（摘要）我國物權(quán)法規(guī)定了動產(chǎn)等物權(quán)的變動，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，然而，何為善意及不得對抗第三人究指何人等問題，極易產(chǎn)生疑義，頗值研究。未登記不得對抗之第三人是指當(dāng)事人之外的，與爭議當(dāng)事人從從同一當(dāng)事人處繼受爭議標(biāo)的物的權(quán)利之間存在沖突，然而，對于有些第三人，物權(quán)變動未登記亦得對抗，有些第三人，物權(quán)變動登記亦不得對抗。

 【關(guān)鍵詞】

物權(quán)變動 登記 對抗 善意第三人

物權(quán)變動未經(jīng)登記不得對抗之第三人范圍是一個極易產(chǎn)生疑義的問題， 為采 此立法的國家和地區(qū)的學(xué)術(shù)界與實務(wù)界所長期爭論，形成了諸多學(xué)說與判例。我 國《物權(quán)法》在堅持既有法律關(guān)于物權(quán)變動的立法精神下［1］，于第 24、188、 189 條規(guī)定了船舶、航空器和機動車等動產(chǎn)物權(quán)變動未經(jīng)登記，不得對抗善意 第三人；第 129、158 條規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)變更和地役權(quán)設(shè)立未經(jīng)登記， 不得對抗善意第三人。然而，對于何謂善意、未經(jīng)登記的物權(quán)變動不得對抗的善 意第三人究指何人、 已經(jīng)登記的物權(quán)變動是否得對抗任何善意第三人等問題， 物 《 權(quán)法》等法律缺乏進一步規(guī)定。我國學(xué)者對這些問題或停留在對法國、日本等國 家與地區(qū)相關(guān)制度的介紹，或僅側(cè)重于動產(chǎn)抵押等某方面的論述，鮮有結(jié)合我國 既有法律制度與國情作全面深入地探討。鑒于此，本文擬對其一陳管見，以求教 于方家。 一、未登記不得對抗第三人之善意界定 我國《物權(quán)法》改變了既往立法在物權(quán)變動未經(jīng)登記不得對抗之第三人是否 “善意”問題上的不一致，［2］統(tǒng)一規(guī)定須“善意”，這在貫徹登記對抗制度維持 交易便捷、保護交易安全功能的同時，增強了該制度的倫理道德色彩和正義性， 亦和在此問題上強調(diào)“善意”的國際發(fā)展趨勢相吻合，［3］具有合理性。那么， 如何界定“善意”呢？此問題直接關(guān)系到第三人范圍的認(rèn)定， 并最終影響著立法目 的的實現(xiàn)，相當(dāng)重要。 一般地說，善意是行為人對其實施行為及后果的主觀心態(tài)。綜觀近現(xiàn)代民事立法，大多有以下兩種用法：一是指行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不 當(dāng)目的的主觀態(tài)度； 二是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該 行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。［4］前者是動機上的善意，由于動機一 般難以直接體現(xiàn)，因而在考察系爭事實是否適用法律規(guī)定的要件時多不予評價。 后者是觀念上的善意，系基于信任或確信的主觀心態(tài)，對其如何判定，各國立法 存在差異，各種學(xué)說也莫衷一是。立法上，德國和意大利民法規(guī)定的善意包含無 重大過失，而日本民法規(guī)定的善意與過失是分開的，在考察系爭事實是否適用法 律規(guī)定的構(gòu)成要件時，分別是不同的要件。［5］學(xué)說上，一種觀點認(rèn)為善意僅 是單純的知或者不知的事實而已，應(yīng)與過失分述，在具體制度中由過失來評價人 們的行為，決定法律后果。［6］如善意為“不知某種情形的存在，善意是一種事 實”。［7］善意指不知讓與人無讓與的權(quán)利，有無過失，在所不問。［8］另一種觀點認(rèn)為善意并非單純的事實認(rèn)定，還體現(xiàn)法律的評價，應(yīng)包含無重大過失之 意，認(rèn)為所謂善意，是指不知讓與人無讓與之權(quán)利，是否出于過失固非所問，如 依周圍之情事，在交易經(jīng)驗上，應(yīng)可得讓與人之無讓與權(quán)利之結(jié)論者，應(yīng)認(rèn)為惡 意。［9］善意是非明知或因重大過失而不知讓與人無讓與權(quán)利。［10］筆者贊 成對善意的認(rèn)定應(yīng)包含法律評價，包含對過錯程度的要求。誠然，善意固為行為 人知或不知的心理狀態(tài)，但民法上保護善意第三人的制度（如表見代理、善意取 得、物權(quán)變動登記對抗制度）皆有平衡相關(guān)當(dāng)事人的利益和保護交易安全的立法 目的，因而要求受法律保護的行為人（表見代理之相對人、善意取得之受人、已抵押動產(chǎn)的受讓人等）依誠信原則盡一定程度的注意義務(wù)方為公允。據(jù)此，筆 者認(rèn)為，由于行為人“無法知道”、“不應(yīng)知道”其行為缺乏法律根據(jù)或其行為相對 人缺乏合法權(quán)利本身就包含無過失之意，因而應(yīng)推定其為善意。對于行為人因欠 缺一般人誠實處理事務(wù)所需的注意（即一般過失）和欠缺極其謹(jǐn)慎、精細(xì)的注意 （即輕微過失）而不知，亦應(yīng)認(rèn)定為善意，否則將會增加當(dāng)事人的交易成本、降 低交易效率、危害交易安全。這兩點對于未登記物權(quán)變動不得對抗第三人之善意認(rèn)定亦適用。至于欠缺一般人起碼的注意（即重大過失）而不知，不應(yīng)認(rèn)定為善 意，而依“重大過失等于惡意”規(guī)則，推定為惡意。 此外，尚需探討的是，行為人明知其行為缺乏法律根據(jù)或其行為相對人缺乏合法權(quán)利是否善意？民法學(xué)上將其認(rèn)定為惡意是通說。 如臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒認(rèn)為， 明知已有其 他未經(jīng)登記之動產(chǎn)抵押權(quán)存在，即使進行了抵押登記，其效力仍劣于成立在先之抵押權(quán)，以 貫徹惡意不受保護基本原則。 ［11］劉春堂認(rèn)為，惡意第三人是明知某物已設(shè)立抵押權(quán)而仍 然受讓，對損人利己的第三人，法律沒有保護的必要。 ［12］。但值得注意的是，國內(nèi)外一 些民法學(xué)者基于對交易安全和效率的注重， 對市場經(jīng)濟自由競爭規(guī)則的尊重， 提出單純的明 知仍然是善意。在日本和法國，善意第三人曾一度是學(xué)術(shù)關(guān)注的重點，對于“一屋二賣”的轉(zhuǎn) 買人的明知是否善意，先是明知不屬于善意，后單純明知可以是善意，再后來引入市場競爭 規(guī)則解釋。 ［13］我國有學(xué)者在論及動產(chǎn)抵押登記效力時認(rèn)為明知抵押的事實，仍然構(gòu)成善 意第三人，只要不是背信棄義的第三人都是善意第三人；如果只是了解或知道某一事實，則 不能簡單認(rèn)定為惡意。 ［14］筆者認(rèn)為，此觀點具有一定的合理性，其反映了法律所要追求 的安全、效率的價值目標(biāo)；但其背離了法律的倫理道德色彩，缺乏正義性。因為“行為人單 純明知”即意味著行為人知道在爭議標(biāo)的物上存在他人的合法權(quán)利，實施一定行為會損害他 人的合法權(quán)利而仍然行事， 這本身就包含著不誠信。 對不誠信的惡意第三人進行法律保護與 人們正義的法感情相悖，難以被人接受。其次，即使將單純明知認(rèn)定為惡意，也不會損害安 全和效率目標(biāo)。因為在此規(guī)則下，第三人在進行交易時，只須按照交易慣例和法律規(guī)定詢問 交易相對人關(guān)于標(biāo)的物的權(quán)利狀態(tài)， 查看有關(guān)權(quán)利證書即可， 據(jù)此得知存在其他人的合法權(quán) 利則停止交易， 如相對人告知虛假信息， 則可要求相對人承擔(dān)違約責(zé)任從而保護自己的合法 權(quán)益。從中可以看出，第三人只要盡到應(yīng)有的注意既不會增加第三人的交易成本，也不會損 害其利益，影響交易效率，同時照顧了人類正義的法感情。再者，該觀點中依誠信原則來判 定單純明知的第三人是否保護與單純明知可以是善意自相矛盾， 因為行為人單純明知心態(tài)本 身就不誠信， 已如前述。 鑒于此， 在物權(quán)變動中， 對于第三人明知有著利益沖突的當(dāng)事人 （抵 押權(quán)人、土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人、地役權(quán)人）對已經(jīng)變動的物權(quán)沒有登記的事實而行事，應(yīng)認(rèn)定為惡意。 由此，物權(quán)變動未經(jīng)登記不得對抗第三人之善意可以界定為：行為人“無法知道”、“不 應(yīng)知道”、“一般過失不知”有利益沖突的當(dāng)事人（所有權(quán)的受讓人、抵押權(quán)人、土地承包經(jīng) 營權(quán)的受讓人）對已經(jīng)變動的物權(quán)沒有登記的事實的主觀心態(tài)。 二、善意第三人范圍界定之客觀要件 我國《物權(quán)法》及相關(guān)法律沒有明確物權(quán)變動未經(jīng)登記不得對抗之善意第三人范圍，在 理論與司法實務(wù)上留下了爭議之地，善意第三人究指何人，亟待研究。拋開善意這一主觀要 件，僅論及第三人，毫無疑問，是指物權(quán)變動當(dāng)事人之外的人。然而，究竟是指一切人還是 應(yīng)有所限制，則存在疑問。在日本、法國和我國臺灣地區(qū)，對第三人應(yīng)有所限制為判例和學(xué) 說的主流觀點。至于如何限制，則分歧較大。日本學(xué)者關(guān)于第三人限制的客觀標(biāo)準(zhǔn)主要有： 其一，正當(dāng)利益說。該說認(rèn)為第三人是指當(dāng)事人或一攬子承繼人以外的、對物權(quán)得喪及變動 主張登記欠缺有正當(dāng)利益的人。 ［15］其二，有效交易說。該說認(rèn)為對于處在有效交易關(guān)系 的第三人來說，雖然未經(jīng)登記便不得對抗，但對其他第三人而言，未經(jīng)登記也能對抗。 ［16］ 其三，或者吃掉或者被吃說。該說認(rèn)為第三人只限于處在相互爭奪物的支配的關(guān)系中，被認(rèn) 為是因信賴登記而付諸行動者。此說的基本原則是，只要與相對人不存在“或者吃掉或者被 吃”的關(guān)系，該物的受益人即便沒有登記，也可以向相對人主張該物權(quán)變動的存在。 ［17］ 在法國，得因權(quán)利無對抗力而受益的第三人須具備四個客觀條件：一是特定權(quán)利承受人；二 是其相對的應(yīng)為同一出讓人；三是應(yīng)為爭議權(quán)利的權(quán)利人；四是進行了有效的公告。［18］從國外和我國臺灣地區(qū)的做法來看，對我國物權(quán)變動不得對抗的善意第三人亦應(yīng)有所限制。 但如何合理界定善意第三人的范圍，筆者認(rèn)為，日本的三種學(xué)說從立法目的、制度體系上加 以解釋，有其合理性，但均有不盡人意之處，獨立擔(dān)當(dāng)?shù)谌说南拗茦?biāo)準(zhǔn)似嫌不足。正當(dāng)利 益缺乏客觀的準(zhǔn)據(jù)，完全依賴法官的自由裁量權(quán)，其結(jié)果則是模棱兩可，而且單純的正當(dāng)性 也顯得空洞。有效交易關(guān)系的具體內(nèi)容較難確定；或者吃掉或者被吃能否適用于所有案件， 尚有疑問。 ［19］相比較而言,法國學(xué)說確定了第三人具體條件的做法,具有可操作性，值得 借鑒。在我國現(xiàn)行法體系下，物權(quán)變動未登記不得對抗的善意第三人之客觀條件可界定為：
（一） 須為爭議標(biāo)的物的權(quán)利享有者， 并與爭議當(dāng)事人對該標(biāo)的物的權(quán)利存在沖突 ［20］ 物權(quán)變動登記對抗制度具有保護交易安全之功效， 那么， 作為交易安全化身的第三人欲 得到該制度的保護， 則須對當(dāng)事人物權(quán)變動法律關(guān)系所涉標(biāo)的物享有合法的權(quán)利， 如所有權(quán) 的受讓人、土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人等。須注意的是，在特定權(quán)利的享有者中應(yīng)排除物權(quán)處 分當(dāng)事人的繼承人和受遺贈人。在法國，這些人被稱為權(quán)利的概括承受人，是原權(quán)利人之人 格的“延續(xù)”人，并應(yīng)依此身份而必須對原權(quán)利人的行為予以尊重，不得因權(quán)利無對抗效力而 受益。如 A 將同一不動產(chǎn)出賣給 B 及 C，C 為其繼承人或受遺贈人。C 首先公告了其證書， 但其既不能以其公告在先、也不能以 B 未將其證書予以公告而對抗 B。法國最高法院的眾 多判例認(rèn)為，作為 A 的人格的繼受者的 C 對于 B 負(fù)有所有權(quán)追奪擔(dān)保責(zé)任。 ［21］第三人 還須與爭議當(dāng)事人對同一標(biāo)的物存在權(quán)利沖突，或者兩個權(quán)利不能并存，如一物二賣時，兩 個所有權(quán)的受讓人； 或者一權(quán)利對另一權(quán)利造成損害， 如甲在乙的土地承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)定了 地役權(quán)，乙的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，則甲對該土地的地役權(quán)就會損害丙的利益，因而需 要運用物權(quán)變動登記對抗制度來解決權(quán)利沖突問題。

（二）須與爭議當(dāng)事人所對應(yīng)的是同一當(dāng)事人 物權(quán)變動登記對抗制度的設(shè)置目的就在于解決從同一當(dāng)事人處繼受的兩個相互沖突的 權(quán)利誰應(yīng)受法律保護。 如出賣人在已出讓的汽車上設(shè)定抵押權(quán)， 發(fā)生爭議就是買受人與抵押 權(quán)人對該汽車的權(quán)利何者更應(yīng)受保護。因此，第三人與爭議當(dāng)事人所對應(yīng)的是同一當(dāng)事人, 否則直接按照各自發(fā)生法律關(guān)系的相應(yīng)制度來解決即可。 對于某些沖突的兩個權(quán)利并非直接 源于同一當(dāng)事人，但最終可以向前追溯到同一當(dāng)事人的情形，該條件也可準(zhǔn)用。如甲為其 A 地（需役地）權(quán)利行使的便利，在乙的 B 地（供役地）上設(shè)定了地役權(quán)，但未登記，后甲 將 A 地賣給丙，乙將 B 地賣給丁，則丙的地役權(quán)和丁的土地承包經(jīng)營權(quán)何者應(yīng)受保護？顯 然，丙的地役權(quán)和丁的土地承包經(jīng)營權(quán)分別源于甲和乙，但最終可以追溯到同一當(dāng)事人乙， 由于甲和丙的地役權(quán)未登記，則丁的土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)受保護，丙的地役權(quán)不得對抗丁。
（三）須對其權(quán)利進行了有效的公示 日本學(xué)者加賀山茂認(rèn)為，日本民法第 177 條的所謂第三者，只有不相當(dāng)于背信的惡意第三者的特定承繼人，應(yīng)該進一步解釋為以取得登記為必要。 ［22］根據(jù)我國《物權(quán)法》的 規(guī)定， 在交通工具動產(chǎn)物權(quán)變動、 土地承包經(jīng)營權(quán)變更和地役權(quán)設(shè)立中， 登記具有對抗效力， 因而， 處理第三人和爭議當(dāng)事人對同一標(biāo)的物權(quán)利沖突的根據(jù)只能是登記的時間， 登記在先 的優(yōu)先于登記在后的；已登記的優(yōu)先于未登記的。在第三人為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人時，由于占有是公示方法，因而，質(zhì)權(quán)人需占有質(zhì)物。總之，第三人的權(quán)利要想獲得保護，必須進行了有效公示。 據(jù)此，未登記不得對抗的善意第三人可以界定為：當(dāng)事人之外的，與爭議當(dāng)事人從同一 當(dāng)事人處繼受爭議標(biāo)的物的權(quán)利之間存在沖突，并對其權(quán)利進行了有效公示的人。
 

三、不登記不得對抗之善意第三人范圍

（一）善意第三人之具體范圍 根據(jù)前述善意第三人的認(rèn)定條件， 在我國， 物權(quán)變動未經(jīng)登記不得對抗的善意第三人主 要包括： 1. 所有權(quán)的受讓人 其發(fā)生的情形是：船舶、航空器等動產(chǎn)被“一物二買”時，第一買受 人取得的所有權(quán)未登記，而第二買受人（所有權(quán)的受讓人）取得的所有權(quán)辦理了登記，則第 一買受人的所有權(quán)不得對抗第二買受人，第二買受人取得效力完全的所有權(quán)。在船舶、航空 器已設(shè)定抵押權(quán)但未登記的場合，根據(jù)我國《物權(quán)法》第 191 條的規(guī)定，經(jīng)抵押權(quán)人同意， 轉(zhuǎn)讓抵押物的， 則抵押權(quán)不得對抗該動產(chǎn)所有權(quán)的受讓人， 如果受讓人取得的所有權(quán)辦理了 登記，則抵押權(quán)永遠(yuǎn)不能實現(xiàn)。 2. 建設(shè)用地使用權(quán)的受讓人 經(jīng)協(xié)商，甲同意在其 A 地（供役地）上為乙的 B 地（需 役地）設(shè)定了眺望地役權(quán)，但未辦理登記，設(shè)甲將 A 地（供役地）的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 給丙，則乙的眺望地役權(quán)不得對抗丙。 3. 土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人 在土地承包經(jīng)營權(quán)“一權(quán)二轉(zhuǎn)”時， 第一受讓人的土地承包 經(jīng)營權(quán)未登記則不得對抗第二受讓人的土地承包經(jīng)營權(quán)。在前述 2 之所舉案例下，如將 A 地（供役地）的建設(shè)用地使用權(quán)改為土地承包經(jīng)營權(quán)，甲或?qū)?A 地轉(zhuǎn)讓給丙、或與丙的土 地互換， 并且向縣級以上地方人民政府辦理了土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記， 則乙的眺望地役權(quán)不得對抗丙。 但是如果甲與丙的土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓或互換沒有辦理土地承包經(jīng)營權(quán)變更 登記，于此情形，根據(jù)《物權(quán)法》第 129 條的規(guī)定，丙取得的土地承包經(jīng)營權(quán)不得對抗善意第三人。那么，乙的地役權(quán)可以對抗丙嗎？物權(quán)法對此沒有規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為只有乙的地役權(quán) 先于丙的土地承包經(jīng)營權(quán)登記時，方可對抗丙。 4. 抵押權(quán)人 甲將其汽車（或船舶）賣給乙，乙接受了甲交付的汽車（或船舶）但未辦 理所有權(quán)變更登記，甲又在該汽車（或船舶）上為丙設(shè)定了抵押權(quán)且完成登記，則乙的所有 權(quán)不能對抗丙。即使丙的抵押權(quán)未登記，乙的所有權(quán)也不能對抗丙，除非其先于丙辦理所有 權(quán)登記。此外，當(dāng)同一動產(chǎn)上并存兩個人的抵押權(quán)時，根據(jù)《物權(quán)法》第 199 條第（一） 和（二）項之規(guī)定［23］，已登記或登記在先的抵押權(quán)人得對抗未登記或登記在后的抵押權(quán) 人。 5. 在后的質(zhì)權(quán)人 同一動產(chǎn)上設(shè)定在先的抵押權(quán)未登記，不可以對抗設(shè)定在后的質(zhì)權(quán)。 對此，我國《物權(quán)法》沒有涉及，但最高人民法院的《擔(dān)保法》解釋第 79 條第 1 款規(guī)定： “同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償?！笨梢?，我國司法 實踐中認(rèn)可這種做法。 從理論上說， 后設(shè)立的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以占有為公示方法取得了對世效力的， 而先設(shè)立的動產(chǎn)抵押權(quán)以登記為公示方法，未登記則沒有取得對世效力，因而，不得對抗質(zhì) 權(quán)人。 6. 在后的租賃權(quán)人 抵押人將已抵押的動產(chǎn)出租的， 抵押權(quán)如果未登記， 則不得對抗該 動產(chǎn)的租賃權(quán)人，租賃合同對抵押財產(chǎn)的受讓人具有約束力。對此，我國《物權(quán)法》第 190 條作出了規(guī)定，即抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。依 反面解釋，未登記的抵押權(quán)不得對抗該租賃關(guān)系。這與最高人民法院的《擔(dān)保法》解釋第 66 條的規(guī)定不同。該條規(guī)定：“抵押人將已抵押的動產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對 受讓人不具有約束力?！惫P者認(rèn)為， 《物權(quán)法》的規(guī)定更合理。因為，我國現(xiàn)行法律均認(rèn)可租 賃權(quán)的物權(quán)效力， ［24］而未登記的抵押權(quán)雖然是物權(quán)，但其欠缺對抗效力，故租賃權(quán)可以 對抗未登記的抵押權(quán)，而未登記的抵押權(quán)則不可對抗租賃權(quán)。 7. 土地承包經(jīng)營權(quán)的接包人 土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包情形下， 同一土地上的地役權(quán)人或土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人的權(quán)利未登記，得否對抗接包人？物權(quán)法對此未規(guī)定。筆者認(rèn)為，土 地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包實質(zhì)上是租賃關(guān)系，因而，可以參照適用“買賣不破租賃”的立法精神， 判定不得對抗接包人。

（二）善意第三人之排除

根據(jù)前述不得對抗善意第三人的條件，以及物權(quán)的排他性、優(yōu)先性，物權(quán)變動即使未登 記亦得對抗以下第三人，這些人被排除在不得對抗的善意第三人之外。 1. 一般債權(quán)人 一般債權(quán)人是無擔(dān)保債權(quán)的債權(quán)人。 關(guān)于未登記不得對抗的善意第三人中是否包括一般債權(quán)人，學(xué)界與實務(wù)界分歧較大，主要有三種觀點：其一，肯定說，該說認(rèn)為第三人既包括對于標(biāo)的物享有物權(quán)之人，也包括債務(wù)人之一般債權(quán)人。 ［25］其二，否定 說，該說認(rèn)為第三人應(yīng)為對同一標(biāo)的物享有物權(quán)之人，債務(wù)人之一般債權(quán)人并不包括在內(nèi)。 ［26］日本判例也堅持一般債權(quán)人不包含在能夠主張登記欠缺的第三者中的立場。 ［27］其三，折衷說，該說認(rèn)為特定部分的一般債權(quán)人應(yīng)屬于善意第三人。如未登記的抵押權(quán)人在受 領(lǐng)抵押標(biāo)的物為代物清償時，便可能對一般債權(quán)人構(gòu)成詐害行為，此時為保障一般債權(quán)人的 利益，應(yīng)允許一般債權(quán)人行使登記欠缺的抗辯。［28］在法國，租期超過12 年的承租人，扣押債務(wù)人財產(chǎn)的第三人等屬于得因權(quán)利無對抗力而受益的第三人。 ［31］ 筆者贊成肯定說。 理由是:根據(jù)物權(quán)的優(yōu)先性，在同一標(biāo)的物上物權(quán)與債權(quán)并存時，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。已變動但未登記的物權(quán)（如所有權(quán)、抵押權(quán)）只是沒有對抗效力，但其本質(zhì)上仍具有物權(quán)性，因而應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)。此種情形下，物權(quán)與債權(quán)的效力沖突依物權(quán)的優(yōu)先性就已經(jīng)解決，不存在實質(zhì)上的利益沖突問題，進而無登記對抗制度適用的必要。 如果在具體問題上要否定物權(quán) 的優(yōu)先性，則必須有足夠正當(dāng)?shù)睦碛桑沟昧⒎ㄕ呱献龀鰞A斜，如買賣不破租賃。但是，否定說和折衷說的主要理由是，未登記的抵押權(quán)人可能利用這一制度詐害一般債權(quán)人。應(yīng)該說，這種擔(dān)心有其現(xiàn)實可能性，但不具有必然性，即使有也僅可能出現(xiàn)在債務(wù)人無資力的場合，對此已有債權(quán)人的撤銷權(quán)制度可資救濟，因而，無須在登記對抗制度中將其作為善意第 三人對待，以免制造理論體系的混亂。 2. 依次轉(zhuǎn)讓的原物權(quán)人與后繼受人 某一交通工具動產(chǎn)的所有權(quán)依次由甲轉(zhuǎn)讓給乙，再由乙轉(zhuǎn)讓給丙，均未辦理變更登記，則原物權(quán)人甲不為乙和丙的第三人，不得主張丙的所有 權(quán)移轉(zhuǎn)登記欠缺，丙的所有權(quán)未登記也可以對抗甲；后繼受人丙也不是甲和乙的第三人，不 得主張乙的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記欠缺。因為甲的所有權(quán)已轉(zhuǎn)讓給乙，成為了無權(quán)利人，乙又將所 有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了丙，則丙是該動產(chǎn)的所有權(quán)人，因而，甲與丙、丙與乙對該動產(chǎn)的所有權(quán)均不 存在沖突，故不是第三人。況且，丙否認(rèn)乙的物權(quán)變動已無任何利益可言。 ［30］此外，土 地承包經(jīng)營權(quán)依次轉(zhuǎn)讓而未登記的情形也是如此。 3. 侵權(quán)行為人 某一交通工具動產(chǎn)的所有權(quán)由甲轉(zhuǎn)讓給乙， 未辦理變更登記， 丙損害了 該動產(chǎn)并承擔(dān)全部責(zé)任， 則丙不得以乙的所有權(quán)未登記為由而拒絕對乙承擔(dān)賠償責(zé)任。 因為 侵權(quán)行為人丙對該動產(chǎn)沒有實質(zhì)上的權(quán)利， 更談不上與乙對該動產(chǎn)的權(quán)利存在沖突， 故不屬 于未登記不得對抗的善意第三人。 4. 無權(quán)占有人甲將被乙無權(quán)占有的某一交通工具動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙， 但未辦理所 有權(quán)變更登記， 如丙向乙行使返還請求權(quán)或者損害賠償請求權(quán)， 則乙不得以丙的所有權(quán)未登 記為由拒絕返還或賠償，因為乙與丙對該動產(chǎn)不存在權(quán)利沖突，因而，即使丙的所有權(quán)未登 記也得對抗乙。 5．無實質(zhì)權(quán)利的登記名義人無實質(zhì)權(quán)利的登記名義人是通過偽造虛假登記資料或由 于登記失誤而獲得登記的人。從表面看，這些人擁有物權(quán)，但實際上沒有真正的權(quán)利，因而與真正的權(quán)利人并不存在權(quán)利沖突，真正權(quán)利人的權(quán)利即使沒有登記，也得對抗登記名義人。如甲偽造登記資料將乙的船舶所有權(quán)登記在自己名下， 乙將該船舶轉(zhuǎn)讓給丙， 即使未進行變 更登記，丙的所有權(quán)也得對抗甲。但如果甲將該船舶以合理價格賣給丁，丁是善意的，并辦理了變更登記，則丙的權(quán)利可否對抗?。咳毡九欣蛯W(xué)說均認(rèn)為，真正權(quán)利人（丙）未登記 也得對抗登記名義人的轉(zhuǎn)得人（?。?1］這是因為，日本法不承認(rèn)登記的公信力，因而，登記名義人的轉(zhuǎn)得人沒有取得任何權(quán)利，是無實質(zhì)權(quán)利的人。在我國，于此場合，根據(jù)《物權(quán)法》第 106 條關(guān)于善意取得的規(guī)定，丁善意取得該船舶的所有權(quán)，丁可據(jù)此對抗丙的權(quán)利，反之，丙的權(quán)利不可以對抗丁。此時，丙只可要求乙承擔(dān)違約責(zé)任，而乙則可根據(jù)《物 權(quán)法》第 21 條關(guān)于“當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，要求甲進行賠償；或者根據(jù)不當(dāng)?shù)美?guī)定要求甲返還不當(dāng)?shù)美?四、已登記亦不得對抗之第三人范圍 《物權(quán)法》規(guī)定未經(jīng)登記的物權(quán)變動，不得對抗善意第三人，那么，自反面觀之，已經(jīng) 登記的物權(quán)變動，是否可以對抗任何第三人（包括善意者）呢？為了對不得對抗的善意第三人范圍有更全面的把握，尚須對此加以研究。

（一）留置權(quán)人   在同一動產(chǎn)上，并存著留置權(quán)與抵押權(quán)，何者效力優(yōu)先？對此，世界上許多國家和地區(qū) 立法承認(rèn)留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。如《美國統(tǒng)一商法典》第 9-310 條和我國臺灣地區(qū)動產(chǎn)擔(dān) 保交易法第 25 條的規(guī)定等。 ［32］我國《物權(quán)法》以及既往的《海商法》 、最高院關(guān)于適用 《擔(dān)保法》的解釋亦均認(rèn)可留置權(quán)人優(yōu)先于動產(chǎn)抵押權(quán)人受償。 ［33］據(jù)此，在我國，即使 留置權(quán)設(shè)立在后，也不論其善意或惡意，留置權(quán)人優(yōu)先于動產(chǎn)抵押權(quán)人受償。留置權(quán)人僅限 于因保管合同、 運輸合同和加工承攬合同所發(fā)生債權(quán)的債權(quán)人， 其中船舶留置權(quán)人僅限于造 船人和修船人。那么，設(shè)立在后的留置權(quán)為何優(yōu)先于在先的抵押權(quán)？我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔(dān) 保交易法”立法理由書在解釋第 25 條規(guī)定時指出：“留置權(quán)既為物權(quán)，即發(fā)生留置權(quán)與動產(chǎn) 物權(quán)何者為優(yōu)先之問題。民法規(guī)定留置權(quán)依特定條件而發(fā)生，應(yīng)不受擔(dān)保契約之排斥，為保 障交易安全及善意第三人，擬定本條?！笨梢?，立法者賦予留置權(quán)優(yōu)先效力，是因為其是法 定擔(dān)保物權(quán)。 ［34］筆者認(rèn)為，以此為由并不充分，這種規(guī)定更多的應(yīng)是基于立法政策的考 量，公平原則的體現(xiàn)。一般而言，留置權(quán)所擔(dān)保的范圍多是債權(quán)人的勞動報酬請求權(quán)、所投 入材料和墊付費用的返還請求權(quán)，以及依合同發(fā)生的違約損害賠償請求權(quán)。其中，債權(quán)人的 報酬請求權(quán)屬于工資、薪金性質(zhì)，應(yīng)予優(yōu)先確保。債權(quán)人的勞動和其投入的材料等使留置物 的價值提升， 允許抵押權(quán)優(yōu)先于留置權(quán)， 則無異于用債權(quán)人的勞動和投入來清償債務(wù)人的債 務(wù)，有違公平原則。留置權(quán)優(yōu)先有保護勞動者利益和鼓勵創(chuàng)造社會財富的政策目的。 ［35］ 由于立法理由決定著具體規(guī)則的設(shè)計，臺灣地區(qū)留置權(quán)的優(yōu)先效力限定于留置權(quán)人是善意 的，以增強規(guī)則的倫理性和正義性。而基于立法政策的考量和公平原則的實現(xiàn)，又因為絕大 多數(shù)情況下，留置權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)相對于被留置的動產(chǎn)價值來說是微不足道的，因而沒有必要在留置權(quán)的優(yōu)先效力上，區(qū)分留置權(quán)人的善意與惡意，我國物權(quán)法的規(guī)定是合理的。至于 債務(wù)人與留置權(quán)人惡意串通利用留置權(quán)的優(yōu)先性損害抵押權(quán)人的利益， 則是嚴(yán)重違反誠實信用原則的惡意串通行為，已不屬于留置權(quán)人善意與惡意的范疇，無留置權(quán)優(yōu)先效力的適用余地。

（二）在先的質(zhì)權(quán)人 當(dāng)同一動產(chǎn)上質(zhì)權(quán)設(shè)立在先，抵押權(quán)設(shè)立在后，設(shè)立在后的抵押權(quán)已登記是否得對抗質(zhì) 權(quán)人？《物權(quán)法》對此沒有規(guī)定，學(xué)說和司法實踐上存在著爭議。根據(jù)最高人民法院的《擔(dān) 保法》 解釋第 79 條第 1 款之規(guī)定， 法定登記的抵押權(quán)均優(yōu)先于質(zhì)權(quán)，而不考慮其設(shè)定先后。 參與起草該解釋的法官談到該規(guī)定的緣由時指出：“抵押權(quán)的登記設(shè)定的時間是確定的，質(zhì)權(quán)的設(shè)定時間難以認(rèn)定，當(dāng)事人可以在設(shè)定抵押后與第三人惡意串通，以更改質(zhì)權(quán)的設(shè)定時 間，對抗抵押權(quán)人行使抵押權(quán)?！保?6］有的學(xué)者所持觀點與解釋的規(guī)定一致，認(rèn)為登記的 公示力最強，占有的公示力較弱，當(dāng)同一標(biāo)的物的不同的物權(quán)公示方式在公示的內(nèi)容上發(fā)生沖突時，就應(yīng)當(dāng)以公示強的公示為準(zhǔn)［37］，亦即優(yōu)先保護登記抵押權(quán)人的利益。而有的學(xué) 者則認(rèn)為，登記與占有具有同等的公示能力，登記名義人與占有人都應(yīng)予以同等保護，當(dāng)二者發(fā)生沖突時，應(yīng)根據(jù)先成立的物權(quán)優(yōu)先于后成立的物權(quán)的原理加以處理。［38］據(jù)此，設(shè)立在先的質(zhì)權(quán)優(yōu)先于設(shè)立在后已登記的抵押權(quán)。筆者贊成后一種觀點。因為，登記與占有只 是法律規(guī)定的不同的公示方法而已， 法律應(yīng)認(rèn)可其同等的公示效力， 只要當(dāng)事人依法對物權(quán) 進行了相應(yīng)的公示，都應(yīng)得到同等的保護，如果厚此薄彼，則對當(dāng)事人不公。至于當(dāng)事人在 設(shè)定抵押后與第三人惡意串通設(shè)定或變更質(zhì)權(quán)，由于其違背誠實信用原則， 則可否定該行為的效果，而不必為此做出有失公允的規(guī)定。因而，依設(shè)立物權(quán)的先后順序來決定優(yōu)先性，即使設(shè)立在后的抵押權(quán)已登記，也不得對抗設(shè)立在先的質(zhì)權(quán)。

（三）浮動抵押財產(chǎn)的買受人   我國《物權(quán)法》第189 條第 2 款規(guī)定：“依照本法第 181 條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，不得對抗在正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人?！睋?jù)此，在依法設(shè)立的動 產(chǎn)浮動抵押中，該動產(chǎn)正常經(jīng)營活動的買受人得對抗抵押人。但買受人須具備的條件是：其一，買受的財產(chǎn)是生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品。其二，須為正常交易活動中的買受人。 通常是購買出賣人在正常經(jīng)營活動中出售已設(shè)定擔(dān)保產(chǎn)品等的經(jīng)營者與消費者。 其三，須支 付了合理的價款并取得了抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，其中價款是否合理，須按照同類產(chǎn)品的市場價 格，依誠實信用原則來確定。

（四）在先的租賃權(quán)人出租人將已出租的動產(chǎn)抵押的，由于設(shè)立在先的租賃權(quán)具有物權(quán)效力， 其可以對抗設(shè)立 在后的抵押權(quán)，反之，抵押權(quán)不得對抗租賃權(quán)。當(dāng)?shù)盅簷?quán)實現(xiàn)時，抵押動產(chǎn)的受讓人不得以 其所有權(quán)對抗租賃權(quán)人，原租賃合同對動產(chǎn)的受讓人仍具有約束力。對此，我國《物權(quán)法》 繼受了 《擔(dān)保法》 48 條及其司法解釋第 65 條、《合同法》第229 條的立法精神，第190  條做出了明確規(guī)定，即“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”。須注意的是，《物權(quán)法》刪去了《擔(dān)保法》抵押已出租財產(chǎn)時“應(yīng)當(dāng)書面通知承租人” 的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這種改變是合理的，既貫徹了“買賣不破租賃”的基本原則，又簡化了當(dāng) 事人交易的手續(xù)，并且對租賃權(quán)人的利益也不會造成不利，可謂一舉三得。

（五）船舶優(yōu)先權(quán)人 船舶優(yōu)先權(quán)是海商法賦予某些特殊的海事債權(quán)人的權(quán)利， 有關(guān)船舶抵押權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán) 的國際公約均規(guī)定船舶優(yōu)先權(quán)在船舶抵押權(quán)之前受償， ［39］亦即已登記的抵押權(quán)也不得對 抗船舶優(yōu)先權(quán)。我國《海商法》第 25 條第 1 款規(guī)定：“船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償。”據(jù)此，在船舶抵押情形下，船舶抵押權(quán)即使已經(jīng)登記，也不得對抗船舶優(yōu)先權(quán)人，不得先于船舶優(yōu)先權(quán)人受償。