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公司是以營利為目的的企業(yè)法人，由公司的成員和財產(chǎn)構(gòu)成。公司的運營需要遵守一定規(guī)則，主要是公司自身訂立的公司章程，以及以《公司法》為代表的法律法規(guī)。兩種規(guī)則相比，法律法規(guī)具有較強的強制性和普遍性，而公司章程則更加靈活并符合公司的特殊性，二者的沖突有時不可避免。比如在實務(wù)中，公司以章程改變公司法規(guī)定的股東會和董事會職權(quán)的情況經(jīng)常發(fā)生，改變的主要內(nèi)容通常是將公司法上明確規(guī)定的應(yīng)當由股東會行使的職權(quán)轉(zhuǎn)而授予董事會行使。這種更改是否因違反法律強制性規(guī)定而無效？或者說公司章程改變公司法規(guī)定的股東會和董事會的職權(quán)的邊界為何？這需要分別從公司章程本身的性質(zhì)，以及公司法對股東會和董事會職權(quán)規(guī)定的性質(zhì)為出發(fā)點，進行分類分析。 一、公司章程的性質(zhì) 關(guān)于公司章程的性質(zhì)問題，各國的立法和學說都不盡相同，主要分為“自治法規(guī)說”和“契約說”。 （一）自治法規(guī)說 日本、韓國的公司立法認為公司章程是公司內(nèi)部的自治法規(guī)，自治法說認為，公司章程是公司發(fā)起人根據(jù)法律賦予的“自治立法權(quán)”所制定的公司內(nèi)部的“自治法”。[1]該說認為，公司章程雖具有契約或合同的作用, 但是, 二者是不能相互等同的, 公司章程并非完全意義上的合同。具體來說有四個區(qū)別: 首先兩者的效力范圍不同; 其次兩者的制定與修改程序不同; 第三兩者生效時間不同; 第四兩者作用不同。[2]該說的體現(xiàn)是章程一經(jīng)訂立，不僅參與制定章程的股東有約束力，而且可以約束以后加入公司的股東及高級管理人員，這就與具有相對性的契約是截然不同的。公司章程自治法說注意了公司章程與契約的區(qū)別，強調(diào)在當事人自主意思的基礎(chǔ)上，國家對公司章程有一定的規(guī)范約束，但是指出但是自治法說也有缺陷。首先，法規(guī)是“享有立法權(quán)的國家機構(gòu)制定的具有普遍約束力的行為規(guī)范的總稱，而用以歸納章程的性質(zhì)似有不妥。”[3]；其次，章程的效力范圍是也不能約束廣大公眾，而用“法規(guī)”不能準確表明公司章程的效力范圍。因此公司章程自治法說也受到了一些學者的否定。 ?。ǘ┕九c股東之間的契約 英美法系則把章程視為公司與股東之間的契約。契約說認為，公司章程是股東之間在平等協(xié)商基礎(chǔ)上就設(shè)立和運行公司的權(quán)利和義務(wù)達成的文件，是股東自由意志的體現(xiàn)。 “公司章程是公司與其成員之間的一種協(xié)議，也是公司成員與成員之間的一種協(xié)議?！痆4]契約說體現(xiàn)了制定章程過程中，股東的自由意志，體現(xiàn)了公司法的司法蘇醒，但仍有缺陷無法自圓。第一，契約與公司章程的效力范圍不同，章程包含了對未來公司的約束，公司章程不但對參與制定章程的股東或發(fā)起人有約束力，對公司未來的股東也具有約束力，而根據(jù)合同的相對性原理，合同效力只及于簽約各方當事人。第二，從內(nèi)容上來說，公司章程有一些必須規(guī)定的內(nèi)容即絕對必要記載事項，還有一些必須遵守的強制性規(guī)范，這與契約的意思自治原則是相悖的。第三，從程序上來說，公司章程有更嚴格的制定與修改程序、特殊的表現(xiàn)形式與生效條件。第四，由于公司董事、經(jīng)理不是公司章程制定的當事人，根據(jù)契約法原理，公司章程就不能約束董事和經(jīng)理，這不利于保護小股東和債權(quán)人的利益。 （三）小結(jié)：公司組織活動的基本規(guī)則 可以看出，學界對公司章程性質(zhì)的認識有較大分歧，從理論上來講，筆者傾向于自治法說，但在國家長期控制經(jīng)濟，市場剛剛開放數(shù)十年的中國來說，強調(diào)章程的自治性有著重要的意義，這一點必須要著重強調(diào)。而且，無論其性質(zhì)如何，公司章程是規(guī)范公司的組織和活動的基本規(guī)則，是股東和發(fā)起人就公司的重要事務(wù)所做的規(guī)范性和長期性安排。章程作為公司的自治規(guī)范，應(yīng)由公司依法自行制定。無論是將公司章程理解為公司社團的自治法規(guī), 還是股東與發(fā)起人就公司重要事務(wù)所做的規(guī)范性和長期性協(xié)議安排, 公司章程都體現(xiàn)出當事人之間較強的合意性, 其屬于私法自治的范疇當無疑義。[5] 二、公司法對于股東會職權(quán)規(guī)定的性質(zhì) 公司法對股東權(quán)利的規(guī)定，從權(quán)利的性質(zhì)上來說可分為固有權(quán)和非固有權(quán)，從規(guī)定的性質(zhì)上來看，傳統(tǒng)將其分為強制性規(guī)定和任意性規(guī)定。對于這幾個概念的辨析對于本文的探討有著關(guān)鍵的意義。 ?。ㄒ唬┕逃袡?quán)和非固有權(quán) 固有權(quán)又稱不可剝奪權(quán), 是公司法賦予股東的、不得以公司章程或者股東( 大)會決議予以剝奪或者限制的權(quán)利。非固有權(quán)又稱可剝奪權(quán), 是指以公司章程或股東( 大)會決議可剝奪或者限制的權(quán)利。共益權(quán)多屬于固有權(quán), 自益權(quán)多屬于非固有權(quán)。 [6]通常, 共益權(quán)和特別股東權(quán)均屬固有權(quán)。法律允許由公司章程或股東大會決議加以限制或剝奪的股東權(quán)為非固有權(quán), 自益權(quán)中的一部分便為非固有權(quán)。過去常常認為，限制股東固有權(quán)的章程條款無效, 限制股東非固有權(quán)的章程條款有效。該種理論將從權(quán)利著手區(qū)分章程自治邊界，有一定的意義, 但是具有如下缺陷: 首先,共益權(quán)與固有權(quán)、自益權(quán)與非固有權(quán)并非嚴格對應(yīng)關(guān)系, 比如股利分配請求權(quán)、異議股份收買請求權(quán)、解散公司訴權(quán)皆屬自益權(quán), 然而若由章程加以限制或剝奪, 顯屬不當, 表決權(quán)雖為共益權(quán), 但是公司可以不按出資或股份比例行使。其次, 它沒有回答某種權(quán)利歸為固有權(quán)或非固有權(quán)的法理依據(jù)或者說正當性何在。再次, 任何權(quán)利皆具有處分性, 固有權(quán)標準無法清晰說明股東自身是否可以放棄其享有的固有權(quán)。最后, 它忽略了章程訂立過程中股東的自由意志，未能說明股東同意和公司章程規(guī)定的關(guān)系。 （二）任意性規(guī)范和和強制性規(guī)范之辯 過去，學者們曾對《公司法》究竟是強行法還是任意法進行過激烈的探討，但是隨著市場經(jīng)濟的深入，現(xiàn)在的通說認為公司法是一部兼具強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的私法。依可否由當事人的意思變更或拒絕適用為標準, 可以將公司法規(guī)范分為任意性規(guī)范和和強制性規(guī)范。前者“ 僅為補充或解釋當事人之意思, 得由當事人之意思自由變更或拒絕適用” ( 后者為“ 凡法律規(guī)定之內(nèi)容, 不許當事人之意思變更適用者” 。[7]我國公司法第5條明文規(guī)定公司從事經(jīng)營活動, 必須遵守法律、行政法規(guī),民法通則第58條規(guī)定違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。因此, 公司章程必須遵守公司法的強制性規(guī)定,否則章程內(nèi)容無效。[8] 這就引發(fā)了一個問題：公司法關(guān)于股東會和董事會職權(quán)規(guī)定的性質(zhì)究竟如何?如幕公司法關(guān)于股東會和董事會職權(quán)的規(guī)定為強制性規(guī)定的話，自無以章程改變公司法規(guī)定的可能；反之，如果上述規(guī)定為任意性規(guī)定的話，則可以章程改變公司法規(guī)定的股東會和董事會的職權(quán)。 美國學者M v愛森伯格認為公司是人和財產(chǎn)的結(jié)合。他將公司法的規(guī)則分為結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則。結(jié)構(gòu)性規(guī)則是指有關(guān)決策權(quán)在公司機關(guān)的配置、行使決策權(quán)的條件以對公司控制權(quán)配置的規(guī)則；分配性規(guī)則是關(guān)于對股東資產(chǎn)進行分配的規(guī)則；信義性規(guī)則是指調(diào)整經(jīng)理和控制股東義務(wù)的規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，愛森伯格將上述規(guī)則與公司類型結(jié)合起來，對于公司法的性質(zhì)做進一步的探討。他認為，在閉鎖公司(即通常所說的有限責任公司)中股東人數(shù)較少，應(yīng)允許股東自己決定其自治規(guī)則，所以，除了信義性規(guī)則為強制性規(guī)則外，公司法的其他規(guī)別多為任意性規(guī)則。而在股份有限公司中，股東人數(shù)過多，無法在制定公司章程時討價還價，此時應(yīng)由法律時其內(nèi)部事務(wù)進行較詳細的安排，所以．此時信義性規(guī)則和結(jié)構(gòu)性規(guī)則都應(yīng)屬于強制性規(guī)則。[9] 我國也有學者將公司法的規(guī)則分為普通規(guī)則和基本規(guī)則兩大類。前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運作及公司資產(chǎn)和利潤分配等具體制度的規(guī)則, 后者指涉及有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系( 主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關(guān)系) 的基本性質(zhì)的規(guī)則[10] ?。ㄋ模┬〗Y(jié)：原則性的結(jié)論 如前所述，不宜對公司法全部規(guī)定做簡單的強制性規(guī)定或者任意性規(guī)定的劃分。公司作為商事主體，必然要和社會上其他主體發(fā)生商業(yè)往來，會涉廈其他主體的利益。因而，公司法為保護社會利益必然會規(guī)定一些強制性的條文規(guī)范。就股東會和董事會的職權(quán)而言，應(yīng)當屬于公司治理方面的內(nèi)容，公司法對這部分內(nèi)容的規(guī)定，應(yīng)在不同公司類型的前提下研究公司法的性質(zhì)，在有限責任公司中，應(yīng)更強調(diào)自治性，所以只把亟須保護的公司內(nèi)部關(guān)系的規(guī)則(基本規(guī)則)視為強制性規(guī)則．而將普通規(guī)則視為任意性規(guī)則，當然也不排除個別情形的例外。股份有限公司的情況則有所不同，由于股東和經(jīng)理人員之間必然的利益沖突，所以除了普通規(guī)則中有關(guān)利潤分配的規(guī)則為任意性規(guī)則外，普通規(guī)則中的權(quán)利分配規(guī)則和基本規(guī)則都應(yīng)是強制性的。買踐中也常?？梢砸姷酵ㄟ^有限公司通過章程擴張公司董事會權(quán)限．以使公司的決策更加富有效率。 三、超出一般性的例外情況 前面的論述之所以說是“一般情況下”，是因為，它是建立在這樣一個邏輯前提下，章程是經(jīng)過公司全體股東的協(xié)商通過的，體現(xiàn)了全體股東意志的統(tǒng)一。 ?。ㄒ唬┕菊鲁讨惑w現(xiàn)大股東意志 但是，不能忽視的一點是，隨著股份有限公司，尤其是上市，公司的大量增加．公司的股東數(shù)量日益增多，相當一部分股東，尤其是中小股東對于公司章程的制定和修改是沒有發(fā)言權(quán)的。在這種情況下，公司章程往往只體現(xiàn)大股東的意志和利益，而這部分人又往往具有公司董事的第二重身份，此時，公司章程對于股東會和董事會職權(quán)的修改常常會損害到公司中小股東的利益。在這種情況下，就不應(yīng)當允許公司章程對股東會和董事會的職權(quán)進行修改。 ?。ǘ┱鲁绦薷牡穆殭?quán)具體分析 此外．還應(yīng)對具體授權(quán)的職權(quán)加以分析，即章程修改的具體職權(quán)是否為排他性權(quán)利。如果是，自然也不能通過章程加以政變；如果不是，則可從從授權(quán)對象、方式、范圍等方面具體考量，判斷此項職權(quán)究竟能否由董事舍行使．同時可以賦予股東會事后監(jiān)督的權(quán)利——如股東會最終的否決權(quán)或追認權(quán)等來進行控制。英美法系對于公司機關(guān)職權(quán)的規(guī)定，比較松散，即使是股份有限公司人數(shù)眾多的情況下，仍然認可授權(quán)以確保效率。 四、解決問題的方法 ?。ㄒ唬┰瓌t性與個案結(jié)合 關(guān)于章程是否可以改變股東會的職權(quán)的問題，涉及到公司法的性質(zhì)、公司法規(guī)范中關(guān)于股東權(quán)利規(guī)定的性質(zhì)，關(guān)于強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的界定與效力的問題，而這些問題可以說至今未能有著統(tǒng)一而清晰的界定，這就使我們在實務(wù)中很難找到一個放之四海而皆準的規(guī)律或處理辦法，個案考量在這個問題上就顯得尤為重要。因此，筆者認為，就公司可否以章程改變公司擊規(guī)定的股東會和董事會的職權(quán)這一問題。應(yīng)當在堅持一般性原則的基礎(chǔ)上引個案分析的方法予以解除。 ?。ǘ┲匾暪蓶|的自由意志 有學者還認為在公司法律規(guī)范強行性、任意性二維分類的基礎(chǔ)上加入第三維的要素, 即加入人的因素。當規(guī)則是主要在制定公司章程的當事人之間起作用時, 由于制定公司章程時信息的公開度, 當事人之間力量的對比度等因素都更接近市場經(jīng)濟發(fā)揮作用所需要的環(huán)境, 因此, 可以更多地賦予當事人一些自由的裁量權(quán), 讓其自由決定其規(guī)則。也就是說, 在任一個案中, 同一規(guī)則對于不同的當事人之間可能效力是不同的, 在公司發(fā)起人之間對公司法某些條款的修改可能是有效的, 但是, 如果這些規(guī)則是適用到后來加入公司的人的身上時, 卻可能是違反公司法的規(guī)定而被認定為無效的。[11]這種觀點筆者認為尤為可取，也更能體現(xiàn)了公司法的私法屬性。 注釋 [1]徐燕.公司法原理[M].北京:法律出版社,1997，第153一154頁。 [2]轉(zhuǎn)引自徐國棟,民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學出版社，1992, 第38 頁。 [3]甘瑛.公司章程法律問題研究[C].載沈四寶主編,國際商法論從,第4卷，第62頁。 [4] 胡果威.《美國公司法》[M].北京:法律出版社,1999，第50頁。 [5] 馮果. 公司法要論[M ]. 武漢: 武漢大學出版社, 2003. [6] 趙旭東. 公司法[M ]. 北京: 高等教育出版社, 2007，283頁. [7]王保樹. 從法條的公司法到實踐的公司法[J].法學研究，2006年第六期. [8] 施天濤. 公司法論[M ]. 北京: 法律出版社, 2006,117頁. [9] M.V.愛森伯格.公司法的結(jié)構(gòu)[M],張開平譯, 載王保樹主編.商事法論集,第3 卷,.北京：法律出版社1999 年版, 第407-412頁。 [10]湯欣.論公司法的性格, 強行法抑或任意法? [J], 載中國法學， 2000 ，第1 期。 [11]普麗芬.從公司法規(guī)則的分類界定公司章程的邊界[J].法學論壇，2003第2期，33-39頁。 |
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