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歡迎關注轉發(fā) 輸入日期提取歷史消息 王新平 浙江新平律師事務所
法學說開了就是一套概念體系。按照梁慧星先生的說法，只有掌握了法律概念才能很好地理解法律規(guī)則；掌握了概念體系就可以建立起一套法律思維。因此，研習法律須從概念入手。筆者根據(jù)司法實踐，將民法中容易混淆的40組概念歸納整理并作簡要辨析。 01.對價和等價 對價：雙務合同的對價，強調履行與對待履行互為條件、互為牽連，而不考慮經(jīng)濟上是否等價。如合同法規(guī)定的同時抗辯權、先（后）履行抗辯權等。 等價：當事人取得的財產(chǎn)權與其履行的義務之間在價值上大致相當。 02.合同有效和合同生效 合同有效：指合同符合民法通則第五十五條規(guī)定的要件，至于是否具備履行的條件，則不考慮。此處對應的是合同無效。 合同生效：指合同不但具備了有效要件，而且具備履行的條件。此處對應的是合同未生效。未生效合同情形：①附條件合同；②附始期合同；③需經(jīng)審批合同，如涉外股權轉讓合同、采礦權轉讓合同等；④實踐性合同，如民間借貸合同、定金合同等。 03.利息、逾期利息和利息損失 利息：借款期限內(nèi)產(chǎn)生的孳息。但最高法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十七條，將工程款利息損失亦解釋為孳息，不無疑問。 逾期利息：應指定期有息債權，參照約定利率或以約定利率上浮30%-50%計付逾期后的利息，它包含孳息和損害賠償金的性質。 利息損失：應指定期無息債權，或不定期無息債權經(jīng)催告不還，參照中國人民銀行公布的同期同檔次（同類）貸款基準利率計付的利息損失。但買賣合同等類似債權，利息損失以中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息標準計付。 04.示范合同和格式合同 示范合同：通過有關的專業(yè)法規(guī)、商業(yè)習慣等確立的，為當事人訂立合同時提供參考的文本格式。 格式合同：一方預先擬定的，對方當事人沒有討價還價余地的合同文本。示范合同有時可能會轉化為格式合同。 05.質量保證金和質量保修金 質量保證金：履行合同的特別擔保措施，目的在于保證標的物的質量。 質量保修金：修理費用的預先給付，屬于預付款的一種特殊形式，目的在于保證將來維修的正常進行。 06.缺陷責任期和保修期 缺陷責任期：此概念源于2005年的建設工程質量保證金管理辦法，缺陷責任期一般為6個月、12個月、24個月。2013年版的建設工程施工合同示范文本明確使用了這個概念。 保修期：此概念源于2000年的房屋建筑工程質量保修辦法。通常來講，保修期長于缺陷責任期。 07.養(yǎng)老保險費和養(yǎng)老保險金 養(yǎng)老保險費：在退休前由單位從職工工資中扣繳或者統(tǒng)籌，這種扣繳和統(tǒng)籌就構成了職工個人賬戶下的養(yǎng)老保險費。 養(yǎng)老保險金：實際是職工在退休后領取的工資。離婚糾紛案件中，當事人可請求分割養(yǎng)老保險費，但不可請求分割養(yǎng)老保險金。 08.試用買賣和試用標準買賣 試用買賣：所附條件是買受人的認可，該條件完全取決于買受人的意愿。 試用標準買賣：所附條件為標的物經(jīng)試用符合雙方約定的標準，該條件并不主要取決于買受人的意愿。 09.公司資本和公司資產(chǎn) 公司資本：公司注冊資本的簡稱。 公司資產(chǎn)：負債＋所有者權益（凈資產(chǎn)）。 10.代銷和經(jīng)銷 代銷：屬于行紀合同的范疇，銷售商對商品沒有所有權，只享有占有權。 經(jīng)銷：屬于買賣合同的范疇，銷售商對商品享有所有權。 11.訴訟時效和起訴期限 訴訟時效：普通訴訟時效期限為二年。關系到勝訴權，屬于實體問題，規(guī)定在民法通則之中。 起訴期限：知道或應當知道作出行政行為之日起六個月內(nèi)起訴。關系到起訴權，屬于程序問題，規(guī)定在行政訴訟法之中。 12.定期給付債務和分期給付債務 定期給付債務：主要是繼續(xù)性合同在履行中持續(xù)定期發(fā)生的債務，如租金、水電費、利息等（屬不同債務）。 分期給付債務：其特點是當事人在同一合同項下約定，對債務分期履行，如買賣合同約定分期付款、分期交貨，借款合同約定分期還款（屬同一債務）。 13.公平原則和公平責任原則 公平原則：民法通則第四條、合同法第五條。 公平責任原則：侵權責任法第二十四條，是指在法律規(guī)定的情形下，根據(jù)當事人雙方的財產(chǎn)狀況等因素，由雙方公平合理地分擔損失。實際上是公平原則在侵權責任法領域的體現(xiàn)。 14.轉讓和買賣 轉讓：是指權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其標的物轉移給他人的行為。 買賣：買賣屬于轉讓的一種。 15.證據(jù)效力和證明效力 證據(jù)效力：某證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格，是否可以進入訴訟的“大門”。主要審查證據(jù)的關聯(lián)性和合法性，實務中如果具有證據(jù)能力一般表述為采納。 證明效力：獲準進入訴訟“大門”的證據(jù)材料是否真實可靠或者是否具有證明案件事實的證明力。主要審查證據(jù)的真實性和證明力，實務中如果具有證明效力一般表述為采信。 16.抗辯與否認 抗辯：承認對方當事人所主張事實的前提下，附加性地提出一個新的事實?？罐q者通常負舉證責任。 否認：一方當事人對對方當事人所主張的事實的否認，包括直接否認和間接否認。否認者通常不負舉證責任。 例如原告甲主張，被告乙向其借款5萬元，現(xiàn)請求歸還。被告乙有三種防御方法：①辯稱自己沒有借過甲的錢（直接否認）；②自己確向甲借過，但已歸還（抗辯）；③自己是收到過甲的錢，但這不是借款而是甲贈與給他的（間接否認）。 17.原件和原始證據(jù) 原件：是指由文書制作單位或個人所簽發(fā)或制作的最初簽字定稿的原本，或者加蓋印章與原本具有同一效力的主送文本。原件屬于原始證據(jù)，但原始證據(jù)未必是原件。 原始證據(jù)：是指直接來源于案件事實或原始出處的證據(jù)。例如售貨員用復寫紙開具發(fā)票的第二聯(lián)和第三聯(lián)，雖然是以復寫方式制作的，但形成于案件發(fā)生的過程中，即直接來源于案件事實的第一手材料，屬于原始證據(jù)，不是傳來證據(jù)。 18.復制件和復寫件 復制件：通過對原件和原物進行拍照、復印、掃描等方式后形成的圖文資料。復制件屬于傳來證據(jù)，單獨不能作為認定案件事實的依據(jù)（復印件屬于復制件的一種）。 復寫件：把復寫紙夾在兩張或幾張紙之間書寫所形成的文書。從法律角度看，復寫件與原件是同步完成的，屬于原始證據(jù)，在沒有相反證據(jù)的情況下，單獨可以作為認定案件事實的依據(jù)。 19.吊銷和注銷 吊銷：發(fā)生嚴重的違法行為或不接受管理，由主管部門作出的一種行政處罰。企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照后，仍具有訴訟主體資格。 注銷：按法律規(guī)定程序申請，主管部門依法進行的一種消亡程序。企業(yè)注銷后，主體資格不存在。 20.訴訟請求和訴訟標的 訴訟請求：是當事人已經(jīng)提出的具體的實體主張，訴訟請求源于訴訟標的。 訴訟標的：是指當事人之間發(fā)生爭議并請求法院作出裁判的民事法律關系。如原為同居關系，后改為事實婚姻關系。變更訴訟標的一般導致訴訟請求也作相應的變更。 21.勞動關系和勞務關系 勞動關系：是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權利義務關系。須勞動仲裁前置。 勞務關系：是指平等民事主體之間就一方向另一方提供勞務、另一方接受勞務并支付對價而相互形成的權利義務關系。廣義包括雇傭、承攬、行紀、居間、保管、運輸合同等，狹義僅指雇傭（民事案件案由規(guī)定采狹義說）。 22.雇傭關系和承攬關系 雇傭關系：性質上是購買勞動力。 承攬關系：性質上是購買勞動（工作）成果。 23.產(chǎn)品瑕疵和產(chǎn)品缺陷 產(chǎn)品瑕疵：一類是指產(chǎn)品缺陷，即產(chǎn)品存在嚴重瑕疵；一類是指缺陷以外的其他瑕疵。 產(chǎn)品缺陷：屬于產(chǎn)品瑕疵的一種。 24.代表行為和代理行為 代表行為：是指法人或者其他組織的法定代表人、負責人實施的行為。 代理行為：是指法定代表人或者負責人之外的其他人員代理法人或其他組織實施的行為。 25.和解協(xié)議書和調解協(xié)議書 和解協(xié)議書：和解協(xié)議書的主體一般是當事人。 調解協(xié)議書：調解協(xié)議書的主體一般包括當事人和調解單位（法院、仲裁委、人民調解委員會等）。 26.主要債務和主給付義務 主要債務：主要是指主給付義務，某些從給付義務也可構成主要債務。 主給付義務：主給付義務屬于主要債務的一種。 27.轉包、分包、勞務分包和內(nèi)部承包 轉包：是指承包人在承包建設工程后，將其承包的全部建設工程轉讓給第三人（即轉承包人）。在理論上稱為合同的轉讓，合同權利義務的概括轉移。轉包為法律所禁止。 分包：是指與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人（即分包人）完成。肢解分包為法律所禁止，非肢解分包有些可以。 勞務分包：建設工程承包企業(yè)將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)（即勞務作業(yè)承包人）完成。勞務分包法律不禁止。 內(nèi)部承包：建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持。 28.連帶共同保證和連帶責任保證 連帶共同保證：此處連帶指保證人之間連帶承擔債務，不排除保證人對債權人承擔一般保證的方式。 連帶責任保證：此處連帶指保證人對債權人承擔連帶保證責任。 29.用地面積、建筑占地面積和建筑面積 用地面積：即宗地面積=基底面積+其他面積。 建筑占地面積：即基底面積。 建筑面積：是指房屋外墻或柱勒腳以上各層的外圍水平投影面積，并包括建筑物的陽臺、挑廊、地下室、室外樓梯等附屬部分，而且要求建筑物要有結構牢固的上蓋和圍護，層高要大于2.20米。 30.抵押合同生效和抵押權生效 抵押合同生效：是否生效，應以合同生效條件予以判斷。抵押登記不是不動產(chǎn)抵押合同的生效要件。 抵押權生效：抵押權為物權，其是否生效，依物權法規(guī)則判定。抵押登記是不動產(chǎn)抵押權的生效要件。 31.民事合同和商事合同 民事合同：主要指服務于生活消費、不以營利為目的的合同關系。民事合同一般屬于無償、實踐性、不要式合同，通常適用過錯或過錯推定責任，消費合同例外。 商事合同：主要指服務于生產(chǎn)經(jīng)營、以營利為目的的合同關系。商事合同一般屬于有償、諾成性、要式合同，通常適用無過錯責任。 32.占有和持有 占有：對物具有占有意圖的控制，一般表現(xiàn)為一種持續(xù)狀態(tài)。例如出納保管公司的錢，她在替公司持有這些貨幣，公司是占有人，出納是持有人。 持有：不具有占有意圖的純粹對物的事實控制，一般不呈持續(xù)狀態(tài)。例如超市店員對貨物，是持有，不是占有；到飯店吃飯，顧客對坐的凳子是持有，而不是占有。 33.債和債務 債：債的概念不僅指債務，而且包括債權。 債務：應債權人的請求而負有的給付義務為債務。 34.醫(yī)療費和醫(yī)藥費 醫(yī)療費：包括診療費、治療費、化驗費、藥費、住院費等。 醫(yī)藥費：僅指醫(yī)療費中的藥費。 35.股權、股份和財產(chǎn)份額 股權：有限責任公司一般稱股權。 股份：股份有限公司一般稱股份。 財產(chǎn)份額：合伙企業(yè)一般稱財產(chǎn)份額。 36.社會團體和人民團體 社會團體：指非營利性組織，包括人民組織團體、社會公益團體、文藝工作者團體、學術研究團體、行業(yè)自立組織、宗教團體等六類。 人民團體：屬于社會團體的一類。 37.事實上的因果關系和法律上的因果關系 事實上的因果關系：是指純粹從事實角度觀察加害人的行為和被害人的行為之間的客觀聯(lián)系，也即被告的行為對于受害人人身或財產(chǎn)損害的原因力。事實上的因果關系屬于事實判斷問題，通說主張以“必要條件”進行衡量（若無，則不），如果沒有被告的行為，則損害將不會發(fā)生，被告的行為就是損害發(fā)生的原因。 法律上的因果關系：是指被告的行為與受害人的損害之間存在事實上的因果關系的前提下，被告是否應當侵權責任的問題。法律上的因果關系實質是基于法律政策的考量，對被告責任進行限制。大陸法系特別是德國法系國家普遍以“相當因果關系說”為判斷依據(jù)，即依據(jù)一般的社會智識經(jīng)驗，該行為通常情況下會導致該損害，則該行為與損害之間具有相當因果關系。 38.債務人不能履行債務和債務人不履行債務 債務人不能履行債務：指債務人喪失了債務的履行能力，又稱為履行不能。例如保證合同約定，保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任，則保證人屬于一般保證而非連帶責任保證。 債務人不履行債務：指債務人在債務屆期后沒有履行，不涉及履行能力的判斷。應該說“不履行”包含了“不能履行”的情形。 39.雙方所在地法院解決和各自所在地法院解決 雙方所在地法院解決：指原告住所地和被告住所地兩個法院。 各自所在地法院解決：只能是原告住所地法院。根據(jù)法經(jīng)[1994]307號最高法院關于合同雙方當事人約定各自可向所在地法院起訴如何確定管轄問題的復函，該約定管轄有效。 40.負擔行為與處分行為 負擔行為：是發(fā)生給付義務效果的行為。負擔行為設定的權利不能直接實現(xiàn)，須經(jīng)義務人的履行行為權利才能實現(xiàn)，故負擔行為也稱債權行為。最常見的是契約行為。 處分行為：是直接發(fā)生財產(chǎn)權移轉或消滅效果的行為。處分行為的結果是權利的移轉（交付物之行為）、權利內(nèi)容的縮小或改變（設定地役權）、權利上設定負擔（抵押）以及權利消滅（免除債務、拋棄）等。處分行為的行為人，應是對物或權利有處分權的人，無處分權人的處分行為原則上不發(fā)生效力。
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