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強執(zhí)公證中存在的相關(guān)問題

一、相關(guān)法律規(guī)定

（一）《中華人民共和國公證法》（2006年3月1日實施）

　　第三十七條 對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。

　　前款規(guī)定的債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當(dāng)事人和公證機構(gòu)。

（二）《中華人民共和國民事訴訟法》(2012年修正)

第二百二十四條　發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。

法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。

第二百三十八條 對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當(dāng)事人和公證機關(guān)。

第二百三十九條　申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。

前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算;法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算;法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。

（三）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）

第四百八十條 有下列情形之一的，可以認(rèn)定為民事訴訟法第二百三十八條第二款規(guī)定的公證債權(quán)文書確有錯誤：

(一)公證債權(quán)文書屬于不得賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的；

(二)被執(zhí)行人一方未親自或者未委托代理人到場公證等嚴(yán)重違反法律規(guī)定的公證程序的；

(三)公證債權(quán)文書的內(nèi)容與事實不符或者違反法律強制性規(guī)定的；

(四)公證債權(quán)文書未載明被執(zhí)行人不履行義務(wù)或者不完全履行義務(wù)時同意接受強制執(zhí)行的。

人民法院認(rèn)定執(zhí)行該公證債權(quán)文書違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

公證債權(quán)文書被裁定不予執(zhí)行后，當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就債權(quán)爭議提起訴訟。

第四百八十一條當(dāng)事人請求不予執(zhí)行仲裁裁決或者公證債權(quán)文書的，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行終結(jié)前向執(zhí)行法院提出。

第四百八十三條 申請執(zhí)行人超過申請執(zhí)行時效期間向人民法院申請強制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予受理。被執(zhí)行人對申請執(zhí)行時效期間提出異議，人民法院經(jīng)審查異議成立的，裁定不予執(zhí)行。

（四）《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復(fù)》(法釋〔2008〕17號)??

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條和《中華人民共和國公證法》第三十七條的規(guī)定，經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟。

（五）《公證程序規(guī)則》（2006年7月1日實施）

第三十九條 具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的公證，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

(一)債權(quán)文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容;

(二)債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義;

(三)債權(quán)文書中載明當(dāng)債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾;

(四)《公證法》規(guī)定的其他條件。

第五十五條　債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，公證機構(gòu)可以根據(jù)債權(quán)人的申請，依照有關(guān)規(guī)定出具執(zhí)行證書。執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的執(zhí)行期限內(nèi)出具。

執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)載明申請人、被申請執(zhí)行人、申請執(zhí)行標(biāo)的和申請執(zhí)行的期限。債務(wù)人已經(jīng)履行的部分，應(yīng)當(dāng)在申請執(zhí)行標(biāo)的中予以扣除。因債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行而發(fā)生的違約金、滯納金、利息等，可以應(yīng)債權(quán)人的要求列入申請執(zhí)行標(biāo)的。

（六）《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（司發(fā)通[2000]107號）【以下簡稱“聯(lián)合通知”】

為了貫徹《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國公證暫行條例》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)范賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書的公證和執(zhí)行行為，現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下：

一、公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；

（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；

（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。

二、公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍：

（一）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；

（二）賒欠貨物的債權(quán)文書；

（三）各種借據(jù)、欠單；

（四）還款（物）協(xié)議；

（五）以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；

（六）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。

三、公證機關(guān)在辦理符合賦予強制執(zhí)行的條件和范圍的合同、協(xié)議、借據(jù)、欠單等債權(quán)文書公證時，應(yīng)當(dāng)依法賦予該債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力。

未經(jīng)公證的符合本通知第二條規(guī)定的合同、協(xié)議、借據(jù)、欠單等債權(quán)文書，在履行過程中，債權(quán)人申請公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的，公證機關(guān)必須征求債務(wù)人的意見；如債務(wù)人同意公證并愿意接受強制執(zhí)行的，公證機關(guān)可以依法賦予該債權(quán)文書強制執(zhí)行效力。

四、債務(wù)人不履行或不完全履行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機關(guān)申請執(zhí)行證書。

五、公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)注意審查以下內(nèi)容：

（一）不履行或不完全履行的事實確實發(fā)生；

（二）債權(quán)人履行合同義務(wù)的事實和證據(jù)，債務(wù)人依照債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事實；

（三）債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義。

六、公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)注明被執(zhí)行人、執(zhí)行標(biāo)的和申請執(zhí)行的期限。債務(wù)人已經(jīng)履行的部分，在執(zhí)行證書中予以扣除。因債務(wù)人不履行或不完全履行而發(fā)生的違約金、利息、滯納金等，可以列入執(zhí)行標(biāo)的。

七、債權(quán)人憑原公證書及執(zhí)行證書可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。

八、人民法院接到申請執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)依法按規(guī)定程序辦理。必要時，可以向公證機關(guān)調(diào)閱公證卷宗，公證機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供。案件執(zhí)行完畢后，由人民法院在十五日內(nèi)將公證卷宗附結(jié)案通知退回公證機關(guān)。

九、最高人民法院、司法部《關(guān)于執(zhí)行〈民事訴訟法（試行）〉中涉及公證條款的幾個問題的通知》和《關(guān)于已公證的債權(quán)文書依法強制執(zhí)行問題的答復(fù)》自本聯(lián)合通知發(fā)布之日起廢

（七）《司法部關(guān)于經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓后，受讓人能否持原公證書向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書問題的批復(fù)》(司復(fù)[2006]13號)

債權(quán)人將經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給第三人的，受讓人持原公證書、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及債權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓申請人民法院強制執(zhí)行的權(quán)利的證明材料，可以向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書。

（八）《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》(2008年4月23日中國公證協(xié)會第五屆常務(wù)理事會第五次會議通過)

略。

二、初步法律分析

公證的強制執(zhí)行效力是法律賦予公證機關(guān)的一項特殊職能，是國家強制力在公證活動中的體現(xiàn)，是公證機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，債務(wù)人自愿接受強制執(zhí)行承諾的。對以給付為內(nèi)容的債權(quán)文書進行公證，如果債務(wù)人不履行義務(wù)，債權(quán)人可以不經(jīng)過訴訟直接向人民法院申請強制執(zhí)行而實現(xiàn)債權(quán)。

所謂公證債權(quán)文書，即是指經(jīng)過公證程序公證的債權(quán)文書。從其是否具有強制執(zhí)行效力來看，公證債權(quán)文書可以分為兩類，一類是具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，另一類是不具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書。具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書即公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，對其需要符合的條件和具體范圍，相關(guān)的法律法規(guī)進行了嚴(yán)格的限定。

（一）債權(quán)文書內(nèi)容需要滿足的條件

　公證法第三十七條第一款規(guī)定，“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)模瑐鶛?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行”。《民事訴訟法》第二百三十八條規(guī)定“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”?！?聯(lián)合通知》對公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備的條件和范圍都進行了嚴(yán)格的限定。綜合上述法律法規(guī)，具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備以下三個條件：（一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。

債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確并不是指債權(quán)債務(wù)的數(shù)額固定，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)事人互為給付、債權(quán)文書附條件或者附期限就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系不明確，債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確是指債務(wù)的主體、數(shù)額或者計算標(biāo)準(zhǔn)、履行方式、履行地點、履行期限以及履約的認(rèn)定程序必須約定明確。

（二）可賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書范圍

關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍，《聯(lián)合通知》第2條規(guī)定為：（1）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權(quán)文書；（3）各種借據(jù)、欠單；（4）還款（物）協(xié)議；（5）以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（6）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。

另外，對于在履行過程中的未經(jīng)公證但符合上述范圍規(guī)定的債權(quán)文書，債務(wù)人同意公證并愿意接受強制執(zhí)行的，經(jīng)申請，公證機關(guān)可以依法賦予該債權(quán)文書強制執(zhí)行效力。

（三）抵（質(zhì)）押合同可否辦理強制執(zhí)行公證

強制執(zhí)行公證的范圍目前還處于探索之中，《聯(lián)合通知》把無爭議的事項作了列舉，同時又規(guī)定了一項“符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書”的兜底條款，實踐中比較有爭議的是“其他債權(quán)文書”是否包括借款合同等主合同的擔(dān)保合同（包括第三方擔(dān)保合同和債務(wù)人提供的擔(dān)保合同），實務(wù)中對保證合同賦予強制執(zhí)行效力基本上不存在異議，有爭議的主要抵（質(zhì)）押擔(dān)保合同可否辦理強制執(zhí)行公證以及強制執(zhí)行公證的效力。本文結(jié)合公證機構(gòu)及法院實踐對此進行說明。

雖然在理論上對抵（質(zhì)）押合同是否為“債權(quán)文書”存在一定的爭議，否認(rèn)抵質(zhì)押合同為“債權(quán)文書”的觀點認(rèn)為，抵質(zhì)押本身不是債權(quán)而是擔(dān)保物權(quán)，抵押合同不屬債權(quán)文書的范圍，抵押權(quán)不能通過非訴訟程序來實現(xiàn)。但實際上這個問題在司法部《抵押貸款合同公證程序細則》第6條：“雙方當(dāng)事人可以在合同中約定，借款人違約時，貸款人可以申請公證機關(guān)出具強制執(zhí)行證書，向人民法院申請強制執(zhí)行借款人的抵押財產(chǎn)。”以及第14條規(guī)定“以第三人所有或經(jīng)營管理的財產(chǎn)提供抵押擔(dān)保的抵押貸款合同公證，參照本細則辦理。”有所規(guī)定，應(yīng)該說，司法部的此規(guī)定以規(guī)章的形式基本上解決了抵押合同能否賦與強制執(zhí)行效力問題的爭議。法院在實踐中亦認(rèn)可對抵質(zhì)押合同進行強制執(zhí)行公證的效力，例如（2004）瀘一中行終字第308號《行政判決書》中原告提出“公證機關(guān)能夠證明有強制執(zhí)行效力的，僅限于符合特定條件的債權(quán)文書，而抵押合同屬物權(quán)合同，公證機關(guān)對抵押合同進行強制執(zhí)行公證違法”的觀點，法院認(rèn)為“我國法律法規(guī)并未明文禁止不得出具該類合同賦予強制執(zhí)行效力的公證文書，故原告提出本案所涉的公證文書不屬債權(quán)文書即不得賦予強制執(zhí)行效力的意見缺乏法律依據(jù)。”

但需要注意的是，《物權(quán)法》明確規(guī)定了物權(quán)擔(dān)保合同依附于主合同，當(dāng)事人不能通過協(xié)議約定來排除法律的規(guī)定，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，主合同和抵（質(zhì)）押合同的關(guān)系是主從關(guān)系，抵（質(zhì)）押合同不具有獨立性，債權(quán)人和抵（質(zhì)）押人申請辦理強制執(zhí)行公證時，不能僅就抵（質(zhì)）押合同辦理強制執(zhí)行公證，應(yīng)該和相應(yīng)的主合同一起辦理一份公證，不應(yīng)當(dāng)分開辦理。

（四）關(guān)于經(jīng)公證的債權(quán)文書是否具有可訴性

關(guān)于經(jīng)過強制執(zhí)行公證債權(quán)文書是否排除當(dāng)事人的訴權(quán)，《公證法》第37條和第40條規(guī)定的有所矛盾，經(jīng)過公證的債權(quán)文書是否排除了當(dāng)事人的訴權(quán)在實踐中也存在不同的認(rèn)識，為了解決這一問題，最高人民法院于2008年12月26日正式發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理的批復(fù)》（法釋【2008】17號），該批復(fù)規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第214條和《中華人民共和國公證法》第37條的規(guī)定，經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟。

最高人民法院以批復(fù)的形式，確認(rèn)辦理了強制執(zhí)行公證的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力，排除了當(dāng)事人的訴權(quán)，除非公證書確有錯誤，法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人才可向法院起訴。

（五）關(guān)于執(zhí)行管轄法院

關(guān)于債務(wù)人不按約履行還本付息義務(wù)時，向何處法院申請強制執(zhí)行的問題，民事訴訟法第二百二十四條第二款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行”。

（六）關(guān)于在協(xié)議中約定公證機關(guān)核實程序的相關(guān)問題

依據(jù)《公證法》、《公證程序規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定及《聯(lián)合通知》第5條的規(guī)定，公證機關(guān)向申請人發(fā)放公證執(zhí)行證書，應(yīng)通知雙方當(dāng)事人核對債務(wù)履行情況。根據(jù)相關(guān)的司法實踐，如果公證機關(guān)在出具執(zhí)行證書前，未履行核實程序，法院可能會以公證機關(guān)出具執(zhí)行證書存在瑕疵為由，裁定不予執(zhí)行。因此，公證機關(guān)的核實程序應(yīng)當(dāng)引起債權(quán)人的注意。各地公證機構(gòu)在業(yè)務(wù)實踐中的核實程序不盡相同，主要有三種方式：

第一種是“債務(wù)人履約備案”，即當(dāng)事人約定，債務(wù)人履約后應(yīng)當(dāng)將履約的證據(jù)在約期限送交給公證機構(gòu)，如債務(wù)人（包括擔(dān)保人）未能將履約的憑證及時送交給公證機構(gòu)，則視為其同意債權(quán)人向公證機構(gòu)提出的債權(quán)人已完全履行合同的證據(jù)和債務(wù)人違約的主張；

第二種是“公證處信函核實”，即當(dāng)事人約定，在債權(quán)人申請公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書時，由公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人約定的時間、方式和通訊地址向債務(wù)人和擔(dān)保人以信函方式核實債務(wù)人的違約情況，債務(wù)人未按約定回函，或者回函提出異議，但未按約定提出充足證據(jù)，則視為其同意債權(quán)人向公證機構(gòu)提出的債權(quán)人已完全履行合同的證據(jù)和債務(wù)人違約的主張；

第三種是“公證處電話核實”，即當(dāng)事人約定，在債務(wù)人申請公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書時，由公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人約定的時間，通訊號碼向債務(wù)人和擔(dān)保人以電話（傳真）方式核實債務(wù)人的違約情況，債務(wù)人未按約定方式回復(fù)，或者回復(fù)時提出異議，但為按約定提出充足證據(jù)，則視為其同意公證機構(gòu)依據(jù)債務(wù)人的申請出具執(zhí)行證書。

債權(quán)人可以在需要辦理強制執(zhí)行公證的協(xié)議中加入相關(guān)的條款，約定采取何種核實程序，以及當(dāng)事人回復(fù)的時間，如果債務(wù)人在未在約定的期限內(nèi)回復(fù)，可以視為同意公證機構(gòu)依據(jù)申請出具執(zhí)行證書。如果未在協(xié)議中選擇相應(yīng)的核實程序，公證機關(guān)會選擇信函核實或者電話核實的方式，但效力存在一定的不確定性。

（七）向法院申請強制執(zhí)行的程序及期限

如果債務(wù)人不履行或不完全履行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，債權(quán)人可向原公證機關(guān)申請出具執(zhí)行證書，公證機關(guān)出具證書需要必要的審查、出證時間，一般需要15日。為了節(jié)省時間，可以在債務(wù)人在債務(wù)履行期限內(nèi)出現(xiàn)違約事項的情況下，在債務(wù)履行期限屆滿前向公證機關(guān)申請出具執(zhí)行證書。

關(guān)于債權(quán)人向公證機關(guān)申請出具執(zhí)行證書的期限，《公證程序規(guī)則》第55條規(guī)定“債務(wù)人不履行或者不適應(yīng)履行經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，公證機構(gòu)可以根據(jù)債權(quán)人的申請，依照有關(guān)規(guī)定出具執(zhí)行證書。執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的執(zhí)行期限內(nèi)出具”。依據(jù)《民事訴訟法》第二百三十九條的規(guī)定“申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算;法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算;法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算?！?/span>

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在債權(quán)文書規(guī)定的履行期限屆滿之日起2年內(nèi)向公證機關(guān)申請出具執(zhí)行證書。

關(guān)于向公證機關(guān)申請執(zhí)行證書和向法院申請強制執(zhí)行的期限，均是從債權(quán)文書規(guī)定的履行期限屆滿之日起2年內(nèi)向公證機關(guān)和法院申請。

《北京市高級人民法院 北京市司法局關(guān)于執(zhí)行公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的暫行辦法》（京高法發(fā)［1995]386號）第四項第四款規(guī)定“申請執(zhí)行的期限，雙方或一方當(dāng)事人為公民的為１年，雙方是法人或者其他組織的為6個月。”《上海市高級人民法院、上海市司法局關(guān)于執(zhí)行公證機關(guān)依法賦予強制效力的公證債權(quán)文書問題的討論紀(jì)要》（滬高法發(fā)〔1994〕10號）第五項第二款規(guī)定“?！?/span>

關(guān)于北京和上海規(guī)定的執(zhí)行期限和民事訴訟法規(guī)定不一致的問題，是由于1991發(fā)布的民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行期限為“申請執(zhí)行的期限，雙方或一方當(dāng)事人為公民的為１年，雙方是法人或者其他組織的為6個月”，而北京和上海兩地分別在1995年和1994年參照1991年的民事訴訟法發(fā)布了上述規(guī)定。但是2007年民事訴訟法作出修改，將申請執(zhí)行的期限改為2年，2012修改的民事訴訟法對于執(zhí)行期限的規(guī)定仍是2年。因此，不論是從上位法優(yōu)于下位法，還是新法優(yōu)于舊法的角度，申請執(zhí)行的期限都應(yīng)該是2年，而不是6個月或1年。

三、存在問題及風(fēng)險

公證債權(quán)文書被作為與人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書、仲裁決定書具有同等法律效力執(zhí)行的依據(jù)，對于及時有效地保護債權(quán)人的合法權(quán)益，預(yù)防糾紛，減少訴訟，維護市場秩序有著重要意義。公正債權(quán)文書的執(zhí)行，由于制作機關(guān)、內(nèi)容形式等方面明顯區(qū)別于人民法院作出的生效判決、調(diào)解等法律文書，因而在執(zhí)行中呈現(xiàn)出自身獨有的一些特征和風(fēng)險。

（一）關(guān)于管轄法院

關(guān)于債務(wù)人不按約履行還本付息義務(wù)時，向何處法院申請強制執(zhí)行的問題，民事訴訟法第二百二十四條第二款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行”。

根據(jù)上述分析，當(dāng)債務(wù)人不按約履行還本付息義務(wù)時，債權(quán)人可以向被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行財產(chǎn)所在地人民法院申請執(zhí)行，而被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行財產(chǎn)所在地法院不一定是執(zhí)行人所在地，在選擇管轄法院上有一定的局限性，可能對被執(zhí)行人更有利，不便于執(zhí)行人順利的實現(xiàn)債權(quán)。

（二）公證手續(xù)瑕疵

公證的債權(quán)文書需要滿足一定的條件和范圍，并且要經(jīng)過正當(dāng)?shù)墓C程序，民事訴訟法解釋第四百八十條規(guī)定“有下列情形之一的，可以認(rèn)定為民事訴訟法第二百三十八條第二款規(guī)定的公證債權(quán)文書確有錯誤：(一)公證債權(quán)文書屬于不得賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的；(二)被執(zhí)行人一方未親自或者未委托代理人到場公證等嚴(yán)重違反法律規(guī)定的公證程序的；(三)公證債權(quán)文書的內(nèi)容與事實不符或者違反法律強制性規(guī)定的；(四)公證債權(quán)文書未載明被執(zhí)行人不履行義務(wù)或者不完全履行義務(wù)時同意接受強制執(zhí)行的。人民法院認(rèn)定執(zhí)行該公證債權(quán)文書違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

如果被法院認(rèn)定認(rèn)為為屬于上述確有錯誤的一種或者法院認(rèn)為公證債權(quán)文書違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行，債權(quán)人可能因此喪失最佳的追償時機，導(dǎo)致債權(quán)無法得到保障。

（三）排除起訴，無法及時進行財產(chǎn)保全

對于經(jīng)公證的債權(quán)文書的不可訴性，最高人民法院于2008年12月26日正式發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理的批復(fù)》（法釋【2008】17號），該批復(fù)規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第214條和《中華人民共和國公證法》第37條的規(guī)定，經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟。

該批復(fù)正式確立了公證債權(quán)文書的不可訴性，排除債權(quán)人和債務(wù)人的訴權(quán)，對于債權(quán)人而言，表面上看起來是快速進入了執(zhí)行程序，避免了訴訟的拖沓，但是也存在一定的風(fēng)險。第一，借款如果未到期借款人經(jīng)營狀況惡化，由于無法起訴，債權(quán)人則無法通過訴訟保全及時對債務(wù)人的財產(chǎn)進行查封、凍結(jié)，最后等借款到期到了執(zhí)行階段，可能債務(wù)人以無財產(chǎn)可供執(zhí)行，只是一紙空文。第二，向法院申請執(zhí)行前，債權(quán)人需要向公證機關(guān)申請出具執(zhí)行證書，公證處出具執(zhí)行證書需要對債務(wù)人履約情況進行核實，債務(wù)人得到消息后很有可能趁機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，從而使債權(quán)人的債權(quán)無法得到保障。

四、律師建議

公證債權(quán)文書無需經(jīng)過訴訟程序即可被法院強制執(zhí)行，這樣就使許多原本要通過訴訟程序解決的糾紛得以在訴訟之外就確定執(zhí)行效力，有利于節(jié)約司法資源，降低當(dāng)事人解決糾紛的成本。與此同時，公證債權(quán)文書在實踐中又出現(xiàn)了一些其獨有的一風(fēng)險。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人只能向被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行財產(chǎn)所在地人民法院申請強制執(zhí)行，而這兩個法院可能都不是對債權(quán)人最有利的，反而對被執(zhí)行人更有利。經(jīng)公證的債權(quán)文書排除了債權(quán)人和債務(wù)人的訴權(quán)，債權(quán)人向公證機關(guān)申請執(zhí)行證書，公證機關(guān)需要向債務(wù)人核實債務(wù)履行情況，債務(wù)人可能趁機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。排除了訴權(quán)，債權(quán)人無法向法院申請訴前或訴訟中的財產(chǎn)保全，有可能導(dǎo)致債權(quán)無法得到清償。

因此，債權(quán)人在選擇是否對債權(quán)證書進行公證時，需要根據(jù)自身實際情況謹(jǐn)慎作出決策。