jiān)事的規(guī)定與法律規(guī)定不符。從實際運營效果來看，只設(shè)立一名監(jiān)事顯然無法對眾多公司成員的經(jīng)營活動起到有效的監(jiān)管作用，無法有力阻止公司高級管理人員違反忠實義務(wù)侵害公司利益的行為，不利于股東權(quán)益的保護。

2、監(jiān)事選任機制是否合法？根據(jù)《公司法》第五十二條之規(guī)定，監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，股東代表由股東會選舉產(chǎn)生，職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。該公司章程直接規(guī)定了監(jiān)事由公司工會主席擔(dān)任，從表面上看，似乎并未違反法律規(guī)定，因為工會主席也是由工會委員選舉產(chǎn)生的，是代表公司職工利益的，確實也能起到一定的監(jiān)督作用。但對此細(xì)加分析可以發(fā)現(xiàn)，該公司章程條款違反了《公司法》的相關(guān)規(guī)定。

首先，由于工會會員是公司職工自愿申請并取得會員資格，并非是所有職工都是工會會員，而作為職工代表的監(jiān)事是由全體職工選舉產(chǎn)生，故工會主席和職工代表監(jiān)事的選舉受不同法律調(diào)整，且兩者的主體和范圍亦不相一致。故訟爭條款實際上剝奪了一部分職工(未加入工會的職工)依法享有的選舉監(jiān)事的權(quán)利。

其次，該公司的做法削弱了監(jiān)事的監(jiān)督職能，理由在于：工會主席的本職工作是代表勞動者與企業(yè)經(jīng)營者談判，維護勞動者合法利益，與公司經(jīng)營監(jiān)管的職能存在本質(zhì)上的區(qū)別，況且工會主席對公司經(jīng)營方面的專業(yè)知識未必十分精通，即使由其對公司進行監(jiān)管，也就會因為能力不足而造成監(jiān)督不利的后果，所以由工會主席直接擔(dān)任董事的做法不僅違反了法律規(guī)定，而且對股東、公司權(quán)益保護來說也沒有有效的促進作用，因此并不可取。