郝少華：關(guān)于電子證據(jù)的效力和司法認定 

一、關(guān)于電子證據(jù)的效力和司法認定實踐

（一）法律和司法解釋

《合同法》第十條、十一條：“當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?span lang="EN-US">

《電子簽名法》第二條：“本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息?！?span lang="EN-US">

上海市高院《關(guān)于數(shù)據(jù)電文證據(jù)若干問題的解答》（正式把手機短信、網(wǎng)頁證據(jù)納入數(shù)據(jù)電文證據(jù)范圍）、《商事案件庭審中應(yīng)注意的若干問題》。

（二）法律效力

數(shù)據(jù)電文可以作為證據(jù)使用。

（三）司法實踐

1. 北京和上海高院的意見：

（1）對于電子證據(jù)的采信，原則上應(yīng)嚴格審查，謹慎采用。

（2）對于單個的電子證據(jù)一般不能采用，應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)綜合認定。

（3）對于能夠形成證據(jù)鏈條，有其他證據(jù)印證的電子證據(jù)可以采信。

2. 經(jīng)過公證的電子證據(jù)可以免去當庭演示環(huán)節(jié)，直接把公證文書作為證據(jù)出示。

3. 檢索其他地方高院的意見，基本同北京和上海高院，仲裁案件也基本適用前述原則。

二、電子證據(jù)的保全/舉證注意事項

（一）電子郵件

1. 用公共平臺的郵箱（如新浪、網(wǎng)易、雅虎）發(fā)送郵件，避免用內(nèi)部郵箱及OUTLOOK。若需用內(nèi)部郵箱，請向非內(nèi)部個人信箱中同時抄送1份。對于重要郵件，以公證的形式保全。

從上海高院意見來看，公共平臺郵件的可信度高于公司內(nèi)部平臺上的郵件，并且大部分地區(qū)公證處只對公共平臺郵箱內(nèi)的郵件進行公證，對于內(nèi)部網(wǎng)或OUTLOOK的電子郵件是拒絕公證的。

對于內(nèi)部平臺的郵件，上海市計算機司法鑒定中心的鑒定人員認為如果公司服務(wù)器上的相應(yīng)log日志仍然保留，那么一般他們認為該等電子郵件是真實的。但現(xiàn)實的問題是，公司服務(wù)器上log日志一般僅保留幾天（容量過大），因此可能無從鑒定，而且就向?qū)Ψ桨l(fā)送的電子郵件而言，也無法認定說對方一定成功接受了電子郵件。

2. 多人抄送；

3. 盡可能發(fā)送PDF格式的附件；

4. 保存完善，注意存檔，不輕易刪除。

對于電子郵件，還有一個問題是名稱。注冊電子郵件可能用的是代號，數(shù)字，拼音姓名等等。這就存在一個該電子郵件與當事人是否能對應(yīng)的問題。這需要提供其他的證據(jù)來印證，如名片，對方證據(jù)中的電子郵件名稱等等，還可以采用電子郵件中反映出的內(nèi)容能與其他證據(jù)印證來證明。

（二）傳真

對于傳出，應(yīng)證明傳真發(fā)出的傳真機號、發(fā)出時間、發(fā)出人、接受人、接受狀態(tài)、接受時間等，最好有發(fā)送記錄，否則很難認定；對于傳入，原先使用特別的傳真紙，但現(xiàn)在一般都用與打印機的紙相同的紙張，所以很難區(qū)分是傳真件還是傳真件的復(fù)印件，因此被修改的可能大大提高?？傮w而言，傳真需要有其他證據(jù)相互印證。

（三）手機短信

易刪改，應(yīng)證明發(fā)/收件人和發(fā)/收時間，可申請公證、司法鑒定或向電信運營商作調(diào)查。

（四）網(wǎng)頁

更新速度快，應(yīng)注意網(wǎng)頁證據(jù)保全，如公證、截屏、下載、攝像等，也可要求相關(guān)網(wǎng)站提供協(xié)助。但公證的效力最強。

（五）對于合同、信函等正式法律文書，在使用電子郵件、傳真等數(shù)據(jù)電文簽署后，請盡量要求對方補寄簽署原件。

（六）將電子證據(jù)組合使用，如傳真與電子郵件相結(jié)合，再以手機短信確認。