來源：中國法院網(wǎng)

作者：湖北省竹溪縣人民法院 李繹

原題：強奸罪中的輪奸情節(jié)認定

我國刑法罪名中只有強奸罪無輪奸罪，但根據(jù)刑法第236條第3款的規(guī)定，2人以上輪奸的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?？梢?，輪奸系強奸犯罪的結(jié)果加重情節(jié)。輪奸情節(jié)的認定，直接影響被告人的刑罰。實踐中，法官對輪奸情節(jié)的認定存在不同認識，導(dǎo)致裁判結(jié)果不同，影響了法律適用的統(tǒng)一性。本文試以主客觀要件出發(fā)，結(jié)合案例，就輪奸情節(jié)的認定提出個人見解，提供大家批評指正。

【案情】

被告人A、B、C及D（未到刑事責(zé)任年齡）在某賓館房間內(nèi)共同商議欲對另一賓館的服務(wù)員E實施輪奸，并按照商議計劃由B、D電話聯(lián)系E到某賓館。E到某賓館房間后，三被告人及D為了灌醉E以便實施強奸犯罪，即邀請E一起吃夜宵。在吃夜宵的過程中，三被告人以勸酒為由并威脅E說：“你今天要是敢走，我要你混不下去?！睆娖菶喝下一大杯白酒。次日凌晨1時許，被告人A、B、C采取脅迫手段將醉酒后的E帶至某賓館房間，欲對E實施輪奸。被告人A脫下衣服與E睡在一張床上，被告人B與被告人C脫下衣服睡在另一張床上等待，被告人A正在著手強行與E發(fā)生性關(guān)系時，被接警后趕到現(xiàn)場的公安民警及時制止，當(dāng)場抓獲三被告人并解救了被害人E。

【分歧】

第一種意見認為：三被告人以輪奸的共同犯罪故意將被害人灌醉后強行脫下其衣服。三被告人的主觀上具有輪奸的共同故意，客觀上共同著手實施有強奸的行為，三人因民警及時制止而未能對被害人實施奸淫，其行為構(gòu)成強奸未遂，并具有輪奸的情節(jié)，

第二種意見認為：三被告人卻有輪奸的共同犯罪故意，客觀上共同著手實施了奸淫被害人的行為，但因民警及時發(fā)現(xiàn)制止致使三被告人均被迫停止犯罪行為，結(jié)果上未造成被害人被奸淫的危害結(jié)果，故三被告人的行為構(gòu)成強奸未遂，但不成立輪奸情節(jié)。

【評析】

筆者贊同第二種觀點，理由如下：

關(guān)于強奸與輪奸的區(qū)別。從定義上，強奸是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他方法，與婦女發(fā)生性交的行為，或奸淫未滿14周歲幼女的行為。強奸是我國刑法第236條規(guī)定的犯罪行為，其犯罪客體婦女的性的拒絕權(quán)，包含幼女的身心健康。輪奸是指兩名或者兩名以上男子在同一時間段內(nèi)，輪流強奸同一婦女的行為。輪奸是刑法第236條第3款規(guī)定的強奸罪升格刑情節(jié)。可見，強奸是一種刑事犯罪行為，而輪奸是強奸犯罪的加重處罰情節(jié)，即輪奸是量刑情節(jié)。

關(guān)于輪奸的特征。從文義上，輪奸是兩名或兩名以上男子對同一女子實施奸淫行為，但并非所有的兩名或兩名以上男子奸淫同一女子的現(xiàn)象都構(gòu)成輪奸。輪奸情節(jié)的構(gòu)成需要符合以下條件：

首先，輪奸是以強奸犯罪既遂為基礎(chǔ)。由于輪奸是強奸犯罪的量刑情節(jié)，故輪奸的構(gòu)成必須以強奸犯罪既遂為基礎(chǔ)。若強奸犯罪本身處于犯罪中止或犯罪未遂狀態(tài)，即強奸罪的客體在客觀上未實際遭受侵害，既無客觀的犯罪結(jié)果，則不可能產(chǎn)生刑罰加重的犯罪結(jié)果。

其次，輪奸是共犯強奸犯罪中形成的犯罪情節(jié)。因為從定義上，輪奸是兩名以上男子奸淫一同女子。在行為人的數(shù)量上，要求必須是二人以上。被害人的數(shù)量上，則嚴格限定為一人。僅有一名男子多次奸淫同一女子或多名女子，或多名男子分別奸淫多名女子均不符合輪奸的構(gòu)成條件。此外，行為人之間若缺乏共同強奸犯罪的故意，換言之，行為人不構(gòu)成共同犯罪，只是分別獨立地奸淫同一婦女，行為人系獨立的強奸犯罪，不構(gòu)成輪奸。

最后，成立輪奸需兩名以上男子客觀地實施了強奸行為。就單個行為人而言，其行為已經(jīng)構(gòu)成強奸犯罪既遂，若只有一人既遂，其余一人或多人均未遂則不能認定為輪奸。因輪奸不屬于犯罪，不存在犯罪狀態(tài)。簡而言之，輪奸不存在輪奸中止或輪奸未遂。事實上，若其他行為未實施奸淫行為時，其結(jié)果對被害人的侵害與普通的強奸共同犯罪并無二樣。

司法認定中需注意如下問題：

行為人是否均需年滿14周歲并有刑事責(zé)任能力？有觀點認為，輪奸是多個可獨立構(gòu)成強奸犯罪而形成的嚴重犯罪現(xiàn)象。若兩名男子中僅有一名男子年滿14周歲并有刑事責(zé)任，因二人不構(gòu)成共同強奸犯罪，故均不成立輪奸。依此得出輪奸的主體是兩名或多名年滿14周歲，有刑事責(zé)任能力的男子。

筆者認為，犯罪構(gòu)成中的違法性與有責(zé)性是刑法規(guī)范上的概念。而對犯罪及其危害結(jié)果方面而言，行為人既已實施犯罪行為，其對被害人的侵害就現(xiàn)實的發(fā)生，行為人即使在法律上不負刑事責(zé)任，但并不會因此而減輕對被害人的傷害。因此，行為人均不具有刑事責(zé)任能力，則自不構(gòu)成強奸犯罪，輪奸亦無需絮說。但若兩名男子中只要有一名男子年滿14周歲并依法具有刑事責(zé)任，盡管二人不構(gòu)成共同強奸犯罪，但對有刑事責(zé)任能力的應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成強奸罪并對其以輪奸論處。多人輪奸的情況同理。

行為人中部分未實施強奸行為的如何處理？筆者認為，應(yīng)區(qū)別不同情況處理。若是二人以上意欲實施強奸行為的情況。如果基于輪奸的共同故意，且共同對被害人實施了強制手段，其中一人實施了奸淫，其余的行為人因主觀或客觀原因而未實施奸淫，此時，只能構(gòu)成普通的強奸共同犯罪但不成立輪奸；若是屬三名以上行為人中有二人以上實施奸淫行為，個別人未予奸淫的，符合二人以上輪流奸淫的規(guī)定，各行為人均構(gòu)成輪奸。因為在此種情形下，進行了強行性交的人的行為可以看成是沒有進行性交的人的行為。不過，由于未予奸淫的行為人只有輪奸故意，客觀上卻僅實施了強制行為，說明其在共同犯罪中所起的作用是較輕的，地位是較為次要的，因此可以按照從犯來處理，但不影響輪奸情節(jié)的認定。

一人先以共同強奸的故意實施強奸后，共犯起意強奸并實施奸淫的如何認定成立輪奸？實踐中，存在以一人意欲實施強奸行為，與其他行為人共同對被害人實施強制手段后，該行為人奸淫了被害人。強奸行為結(jié)束后，其他實施強制手段的行為人臨時起意與先行為人形成輪奸的共同故意，先行為人是否成立輪奸？筆者認為，對先行為人可認定成立輪奸。從主觀方面上看，行為人原本雖以普通的共同強奸故意對被害人實施強制手段并由先行為人對其進行了奸淫。在先行為人強奸犯罪既遂后，只實施強制行為的其他共犯臨時起意與先行為人形成輪奸的一致意見后，繼而在客觀表現(xiàn)上對被害人再次進行了奸淫。從整體而言，行為人已從普通的強奸犯罪故意轉(zhuǎn)化為輪奸的犯罪故意，故可對行為人均認定成立輪奸。但如有證據(jù)能證實先行為人在奸淫后明確表示拒絕并實施了制止其他行為人再次對被害人進行奸淫的，則對先先行為人不宜認定成立輪奸，對后實施強奸的行為人仍應(yīng)認定成立輪奸。理由是，先行為人若在整個強奸犯罪的過程中均無輪奸的故意，對其定罪處罰應(yīng)以主客觀一致為原則。但認定不成立輪奸時要求先行為人確已盡其所能對后行為人的強奸行為進行了制止，因為先行為人對被害人實施了強制手段，對輪奸后果的發(fā)生負有明確和現(xiàn)實的制止責(zé)任