作者：姬生儉，山東德衡（濟南）律師事務(wù)所實習(xí)律師

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2012年《民事訴訟法》在特別程序中增加“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”程序，為債權(quán)人快速實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)提供了一條低成本、高效率的非訴途徑，筆者通過梳理《民事訴訟法司法解釋理解與適用》與《浙江省高級人民法院關(guān)于審理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件若干問題的解答》，結(jié)合法院判決經(jīng)驗，整理關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的法律法規(guī)及如何適用，以供學(xué)習(xí)交流。

第一部分、法律法規(guī)

1、《民事訴訟法》：

第一百九十六條 申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，由擔(dān)保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院提出。

第一百九十七條 人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，當(dāng)事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟。

2、《民事訴訟法司法解釋》：

第三百六十一條 民事訴訟法第一百九十六條規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)人，包括抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人；其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人，包括抵押人、出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人或者所有權(quán)人等。

第三百六十二條 實現(xiàn)票據(jù)、倉單、提單等有權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)權(quán)案件，可以由權(quán)利憑證持有人住所地人民法院管轄；無權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)權(quán)，由出質(zhì)登記地人民法院管轄。

第三百六十三條 實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件屬于海事法院等專門人民法院管轄的，由專門人民法院管轄。

第三百六十四條 同一債權(quán)的擔(dān)保物有多個且所在地不同，申請人分別向有管轄權(quán)的人民法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

第三百六十五條 依照物權(quán)法第一百七十六條的規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的順序有約定，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理；沒有約定或者約定不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

第三百六十六條 同一財產(chǎn)上設(shè)立多個擔(dān)保物權(quán)，登記在先的擔(dān)保物權(quán)尚未實現(xiàn)的，不影響后順位的擔(dān)保物權(quán)人向人民法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。

第三百六十七條 申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

（一）申請書。申請書應(yīng)當(dāng)記明申請人、被申請人的姓名或者名稱、聯(lián)系方式等基本信息，具體的請求和事實、理由；

（二）證明擔(dān)保物權(quán)存在的材料，包括主合同、擔(dān)保合同、抵押登記證明或者他項權(quán)利證書，權(quán)利質(zhì)權(quán)的權(quán)利憑證或者質(zhì)權(quán)出質(zhì)登記證明等；

（三）證明實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件成就的材料；

（四）擔(dān)保財產(chǎn)現(xiàn)狀的說明；

（五）人民法院認(rèn)為需要提交的其他材料。

第三百六十八條 人民法院受理申請后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)向被申請人送達申請書副本、異議權(quán)利告知書等文書。

被申請人有異議的，應(yīng)當(dāng)在收到人民法院通知后的五日內(nèi)向人民法院提出，同時說明理由并提供相應(yīng)的證據(jù)材料。

第三百六十九條 實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件可以由審判員一人獨任審查。擔(dān)保財產(chǎn)標(biāo)的額超過基層人民法院管轄范圍的，應(yīng)當(dāng)組成合議庭進行審查。

第三百七十條 人民法院審查實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件，可以詢問申請人、被申請人、利害關(guān)系人，必要時可以依職權(quán)調(diào)查相關(guān)事實。

第三百七十一條 人民法院應(yīng)當(dāng)就主合同的效力、期限、履行情況，擔(dān)保物權(quán)是否有效設(shè)立、擔(dān)保財產(chǎn)的范圍、被擔(dān)保的債權(quán)范圍、被擔(dān)保的債權(quán)是否已屆清償期等擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的條件，以及是否損害他人合法權(quán)益等內(nèi)容進行審查。

被申請人或者利害關(guān)系人提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并審查。

第三百七十二條 人民法院審查后，按下列情形分別處理：

（一）當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)無實質(zhì)性爭議且實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件成就的，裁定準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)；

（二）當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)有部分實質(zhì)性爭議的，可以就無爭議部分裁定準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)；

（三）當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)有實質(zhì)性爭議的，裁定駁回申請，并告知申請人向人民法院提起訴訟。

第三百七十三條 人民法院受理申請后，申請人對擔(dān)保財產(chǎn)提出保全申請的，可以按照民事訴訟法關(guān)于訴訟保全的規(guī)定辦理。

第二部分、法規(guī)解讀

一、當(dāng)事人：

1、申請人：

擔(dān)保物權(quán)人：包括抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人;

其他有權(quán)請求人：抵押人、出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人或者所有權(quán)人。

2、被申請人：民訴法沒有明文規(guī)定，按照訴訟及非訴法理，應(yīng)為與申請人直接對應(yīng)的主體。

問題1：主債務(wù)人和擔(dān)保人不是同一人的情形下，主債務(wù)人是否應(yīng)列為被申請人？

答：實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的被申請人包括擔(dān)保人，申請人為抵押人、出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人情形下的擔(dān)保物權(quán)人，以及擔(dān)保財產(chǎn)的實際占有人。在主債務(wù)人未以自有財產(chǎn)提供擔(dān)保的情況下，主債務(wù)人不是擔(dān)保物權(quán)法律關(guān)系中的直接義務(wù)人或直接權(quán)利人，故不列為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的被申請人。

但在審查過程中，法院對主債務(wù)合同的效力、期限、履行情況等事實存有疑問，或認(rèn)為可能存在爭議的，可就有關(guān)事實詢問主債務(wù)人。

二、管轄法院

1、基本原則：擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層法院。

2、權(quán)利質(zhì)權(quán)案件：

（1）、有權(quán)利憑證的如票據(jù)、倉單、提單，權(quán)利憑證持有人住所地；

（2）、無權(quán)利憑證的如基金份額、股權(quán)、應(yīng)收賬款等權(quán)利質(zhì)權(quán)，出質(zhì)登記地法院管轄。

3、約定管轄與管轄權(quán)異議適用：

（1）、法律雖未規(guī)定專屬管轄，但是依據(jù)法理及非訴性質(zhì)，不適用約定管轄及應(yīng)訴管轄、管轄權(quán)異議，但為減少當(dāng)事人訴累，應(yīng)適用管轄恒定。

問題2：被申請人能否提起管轄異議？

管轄權(quán)異議是針對一審訴訟案件作出的規(guī)定，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件屬于非訴訟案件，管轄權(quán)異議條款無從適用。對于當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議，應(yīng)以釋明方式做出，無需出具書面裁定。實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件屬非訟案件，不適用管轄權(quán)異議制度。立案審查階段發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應(yīng)向申請人釋明，告知申請人向有管轄權(quán)的基層法院提出申請；立案后發(fā)現(xiàn)不屬于本院管轄的，裁定駁回申請，告知申請人向有管轄權(quán)的基層法院提出申請。

4、級別管轄：一律基層法院管轄。

5、海事海商案件：海事法院專屬管轄，例如船舶抵押權(quán)應(yīng)向船舶抵押登記地或者船舶所在地海事法院提出申請。

6、多個擔(dān)保物且在不同地點：申請人向各地法院分別申請實現(xiàn)部分擔(dān)保物的，應(yīng)予受理；申請向同一法院申請實現(xiàn)全部擔(dān)保物權(quán)的，也應(yīng)當(dāng)受理。

7、擔(dān)保物權(quán)既有物保又有人保：

（1）、當(dāng)事人有順序約定的，若申請違反約定順序，不予受理；

（2）、沒有約定或者約定不明，應(yīng)當(dāng)受理。但是，人保+債務(wù)人自己物保，先就債務(wù)人自己財產(chǎn)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)；人保+第三人物保，債權(quán)人自由選擇行使物?；蛘呷吮！?/span>

問題3：對人保和物保并存的案件，能否適用實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序？

答：可以。根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十六條的規(guī)定，人保和主債務(wù)人自己提供的物保并存時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，對其提出的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請，法院應(yīng)予受理；人保和第三人提供物的擔(dān)保并存時，債權(quán)人可自由選擇行使物?；蛉吮＃瑐鶛?quán)人選擇申請實現(xiàn)擔(dān)保楊權(quán)的，法院也應(yīng)予受理；同時，依據(jù)該條規(guī)定的精神，案件審查過程中，法院應(yīng)注意審查當(dāng)事人之間對物的擔(dān)保和人的擔(dān)保的實現(xiàn)順序有無另行作出明確約定。實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請與約定不符的，裁定駁回申請。

債權(quán)人對物保部分向法院提出實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請的，可同時對承擔(dān)連帶責(zé)任保證的保證人提起民事訴訟，兩個程序的裁判及執(zhí)行應(yīng)依法做好銜接。主債務(wù)人自己提供物保的情形下，由于保證人應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任范圍僅是物的擔(dān)保以外的債權(quán)額，故對保證人提起的民事訴訟，應(yīng)待實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序終結(jié)后，繼續(xù)審理并依法作出裁判。

問題4：債權(quán)人能否就擔(dān)保財產(chǎn)拍賣、變賣后不足以清償債務(wù)部分再起訴債務(wù)人及保證人（既有人保又有物保的情況下）?提起實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請是否構(gòu)成對主債務(wù)和保證債務(wù)訴訟時效的中斷？

答：擔(dān)保財產(chǎn)價值不足以清償債務(wù)的，債權(quán)人對債務(wù)人和保證人仍有求償權(quán)，故可再起訴。

無論是債務(wù)人自己提供物保還是第三人提供物保，申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)都是債權(quán)人向從債務(wù)入主張權(quán)利的意思表達，應(yīng)視為同時向主債務(wù)入主張權(quán)利，故應(yīng)具有中斷主債務(wù)訴訟時效的效力。至于保證債務(wù)的訴訟時效，《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十七條明確了連帶債務(wù)訴訟時效中斷事由具有涉他性，故申請人提出實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請的，保證債務(wù)的訴訟時效也隨主債務(wù)、擔(dān)保債務(wù)訴訟時效的中斷而中斷。

8、同一財產(chǎn)上設(shè)定多個擔(dān)保物權(quán)：登記在先擔(dān)保物權(quán)未實現(xiàn)不影響后順位申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。

問題5：同一財產(chǎn)上設(shè)有多個擔(dān)保物權(quán)的，登記在先的擔(dān)保物權(quán)尚未實現(xiàn)的情形下，后順位的擔(dān)保物權(quán)人能否先行申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)？

答：在保障先順位擔(dān)保物權(quán)的前提下，可以允許后順位擔(dān)保物杈人先行申請實現(xiàn)權(quán)利。執(zhí)行法院可將拍賣、變賣價款按順位在先的擔(dān)保物權(quán)人可優(yōu)先受償?shù)慕痤~予以留存，剩余款項則可清償給后順位擔(dān)保物權(quán)人。

在裁定主文的表述上，由于先順位擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的主債務(wù)是否已清償、是否已到期等問題無法在本案中一并查明，故主文可表述為：“對被申請人×××的×××擔(dān)保財產(chǎn)準(zhǔn)予采取拍賣、變賣等方式依法變價，申請人XXX對變價后所得款項超出順位在先的×××擔(dān)保債權(quán)的部分，在×××元的范圍內(nèi)優(yōu)先受償”。

三、申請材料

1、申請書，申請書應(yīng)當(dāng)記明申請人、被申請人的姓名或名稱、聯(lián)系方式等基本信息，具體的請求和事實、理由；

2、證明擔(dān)保物權(quán)存在材料，包括主合同、擔(dān)保合同、抵押登記證明或者他項權(quán)利證書、權(quán)利質(zhì)權(quán)的權(quán)利憑證或者質(zhì)權(quán)出質(zhì)登記證明等；

3、證明實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件成就材料；

擔(dān)保條件成就主要是債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生了當(dāng)事人約定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形。但是對于留置權(quán)，債務(wù)人不履行到期債務(wù)不是實現(xiàn)留置權(quán)的條件，只是留置權(quán)成立的條件，債權(quán)人留置債務(wù)人財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)與債務(wù)人約定留置財產(chǎn)后的債務(wù)履行期間；在債務(wù)履行期間仍未履行債務(wù)的，方可實現(xiàn)留置權(quán)。

4、擔(dān)保財產(chǎn)現(xiàn)狀的說明；

提供擔(dān)保財產(chǎn)的現(xiàn)狀說明主要是為了讓法院了解擔(dān)保財產(chǎn)處于何種狀態(tài)，說明內(nèi)容通常包括擔(dān)保財產(chǎn)名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬等。

5、其他材料。

四、審理程序

1、法院受理，5日內(nèi)向被申請人送達副本；被申請人收到，5日內(nèi)可以提出異議，并說明理由提供相應(yīng)證據(jù)材料。

2、審判員獨任審判，標(biāo)的額超出基層法院管轄范圍的，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，審理期限為30日，重大、疑難應(yīng)組成合議庭審查，對于特殊需延長的，由院長批準(zhǔn)。

3、非訴程序，不適用調(diào)解，無需進行實質(zhì)審查，主要進行形式審查即擔(dān)保物權(quán)是否實現(xiàn)的條件成就。

（1）、已經(jīng)登記的：合法登記+債務(wù)已屆清償期+無法律限制行使擔(dān)保物權(quán)情形。

（2）、未登記的：詢問擔(dān)保物權(quán)人與債務(wù)人，書面審查或調(diào)查核實相關(guān)事實。

4、處理結(jié)果：

（1）、無實質(zhì)爭議，條件成就，裁定準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)；

（2）、部分爭議（例如本金無爭議，利息有爭議），可就無爭議部分裁定準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)；

（3）、有實質(zhì)爭議（債權(quán)是否存在、數(shù)額、時效等提出異議并審查成立的），裁定駁回申請，告知申請人向法院起訴。

問題6：申請人能否在案件審查過程中撒回申請？

答：從尊重當(dāng)事人意思自治的角度出發(fā)，應(yīng)允許申請人提出撤回申請。法院裁定準(zhǔn)許撤回申請的，應(yīng)終結(jié)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序?！睹袷略V訟法》第一百五十四條規(guī)定的裁定適用范圍中，有“（十一）其他需要裁定解決的事項”的兜底條款，可作為裁定允許當(dāng)事人撤回申請的法律依據(jù)。

問題7：送達上述法律文書時，發(fā)現(xiàn)被申請人下落不明的應(yīng)如何處理，能否采取公告送達？民事裁定作出后，是否必須送達當(dāng)事人才生效？

答：法院受理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件后發(fā)現(xiàn)被申請人下落不明的，對事實清楚、債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、登記手續(xù)和權(quán)利憑證齊備的案件，經(jīng)審查符合法律規(guī)定的，可以直接作出準(zhǔn)予實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定；但對事實和注律關(guān)系還有待于進一步查清，法官對擔(dān)保物權(quán)的效力、范圍等無法形成內(nèi)心確信的案件，則應(yīng)裁定駁回申請，并告知當(dāng)事人可另行提起訴訟。以上兩種情況，均不存在適用公告送達向情形。

準(zhǔn)予實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定作出后，法院可依法采取直接送達、郵寄送達、留置送達，或者在法院公告欄或擔(dān)保物所在地的居民委員會、村民委員會、物業(yè)小區(qū)等場所張貼公告等送達方式，申請人可以依據(jù)該裁定向法院申請執(zhí)行。

問題8：如何理解“確有爭議”？對被申請人提出的異議，如何確定審查的標(biāo)準(zhǔn)？

答：對主債務(wù)、擔(dān)保債務(wù)“確有爭議”，是指法院在綜合審查的基礎(chǔ)上，對主合同和擔(dān)保合同的訂立、生效、履行、債權(quán)額確定等影響擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的事實認(rèn)定還存有疑問，無法在該特別程序中形成內(nèi)心確信。

實踐中，要注意防止被申請人濫用異議權(quán)利。除非案件明顯存在民事權(quán)益爭議，被申請人對所提出的異議，一般應(yīng)提供初步證據(jù)，作為法院綜合審查判斷的依據(jù)。對被申請人沒有明確依據(jù)、僅籠統(tǒng)表示異議的情形，顯然不足以構(gòu)成法官對“債務(wù)確有爭議”心證判斷的，不宜簡單地?fù)?jù)此駁回申請。

問題9：當(dāng)事人在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序中提起鑒定的，應(yīng)如何處理？

答：實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序作為非訟程序，具有非爭議性的特點，如果被申請人對擔(dān)保合同中的蓋章或簽字的真實性等問題提出合理異議并要求鑒定，應(yīng)作為爭議性糾紛在訴訟程序中解決，法院可駁回實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請，并告知可以另行起訴；另一方面，為防止當(dāng)事人濫用權(quán)利，對明顯無合理理由提起的鑒定申請，法院不予準(zhǔn)許，特別程序可繼續(xù)適用。

問題10：當(dāng)事人能否在案件審查過程中調(diào)解？

答：《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，法院對適用特別程序的民事案件不予調(diào)解，因此，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件不適用調(diào)解。

如果雙方當(dāng)事人在案件審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，法院應(yīng)予準(zhǔn)許；如果雙方經(jīng)協(xié)商確定以在一定期限內(nèi)完成給付作為解除擔(dān)保的條件，經(jīng)法院釋明后申請人仍不不愿撤回申請的的，法院仍應(yīng)裁定準(zhǔn)予實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，雙方可在執(zhí)行程序中進行和解。

5、財產(chǎn)保全

受理后，申請人提出保全申請，按訴訟保全辦理。

問題11：實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，能否對擔(dān)保財產(chǎn)進行保全？

答：新、舊《民事訴訟法》均末禁止財產(chǎn)保全適用于特別程序，考慮到執(zhí)行便利以及實踐中確實存在財產(chǎn)被惡意轉(zhuǎn)移的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)允許在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中依照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定對擔(dān)保財產(chǎn)進行保全。

五、權(quán)利救濟

當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為裁定錯誤的，可向作出法院提出異議。理由成立，作出新裁決撤銷或改變原裁決；理由不成立，裁定駁回。

（1）、當(dāng)事人有異議自收到裁定15日內(nèi)提出；

（2）、利害關(guān)系人有異議，自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到侵害之日起6個月內(nèi)提出。