淺議我國未成年人監(jiān)護制度的完善

作者：李可  發(fā)布時間：2013-11-22 09:24:54

    一、兩大法系的未成年人監(jiān)護制度

   大陸法系和英美法系在監(jiān)護制度上有所不同：大陸法系區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護，英美法系不分區(qū)親權(quán)與監(jiān)護。

   (一)大陸法系的未成年人監(jiān)護制度

    l.法國的未成年人監(jiān)護制度

   《法國民法典》規(guī)定親權(quán)制度和監(jiān)護制度。

   首先，親權(quán)與監(jiān)護并行而相互關聯(lián)。法國在親權(quán)方面確立了父母親權(quán)制度，規(guī)定子女未成年時或親權(quán)解除前，均受父母親權(quán)保護，父母管理、控制、支配未成年人人身財產(chǎn)等利益。[1]同時，法典也確認了父母的監(jiān)護權(quán)，規(guī)定因夫妻一方自然死亡或法律死亡而解除婚姻時，未解除親權(quán)關系的子女，法律上由在世的父親或母親監(jiān)護。由此可見，法國民法典將父母與未成年子女的關系分為親權(quán)關系和監(jiān)護關系，親權(quán)中監(jiān)護，親權(quán)人既有親權(quán)權(quán)利，又有監(jiān)護職責。[2]

    其次，法國民法典規(guī)定了五種監(jiān)護類型：（1）親權(quán)監(jiān)護，即父親作為親權(quán)人對未成年子女的監(jiān)護；（2）父母非親權(quán)監(jiān)護，即父親亡故時母親對未成年子女的監(jiān)護；（3）父母遺囑指定/選任監(jiān)護，父母后死亡一方可為未成年子女指定親屬或非親屬監(jiān)護人；（4）直系尊血親的法定監(jiān)護，父母雙亡且未為未成年子女選定監(jiān)護人時，其祖父或外祖父依法享有監(jiān)護權(quán)，父系尊親優(yōu)位于母系尊血親；（5）親屬會議指定監(jiān)護，前四種方式仍無適格監(jiān)護人時，由親屬會議為未成年人指定監(jiān)護人。可見，在法國民法典中，父系的監(jiān)護優(yōu)先于母系的監(jiān)護，遺囑監(jiān)護優(yōu)先于法定監(jiān)護。親屬會議指定監(jiān)護是無可奈何時的選擇。

    再次，法國民法典還規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督制度。親屬會議應指定監(jiān)護監(jiān)督人，以維護未成年人利益。同時，除同胞兄弟外有監(jiān)護人資格者不得被指定為監(jiān)護監(jiān)督人，也排除監(jiān)護人對監(jiān)護監(jiān)督人指定的表決。

    最后，法國民法典還明確了監(jiān)護職責的法定免除情形和禁止為監(jiān)護人的情形，即因疾病、身份、身體等原因，可免除其監(jiān)護義務；未成年人、和受身體刑或名譽刑者等不得為監(jiān)護人。法國民法典還規(guī)定了國家介入未成年人監(jiān)護的情形：（1）治安審判員對監(jiān)護過程的監(jiān)督；（2）法院或檢察機關在特定情況的司法介入。國家在未成年人監(jiān)護中的責任有所體現(xiàn)。

    而在現(xiàn)行法國民法典中，未成年人親權(quán)監(jiān)護以未成年人利益保護為核心，親權(quán)更強調(diào)責任和義務，親權(quán)的自主性和家庭的自治性被減弱，現(xiàn)代法律開始涉足家庭、干預父母行為。監(jiān)護制度也倡導男女平等，父母雙方監(jiān)護權(quán)平等。

   現(xiàn)行法國民法典對非親權(quán)人監(jiān)護設置了五項制度：（1）監(jiān)護人選定方式，包括遺囑指定監(jiān)護、親屬法定監(jiān)護、親屬會議指定監(jiān)護；（2）親屬會議制度；（3）監(jiān)護人制度；（4）監(jiān)護監(jiān)督人制度；（5）監(jiān)護人履行職責、行使財產(chǎn)管理權(quán)動態(tài)運行中的各項制度。現(xiàn)行法國民法典以未成年人利益保護為中心，確保其財產(chǎn)利益管理和交易安全。

    法國國家有權(quán)采取教育性救助措施以彌補親權(quán)監(jiān)護的不足?，F(xiàn)行法國民法典的監(jiān)護監(jiān)督制度主要包括：（1）親權(quán)的轉(zhuǎn)移和撤銷；（2）少年法官采取的教育性救助措施；（3）監(jiān)護法官的監(jiān)督。

    2.德國的未成年人監(jiān)護制度

    德國民法典也規(guī)定了父母親權(quán)和未成年人監(jiān)護，也是親權(quán)與監(jiān)護并行。德國民法典的特點表現(xiàn)為：

     上個世紀八十年代的德國民法典與1804年的法國民法典類似，1980年后將親權(quán)改為照顧權(quán)，使親權(quán)原有的控制和支配權(quán)力被淡化，照顧、關懷和保護責任得到強化，親權(quán)等同于照顧權(quán)。照顧權(quán)包括對子女身體健康的照顧和財產(chǎn)的照顧，具體包括以下方面：明確了照顧權(quán)的性質(zhì)，并強調(diào)照顧未成年人是父母的共同義務，父母雙方平等享有照顧權(quán)；明確父母照顧權(quán)包括身體健康照顧和財產(chǎn)照顧兩個方面；規(guī)定了關于照顧權(quán)停止和消滅的事由，包括三種情形，即照顧權(quán)因子女送養(yǎng)、父母濫用而停止；對子女身體照顧權(quán)或財產(chǎn)管理權(quán)的剝奪；子女死亡、子女成年、子女結(jié)婚以及照顧權(quán)人的死亡而消滅。[3]

    除照顧權(quán)外，德國民法典還有特定含義的未成年人監(jiān)護制度，即對不在父母照顧權(quán)之下的未成年人的保護，此時，監(jiān)護制度是父母照顧權(quán)的補充。德國民法典規(guī)定，具備以下要件時，監(jiān)護法院須依職權(quán)發(fā)出監(jiān)護命令：（1）未成年人未在父母照顧之下；（2）父母事實上或法律上不能處理未成年人的人身和財產(chǎn)事宜；（3）未成年人的家庭狀況有待查明的。

    德國規(guī)定了三種監(jiān)護人選任方式：第一，監(jiān)護法院選任。監(jiān)護人以一人為原則，即使數(shù)名未成年人需監(jiān)護，也以一人為原則；特殊情形外，才可選任數(shù)名監(jiān)護人?？蓳伪O(jiān)護人的有：（1）個別監(jiān)護人，以自然人為主，由父母任命，監(jiān)護法院選擇。（2）社團監(jiān)護人，以福利性社團為主。但只在無適宜個體監(jiān)護人或社團被父母提名為監(jiān)護人時適用。（3）公職監(jiān)護人。（4）職業(yè)監(jiān)護人。[4]第二，父母的遺囑指定。第三，少年局的法定官方監(jiān)護。

德國民法典規(guī)定，家庭法院對父母照顧權(quán)進行監(jiān)督。家庭法院可在未成年人利益受侵害時采取必要措施，而該措施是未成年子女的監(jiān)護的開始。家庭法院可依法剝奪父母的照顧權(quán)或代理權(quán)。監(jiān)護法院對未成年人監(jiān)護進行監(jiān)督。[5]

    德國民法典對財產(chǎn)監(jiān)護，要求監(jiān)護人須編制財產(chǎn)目錄。監(jiān)護人享有費用補償請求權(quán)，由被監(jiān)護人預付或償付；被監(jiān)護人無財產(chǎn)的，可要求國家承擔。監(jiān)護以無償為原則，但在特定情形下監(jiān)護人可獲得報酬，包括職業(yè)監(jiān)護人和行使十項以上監(jiān)護職責或預計行使監(jiān)護職責每周所需時間超過20小時的。

   (二)英美法系的未成年人監(jiān)護制度

與大陸法系不同，英美法系將親權(quán)和監(jiān)護統(tǒng)稱為監(jiān)護。

    1.英國的未成年人監(jiān)護制度

作為判例法國家，英國監(jiān)護制度長期以法院的判例為標準。1989年的英國《兒童法》和依照該法制定的相關規(guī)章是處理兒童撫養(yǎng)和培育方面的最高準則?！秲和ā氛J為，家庭在任何時候都是兒童成長的最有利環(huán)境，父母養(yǎng)育是最有利的兒童養(yǎng)育方式。同時還規(guī)定，地方政府應在兒童有危難時向其父母提供服務，以幫助他們撫養(yǎng)子女。1990年，英國簽署《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》。為此，英國對國內(nèi)相關法律進行大清理。在通過判例和制定法，在未成年人監(jiān)護方面形成了英國現(xiàn)行《兒童法》，父母共同承擔監(jiān)護責任。與此同時，兒童監(jiān)護權(quán)力機構(gòu)的設置，英國設置了地區(qū)兒童保護委員會和全國性的收養(yǎng)和寄養(yǎng)聯(lián)合會。此外，英國公權(quán)力對監(jiān)護的干預通過保障困難被監(jiān)護人、改進監(jiān)護人教育方式和保護受虐待的被監(jiān)護人來完成。

    英國法的監(jiān)護監(jiān)督主要是由郡法院和地方政府承擔，即雙方合作履行職責：（1）兒童福利報告。法院依法考量兒童問題時，可要求地方政府官員向法院報告涉及兒童福利的相關事項。（2）地方政府有義務調(diào)查可能損害兒童利益的情況。（3）兒童評估。初步調(diào)查后，地方政府若認為需進一步掌握詳盡情況，可向法院申請兒童評估令。（4）緊急保護令。任何人都可向法院申請緊急保護令，以保護正在或可能受侵害的未成年人。（5）照管令和監(jiān)督令。地方政府可申請法院簽發(fā)命令，將該涉及兒童交由政府設法監(jiān)護。（6）教育監(jiān)督令。即法院發(fā)現(xiàn)義務學齡兒童未接受教育的，可應當?shù)亟逃块T申請作出教育監(jiān)督令。[6]

    2.美國的未成年人監(jiān)護制度

    美國的未成年人監(jiān)護制度分散在各州的法律中，各州未成年人監(jiān)護方面相似處極多。和法德等國一樣，美國最初的未成年人監(jiān)護也是以父權(quán)為中心，二十世紀九十年代后的美國法肯定了父母平等的監(jiān)護權(quán)。美國有關監(jiān)護的法律淵源有：（1）各州法律，包括習慣法、州憲法性法律和具體的監(jiān)護法。（2）美國憲法，最高法院運用憲法，可干預家庭監(jiān)護。（3）州和聯(lián)邦大量的有關社會方面的立法，如社會福利法和稅收法。（4）聯(lián)邦法律涉及強制執(zhí)行撫養(yǎng)兒童和跨州的監(jiān)護爭議。（5）地方政府的具體規(guī)章。[7]由于美國對家庭隱私權(quán)的充分肯定和保護，因此，在規(guī)范未成年人監(jiān)護方面，法律只對父母監(jiān)護責任規(guī)定價值判斷標準。立法只涉及必要的學校教育和虐待忽略孩子的父母責任。

    美國法規(guī)定，父母是當然監(jiān)護人。此外，基于國家福利政策，美國政府也積極擔負撫養(yǎng)未成年人的責任。監(jiān)護內(nèi)容包括照顧、教育和醫(yī)療。美國法律對離異家庭未成年人的監(jiān)護規(guī)定更細致，早期以脆弱年齡原則為判斷標準，后發(fā)展為照顧原則和最佳利益原則。在離異家庭中，包括單獨監(jiān)護和共同監(jiān)護兩種情形。

美國的監(jiān)護制度另一個特點是——廣泛的公權(quán)力監(jiān)護機關和監(jiān)護公法化。監(jiān)護公法化趨勢尤其體現(xiàn)在監(jiān)護監(jiān)督制度方面。美國的監(jiān)護監(jiān)督職責分別由兒童福利局和法院承擔。美國的監(jiān)護制度內(nèi)容包括：（1）實施困難家庭救助計劃，通過幫助困難父母為未成年子女創(chuàng)建安全穩(wěn)定的家庭環(huán)境；（2）在撫育教養(yǎng)子女方面，政府和社會為父母提供指導；（3）對受忽略或被虐待兒童，政府建立了寄養(yǎng)、收養(yǎng)等制度。

    通過對兩大法系的未成年人監(jiān)護制度比較，我們發(fā)現(xiàn)，盡管兩者立法體例不同，但兩者的未成年人監(jiān)護制度發(fā)展趨勢極為相似。

    首先，以保障人權(quán)為宗旨，重視未成年人權(quán)益的保護。兩大法系均承認，未成年人是獨立主體，因此，對其監(jiān)護人的資格認定、選任和監(jiān)護事務的執(zhí)行，都以維護未成年人最大利益為準則。

其次，未成年人監(jiān)護的社會化和公法化趨勢。隨著全球性兒童保護事業(yè)的迅速發(fā)展，國家主義也滲透未成年人監(jiān)護，未成年人監(jiān)護被認為是父母、社會和國家的共同責任，國家憑借各種公權(quán)手段和社會公共機制介入未成年人監(jiān)護，實踐其保護未成年人權(quán)益的職責。國家主義影響著各國監(jiān)護立法改革的趨勢，集中表現(xiàn)為未成人監(jiān)護的公法化與社會化，即未成年人監(jiān)護更多體現(xiàn)國家和社會責任。

最后，監(jiān)護內(nèi)容日益全面，操作性強。兩大法系監(jiān)護制度的具體內(nèi)容幾乎涵蓋了監(jiān)護可能涉及方方面面，且不厭其詳。既包括監(jiān)護人選任范圍、監(jiān)護順序、職責、監(jiān)督和責任承擔，也包括監(jiān)護事務具體執(zhí)行，兩大法系未成年人監(jiān)護法較以往更具可操作性。

    二、我國現(xiàn)行的未成年人監(jiān)護制度

    我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度主要體現(xiàn)在《民法通則》的監(jiān)護一章，此外還有《婚姻法》、《未成年人保護法》、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)和《預防未成年人犯罪法》等相關法律和司法解釋。

   （一）監(jiān)護類型和監(jiān)護主體

    我國《民法通則》第十六條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人當然的監(jiān)護人。父母死亡或者無監(jiān)護能力的，由下列人員擔任監(jiān)護人：(1)祖父母、外祖父母；(2)兄、姐；(3)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。（3）前三者都無合適監(jiān)護人的，由未成年人的父或母所在單位或未成年人住所地的居委會、村委會或民政部門擔任監(jiān)護人?？梢姡覈O(jiān)護分為法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和自愿監(jiān)護。法定監(jiān)護如《民法通則》第十六條第一、二款。指定監(jiān)護是《民法通則》第十六條第三款的規(guī)定——對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人父母所在單位或未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。自愿監(jiān)護是指依法本無監(jiān)護義務，但主動提出愿意擔任無行為能力或限制行為能力人監(jiān)護人，經(jīng)有關部門同意的。這是指關系密切的其他親屬、朋友愿承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人父或母所在單位或未成年人住所地居委會、村委會同意的。

由此可見，我國監(jiān)護人的先后順序如下：

    第一順序是未成年人的父或母。父母對未成年人的監(jiān)護非法定事由不得剝奪、拋棄或轉(zhuǎn)讓。我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，父母對子女有撫養(yǎng)教育義務；在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有承擔民事責任的義務；父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除，離婚后的父母對子女仍有撫養(yǎng)教育的義務。可見，我國的監(jiān)護是集教育、保護和撫養(yǎng)等權(quán)利義務于一體的親權(quán)性監(jiān)護。

    第二順序是除父母外的其他自然人，主要有兩類：（1）未成年人的近親屬包括祖父母、外祖父母和兄姐；（2）關系密切的其他親友，他們并無法定監(jiān)護義務，屬于自愿型監(jiān)護，且須經(jīng)未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會、村委會同意始得成為監(jiān)護人。

    第三順序是有關單位和組織。沒有第一、二順序監(jiān)護人時，由未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會或村委會或民政部門擔任監(jiān)護人。

  （二）監(jiān)護人的職責和責任

   我國《民法通則》規(guī)定，監(jiān)護人應保護被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。《意見》規(guī)定，監(jiān)護人監(jiān)護職責包括保護被監(jiān)護人身體健康、照顧其生活、管理保護其財產(chǎn)、代理其民事活動，管理教育未成年人以及代理其進行訴訟。此外，根據(jù)我國《婚姻法》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》和《義務教育法》的規(guī)定，監(jiān)護人職責外還包括不得虐待、遺棄未成年人。

    同時，我國《民法通則》還規(guī)定，監(jiān)護人承擔被監(jiān)護人的民事賠償責任；盡了監(jiān)護職責的，可適當減輕其責任。被監(jiān)護人有財產(chǎn)的，從其本人財產(chǎn)中支；不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外。這是監(jiān)護人對第三人的責任。

  （三）監(jiān)護的變更

   監(jiān)護的變更，指監(jiān)護人因某種事由不再或不能繼續(xù)勝任監(jiān)護人需變更監(jiān)護人的情況。我國法律規(guī)定了五種監(jiān)護變更的具體情形：（1）監(jiān)護人死亡或喪失監(jiān)護能力；（2）監(jiān)護人的資格被撤銷，這包括兩種情形，監(jiān)護人不履行職責或侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，人民法院可依申請撤銷其監(jiān)護資格。離婚后，未成人的父母對其子女有犯罪行為、虐待行為或?qū)υ撟优黠@不利的，人民法院認為可取消其監(jiān)護權(quán)的。（3）監(jiān)護協(xié)議變更。（4）因指定監(jiān)護有異議而引起的變更。指定監(jiān)護中的被指定人不服指定的，可向人民法院起訴。（5）身份關系的變化引起的變更，如未成年子女被送養(yǎng)、養(yǎng)父母與未成年養(yǎng)子女關系依法解除等。

   （四）委托監(jiān)護

   《意見》第二十二條規(guī)定，監(jiān)護人可將監(jiān)護職責部分或全部委托他人。被監(jiān)護人侵權(quán)需承擔的民事責任，由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任?！段闯赡耆吮Ｗo法》規(guī)定，父母因外出務工或其他原因不能履行監(jiān)護職責的，應委托他人代為監(jiān)護。由此可見，我國法律承認委托監(jiān)護。但對委托監(jiān)護的性質(zhì)和具體內(nèi)容，尚無明確規(guī)定。

    上述規(guī)定確立我國未成年人監(jiān)護制度的大概框架，為未成年人監(jiān)護問題的處理提供了初步的法律依據(jù)，使我國的未成年人的權(quán)益保護基本有法可依，有章可循。但我國的未成年人保護制度還存在諸多問題，如缺乏對懈怠履行監(jiān)護職責者的懲罰規(guī)定、監(jiān)護內(nèi)容不夠詳細、無監(jiān)護監(jiān)督制度等。

    三、我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度的問題

   （一）立法思想落后、立法技術粗糙

我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度確立于二十世紀八十年代。受傳統(tǒng)觀念影響，我國的監(jiān)護制度對親屬血緣的過分倚重，使得監(jiān)護成為家庭內(nèi)部事務。這種重家庭、輕國家社會的觀念，在客觀上決定了我國監(jiān)護立法的滯后性。[8]隨著社會觀念和法治人權(quán)制度的發(fā)展，未成年人權(quán)利保護受到重視，傳統(tǒng)將未成年人監(jiān)護作為家庭內(nèi)部事務的觀念已不適應法治社會對人權(quán)保護的要求，我們應摒棄重家庭、輕國家社會的觀念。

    在立法技術上，我國民法通則以“宜粗不宜細”為指導思想，使得未成年人監(jiān)護立法言語模糊，概括性與原則性過強，法律規(guī)范性、明確性和具體性不足，可操作性差。我國有關未成年人監(jiān)護制度的法律內(nèi)容散見于各個單行法之中，沒有形成嚴密的監(jiān)護法體系。受當時社會條件和認識水平的限制，《民法通則》對于監(jiān)護制度的規(guī)定，既過于原則籠統(tǒng)，又帶有明顯的計劃經(jīng)濟色彩，僅用四個條文對監(jiān)護予以規(guī)定，難以適應我國法律關系與家庭關系的發(fā)展。在總則中將監(jiān)護制度作為民事主體制度的一部分，而親屬法分則無任何規(guī)定，此種立法體例在成文法國家無先例。在立法邏輯上，監(jiān)護制度是民法的一項具體制度，不具提綱挈領作用，不是總則應規(guī)定的內(nèi)容。因未成年人監(jiān)護立法重家庭、輕國家和社會的歷史背景，加之落后的立法指導思想和粗糙的立法技術，使我國未成年人監(jiān)護法律制度實踐效果不佳，問題百出。一方面，社會對未成年人監(jiān)護法普遍漠視，監(jiān)護人無視未成年人獨立人格。另一方面，現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度缺乏可操作性，司法實踐中很難產(chǎn)生積極的法律效果。

   （二）監(jiān)護制度內(nèi)容上的疏漏

    1.監(jiān)護類型單一

    我國《民法通則》規(guī)定了法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和自愿監(jiān)護三類。但我國的指定監(jiān)護是指法定監(jiān)護人之間對擔任監(jiān)護人有爭議的或無父母和近親屬監(jiān)護人時，由有關單位、組織、行政機關或人民法院指定監(jiān)護人，其實質(zhì)是法定監(jiān)護范圍內(nèi)的選定監(jiān)護。意思自治是民法的根本原則，在監(jiān)護種類設置上，法律未考慮當事人的意思自治。未成年人在遺囑中為未成年人選定的監(jiān)護人不被法律承認。而增設遺囑指定監(jiān)護不僅尊重了當事人的意思自治，也跟有利于未成年人的保護。

    我國法律指定監(jiān)護的監(jiān)護人仍是在法定監(jiān)護人中選定，也只是法定監(jiān)護的一種實施方式，其實質(zhì)仍是法定監(jiān)護。從各國立法例看來，未成年人的指定監(jiān)護一般是指遺囑指定監(jiān)護，即未成年人父母遺囑指定監(jiān)護的情形。同遺囑指定監(jiān)護相比，我國現(xiàn)行指定監(jiān)護不僅有違意思自治原則，而將單位與居委會、村委會設為監(jiān)護決定機關也不盡合理。監(jiān)護的選定機關作為監(jiān)護的權(quán)力機關，應具權(quán)威性。而村委會、居委會和有關單位顯然不具權(quán)威性，其作為監(jiān)護決定機關是不合適的。在監(jiān)護的類型上，我國實質(zhì)上只規(guī)定了法定監(jiān)護和自愿監(jiān)護，無意定監(jiān)護，更無國家監(jiān)護。

    2.監(jiān)護人資格和權(quán)利義務存在漏洞

    監(jiān)護人資格是指監(jiān)護人能夠勝任監(jiān)護職責的能力，直接關系到被監(jiān)護人合法權(quán)益能否得到切實保護。故為各國監(jiān)護立法的重中之重。我國的監(jiān)護制度中監(jiān)護人資格模糊，缺乏可操作性。我國民法通則對未成年人父母擔任監(jiān)護人的資格未作規(guī)定，對其他人監(jiān)護人僅籠統(tǒng)地規(guī)定為須有監(jiān)護能力，而對“監(jiān)護能力”的界定也未作說明?！兑庖姟芬?guī)定，監(jiān)護人的監(jiān)護能力應根據(jù)監(jiān)護人身體健康狀況、經(jīng)濟狀況及其與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素予以確定。這條解釋補充性規(guī)定未對監(jiān)護人的道德和文化水平等因素進行考量。我國現(xiàn)行法律對監(jiān)護人資格的規(guī)定有以下不足之處：（1）未給出“有監(jiān)護能力”的具體認定標準。（2）賦予單位監(jiān)護人資格，缺乏合理性和可操作性。無論企業(yè)、事業(yè)單位還是社會團體，要他們承擔監(jiān)護職責，它們在主觀上就可能存在排斥，客觀上也不具備監(jiān)護能力，其監(jiān)護只會損害被監(jiān)護人的利益。這正是大多數(shù)國家排除普通法人的監(jiān)護人資格。（3）現(xiàn)行法律對監(jiān)護人任職資格的認定只限于積極的“監(jiān)護能力"的認定，沒有消極資格的認定，監(jiān)護人的職責和責任不明確，在現(xiàn)實生活中也缺乏可操作性。

    現(xiàn)行法律忽視監(jiān)護人尤其是非父母監(jiān)護人權(quán)益，監(jiān)護人權(quán)利義務嚴重不對等。我國民法通則未明確規(guī)定監(jiān)護人的權(quán)利，監(jiān)護通常是無償?shù)?，不允許監(jiān)護人辭任或拒任。這既是對監(jiān)護人權(quán)利的漠視，也不利于被監(jiān)護人權(quán)益的維護。對非父母監(jiān)護人應給予相應的辭任權(quán)、報酬或必要費用請求權(quán)。這是英美和歐洲大陸國家普遍的監(jiān)護立法例。

    3.監(jiān)護變更和終止制度的不完善

    現(xiàn)行法律只對監(jiān)護變更的原因作了規(guī)定。這使得在未成年人監(jiān)護問題上，各方互相推委或爭相要求監(jiān)護的情形時有發(fā)生，未成年人保護出現(xiàn)真空階段。依現(xiàn)行監(jiān)護法律規(guī)定當監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益時，人民法院可根據(jù)有關人員或單位申請撤銷監(jiān)護人的監(jiān)護資格。法律不僅對撤銷監(jiān)護資格的具體情形規(guī)定模糊，也未明確享有撤銷申請權(quán)的主體范圍。我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度也未對監(jiān)護的終止事由以及終止的法律后果進行規(guī)定。同監(jiān)護變更一樣，監(jiān)護終止也涉及被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)的移交。

    4.委托監(jiān)護的缺陷

    基于司法實踐，我國承認委托監(jiān)護，《意見》規(guī)定，監(jiān)護人可將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人。被監(jiān)護人侵權(quán)行為需承擔的民事責任由監(jiān)護人承擔，另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任。實質(zhì)上，監(jiān)護權(quán)是一種具有人身屬性的職責，不可拋棄和轉(zhuǎn)讓。筆者認為，這委托監(jiān)護只是監(jiān)護人部分或全部的監(jiān)護職責的轉(zhuǎn)移，監(jiān)護權(quán)仍屬監(jiān)護人所有，受委托人行使的只是代理權(quán)。

    理論上說，監(jiān)護雖是法律規(guī)定的強行性制度，但以最好地保護被監(jiān)護人為中心，因此原則上容許委托，除非基于受監(jiān)護人的教育或受照顧必要。[9]《意見》規(guī)定，監(jiān)護人將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人時，原則上不變更監(jiān)護的效力。但是，該條解釋又規(guī)定，監(jiān)護人和受托人另有約定除外，換言之，委托合同雙方可約定使受托人就被監(jiān)護人的侵權(quán)行為對外單獨負責。筆者認為，這一解釋，思考欠周。[10]現(xiàn)實生活中，父母難免因特殊情況暫時無法履行其監(jiān)護職責，通過委托監(jiān)護實現(xiàn)對未成年人的充分監(jiān)護是合理的，這是對暫時不能履行監(jiān)護職責的臨時補救措施，在現(xiàn)實生活中也起到了積極的作用。委托監(jiān)護的法律解釋十分粗陋，這給司法實踐造成極大困難。法律應對委托監(jiān)護的適用條件予以明確，這樣才能使委托監(jiān)護發(fā)揮其應有的作用。

    5.離異家庭的未成年人監(jiān)護

    雖然婚姻法肯定了父母子女關系不因離婚而消滅或解除，但離婚后的父母雙方究竟該如何行使監(jiān)護權(quán)，法律無明文規(guī)定。很多人認為，離婚后的子女應由與子女共同生活的一方單獨行使子女監(jiān)護權(quán)，實際生活中也多是這種情況。這既在客觀上剝奪了未與子女共同生活的父母一方的監(jiān)護權(quán)，也不符合未成年人子女的利益。[11]法律未明確離異家庭的未成年人子女監(jiān)護權(quán)的行使原則，這是其一。法院在確定未成年人撫養(yǎng)人時，應根據(jù)有利于子女身心健康、保障子女合法權(quán)益的原則，但法律未規(guī)定確切的判斷標準，全憑法官的自由裁量。法律未明確判斷符合未成年人利益的基本條件，這是其二。根據(jù)我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，婚姻登記機關查明雙方確屬自愿且對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，準予離婚。但法律對子女問題已有適當處理未予明確，對分居夫妻的未成年人監(jiān)護更是空白，這是其三。我國處理協(xié)議離婚糾紛的機構(gòu)包括居民委員會和村民委員會、人民調(diào)解委員會和婦聯(lián)組織，這三類機構(gòu)都是非權(quán)威機構(gòu)，且在處理未成年子女監(jiān)護問題上缺乏專業(yè)指導，不利于未成年子女權(quán)益保護，這是其四。顯然，對離異家庭未成年人監(jiān)護問題，我國法律規(guī)定存在著諸多不足，有待進一步完善。

   （三）未成年人監(jiān)護上國家責任的缺失

    作為社會利益的最終捍衛(wèi)者，國家有責任負擔起對未成年人權(quán)益的保障責任。對未成年人保護已非純粹的家庭責任，國家與社會都責無旁貸。然而，我國未成年人監(jiān)護的國家責任缺陷明顯，表現(xiàn)在：

    1.監(jiān)護權(quán)力機關干預的不足

    所謂監(jiān)護權(quán)力是指有權(quán)決定監(jiān)護事項的機構(gòu)。我國民法通則對監(jiān)護權(quán)力機構(gòu)未作明確規(guī)定。民法通則規(guī)定了法院的在監(jiān)護方面的職責。法院對監(jiān)護事務的干預限于監(jiān)護訴訟和監(jiān)護資格的撤銷，法院干預的范圍太窄。對涉及未成年人利益的其他監(jiān)護事務上，法院無權(quán)介入。

    2.監(jiān)護監(jiān)督制度的不健全

    對監(jiān)護進行監(jiān)督是實現(xiàn)監(jiān)護目的的重要環(huán)節(jié)。若監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人利益，未成年的被監(jiān)護人無法自我保護時，監(jiān)護監(jiān)督就顯得不可或缺。[12]我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度既無監(jiān)護監(jiān)督的概念，也無監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)。

    3.監(jiān)護保障制度的缺失

    我國憲法規(guī)定所有的公民都享有基本權(quán)利，而在社會中未成年人的弱勢地位不言而喻，當未成年人的生存發(fā)展的基本權(quán)利受到侵害時，國家有義務作出反應，采取有效的措施來保護未成年人。我國未成年人保護法明確規(guī)定國家有保護未成年人的責任。在無合適自然人擔任未成年人監(jiān)護人時，西方國家設定專門國家機關作為公職監(jiān)護人承擔監(jiān)護職責。為更好實現(xiàn)未成年人監(jiān)護的宗旨，承擔監(jiān)護職責的國家專門機關還被賦予更多職責。德國以青少年局為主?？v觀監(jiān)護立法較為完善的國家，都強調(diào)國家對監(jiān)護的干預。然而，近年來，我國頻發(fā)的城市流浪兒童死亡事件，發(fā)生在他們身上的監(jiān)護缺失，其實質(zhì)是國家在監(jiān)護上的責任缺失。

    四、完善我國未成年人監(jiān)護制度的構(gòu)想

    我國未成年人監(jiān)護制度的完善，應借鑒外國經(jīng)驗，順應世界潮流，同時結(jié)合我國的社會現(xiàn)實和未成年人監(jiān)護實踐中的問題，調(diào)整落后的指導思想，提高立法技術水平，完善各項配套制度，構(gòu)建符合我國現(xiàn)實國情的未成年人監(jiān)護制度。

   （一）轉(zhuǎn)變指導思想、改進立法技術

    立法思想方面，首先要以維護未成年人最大利益為原則。這是未成年人利益保護的國際標準和發(fā)展趨勢，也是世界各國處理未成年人問題的首要準則。其次，親屬監(jiān)護和國家監(jiān)護并重。從社會發(fā)展角度看，國家應承擔未成年人監(jiān)護的主要責任。但我國仍是發(fā)展中國家，讓國家全部承擔未成年人監(jiān)護責任不切實際。因此，以未成年人父母、近親屬的法定監(jiān)護仍將承擔主要監(jiān)護職責，其他親友的自愿監(jiān)護是法定監(jiān)護時的補充。但無論如何，在無法定監(jiān)護人和自愿監(jiān)護人時，國家監(jiān)護應作為未成年人監(jiān)護的最后救濟途徑。未來未成年人監(jiān)護立法，在遵循未成年人最大利益前提下，可按照父母、近親屬和國家三位一體的監(jiān)護模式來構(gòu)建我國未成年人監(jiān)護制度，讓未成年人在最佳環(huán)境中成長。再次，家庭自治與國家公權(quán)力干預和監(jiān)督并存。家庭是未成年人成長的最好環(huán)境，各國法律一般對父母監(jiān)護不作干涉，而以其內(nèi)部自治為主。但父母監(jiān)護不力的情形也有可能發(fā)生，國家須對監(jiān)護人的監(jiān)護進行監(jiān)督，在出現(xiàn)監(jiān)護不力或監(jiān)護缺失時，國家直接干預。我國監(jiān)護法應賦予國家公權(quán)機構(gòu)解決監(jiān)護糾紛職責，無論父母離異的未成年子女監(jiān)護，還是監(jiān)護人的選擇、撤換，國家在很大程度上是充當未成年人利益的代言者和維護者。[13]只有未成年人監(jiān)護處于國家監(jiān)督之下，才可確保未成年人最大利益的實現(xiàn)。

    立法技術方面，應摒棄“宜粗不宜細”的立法傾向，使法條盡可能地詳盡、明確和具體，合理恰當?shù)嘏渲梅梢?guī)范要素，同時引入法律責任機制，健全相應法律規(guī)范的責任保障體系，使制度具有整體性和完整性，疏而不漏，既有概括性和透明性，又不失具體的針對性和操作性。[14]

   (二)完善未成年人監(jiān)護制度的內(nèi)容

    l.建立四位一體的監(jiān)護體系

    鑒于我國監(jiān)護類型的不足，筆者認為，應增加遺囑指定監(jiān)護和國家監(jiān)護，完善法定監(jiān)護和自愿監(jiān)護，以形成遺囑指定監(jiān)護、法定監(jiān)護、自愿監(jiān)護和國家監(jiān)護四位一體的監(jiān)護體系。法律效力方面，父母法定監(jiān)護最優(yōu)效力，其次是遺囑監(jiān)護。這既是民法意思自治原則的體現(xiàn)，也確保未成年人最大利益原則的實現(xiàn)。再其次是非父母的法定監(jiān)護，再次是自愿監(jiān)護，最后是國家監(jiān)護。

    遺囑指定監(jiān)護，即未成年人父母的以遺囑的形式為未成年人指定監(jiān)護人，通常由后死亡方在遺囑中指定。筆者認為，遺囑指導定監(jiān)護須滿足四個條件：（1）設立遺囑指定監(jiān)護者只能是未成年人父母；（2）被指定者愿意擔任監(jiān)護人；（3）遺囑指定監(jiān)護人不能損害被監(jiān)護人的利益；（4）父母不能用遺囑取消另一方的監(jiān)護資格，但另一方下落不明或患有精神病等情形的除外[15]。

    自愿監(jiān)護是指依照法律規(guī)定本無監(jiān)護義務，但主動提出擔任無行為能力或限制行為能力人的監(jiān)護人，并經(jīng)有關部門同意的。[16]筆者建議，應將自愿監(jiān)護作為一種獨立的監(jiān)護類型，作為一種單獨的監(jiān)護類型。

國家監(jiān)護是未成年人監(jiān)護的最后救濟，在無其他監(jiān)護的情況下，國家需要承擔未成年人的監(jiān)護責任。根據(jù)監(jiān)護監(jiān)督人、監(jiān)護權(quán)力機關或未成年人的申請，國家應為沒有適格監(jiān)護人的未成年人提供監(jiān)護。國家設立專門的監(jiān)護保障機關以承擔公監(jiān)護的職責。

    2.完善監(jiān)護人的資格、職責和權(quán)益保障規(guī)范

    未成年人監(jiān)護人的資格應包括積極資格和消極資格。積極資格的認定應從兩方面來考察：(1)監(jiān)護人需要具備“監(jiān)護能力”,當然監(jiān)護能力標準應通過法律具體化。（2）監(jiān)護人須“愿忠誠為受監(jiān)護人謀利益"。對于“有監(jiān)護能力”，筆者認為，即須具有完全民事行為能力，且須具備一定的經(jīng)濟能力，以使其有能力去監(jiān)護未成年人的生活。此外，監(jiān)護人應品德良好、行為端莊，無違法犯罪記錄。監(jiān)護人消極資格的認定，筆者建議在民法典中時，明確下列人員不得作為監(jiān)護人：（1）非完全民事行為能力者；（2）被剝奪或限制人身自由者；（3）曾有過犯罪行為者；（4）患有傳染性疾病或其他嚴重疾病者；（5）行為不端者；（6）缺乏生活來源者；（7）具有其他不利于被監(jiān)護人因素者。判斷監(jiān)護人積極和消極資格時，應適當聽取未成年人的意見。

    對監(jiān)護人而言，監(jiān)護權(quán)其實更多的是一項義務，即為了被監(jiān)護的利益，監(jiān)護人應盡其所能，充分履行監(jiān)護職責。監(jiān)護人的監(jiān)護職責是由監(jiān)護目的決定的，它主要是指監(jiān)護人應當負有保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益的職責。[16]筆者建議擴充監(jiān)護人在人身、財產(chǎn)及代理方面的職責。

    未成年人的人身監(jiān)護應包括：（1）照顧日常生活，保障身心健康；（2）管教和約束未成年人；（3）保障未成年人的義務教育同；（4）為未成年人指定居所；（5）嚴禁傷害、侮辱和虐待未成年人。

    未成年人的財產(chǎn)監(jiān)護應包括：（1）對未成年人財產(chǎn)進行清點、登記造冊；（2）不得受讓被監(jiān)護人財產(chǎn)；（3）除監(jiān)護監(jiān)督人同意或為被監(jiān)護人的利益外，不得以其他理由處分被監(jiān)護人財產(chǎn)；（4）以善良管理人的注意管理未成年入的財產(chǎn)，并對其財產(chǎn)負有保護、維修和增值的義務。

    法定職責對應未履行或懈怠履行職責的法律后果。監(jiān)護責任是指因監(jiān)護入不履行或怠于履行監(jiān)護職責給被監(jiān)護人或第三人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益造成損失而應負擔的責任。監(jiān)護人的法律責任分為對內(nèi)和對外兩個方面。對內(nèi)責任是指監(jiān)護人因故意或過失給被監(jiān)護人造成的損害時應付相應的法律責任。在我國，監(jiān)護人對內(nèi)承擔責任除應承擔被撤銷監(jiān)護權(quán)外，還包括：（1）構(gòu)成犯罪的，應追究其刑事責任；（2）造成被監(jiān)護人的人身損害，應承擔侵權(quán)責任（3）造成被監(jiān)護人財產(chǎn)損失的，應承擔賠償責任。對外承擔責任是指因被監(jiān)護人的行為對第三人造成的損害，監(jiān)護人視具體情況承擔。監(jiān)護入的對外責任又被稱為“轉(zhuǎn)承責任”。[17]只有當監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責時，被監(jiān)護人對第三人的責任才有監(jiān)護人承擔。監(jiān)護行為本是無報酬的行為，實質(zhì)上監(jiān)護人是代社會和國家在承擔監(jiān)護未成年人的責任。故筆者贊同我國現(xiàn)行法的轉(zhuǎn)成責任制度。

    此外，還有監(jiān)護人的請辭權(quán)和必要費用請求權(quán)。我國未成年人監(jiān)護中的非家屬的監(jiān)護人權(quán)利義務十分不對等，其權(quán)利長期被忽視。為平衡非親屬監(jiān)護人的權(quán)利義務，法律應賦予其在特定情形下的監(jiān)護請辭權(quán)。參考國外立法，筆者建議賦予監(jiān)護人請辭權(quán)的情形包括：（1）年齡、身體原因不宜擔任監(jiān)護人的；（2）特殊崗位不宜擔任監(jiān)護人的；（3）因服兵役或所與被監(jiān)護人距離較遠，不便監(jiān)護的；（4）已負擔其他人監(jiān)護任務的；（5）其他重大事由。此外，筆者認為，不應賦予監(jiān)護人報酬請求權(quán)，但可借鑒德國經(jīng)驗，對于非父母監(jiān)護人適當給予補貼。

    3.健全監(jiān)護變更和終止制度

    監(jiān)護的變更，是指因監(jiān)護資格的喪失或者監(jiān)護人的死亡而導致的需要更換監(jiān)護人的情形。我國民法通則規(guī)定了五種情形。筆者對監(jiān)護權(quán)撤銷的其他事由建議如下：（1）對未成年人有犯罪行為的；（2）引誘、教唆未成年人犯罪的；（3）濫用監(jiān)護權(quán)侵害未成年人權(quán)益的；（4）其他嚴重損害未成年人利益的行為。對于監(jiān)護權(quán)的撤銷，可依監(jiān)護監(jiān)督人、檢察院、被監(jiān)護人或其他知情人員的申請而撤銷，或是監(jiān)護權(quán)力機關根據(jù)事實情況依職權(quán)予以撤銷。監(jiān)護的撤銷，又稱監(jiān)護的相對終止。

    監(jiān)護的終止，是指被監(jiān)護人具備了完全民事行為能力或死亡，沒有監(jiān)護必要的情形。監(jiān)護終止的原因為：（1）被監(jiān)護人成年且具有完全民事行為能力；（2）被監(jiān)護人死亡。監(jiān)護終止后，應對被監(jiān)護人財產(chǎn)進行清算，并移交給新監(jiān)護人、被監(jiān)護人或被監(jiān)護人的繼承人。

    4.完善委托監(jiān)護

    對于委托監(jiān)護，筆者認為其實質(zhì)是監(jiān)護職責的暫時性轉(zhuǎn)移。鑒于現(xiàn)行法律的不足，對委托監(jiān)護應從以下幾個方面去完善委托：（1）應明確委托監(jiān)護的地位和性質(zhì)。（2）限定委托監(jiān)護的主體。筆者認為應將委托人擴大為除了國家監(jiān)護外的所有監(jiān)護人。監(jiān)護人在監(jiān)護事務上履行同樣的職責，承擔同樣的義務，不應在這里區(qū)別對待。同時，委托監(jiān)護應明確受托人資格。首先受托人應具備完全民事行為能力，應由監(jiān)護人委托并接受委托，受托人應具備執(zhí)行監(jiān)護事務的能力。（3）明確委托監(jiān)護的適用條件，包括：法定條件，即法律明確規(guī)定在哪些情況下監(jiān)護人暫時無法履行監(jiān)護職責時，可委托他人代為履行；委托范圍的限定，對于可委托他人代為履行的職責范圍法律也加以限定，對專屬于監(jiān)護人的職責不得委托。（4）明確委托人和受托人的責任承擔。（5）補充委托監(jiān)護的終止原因。未成年人委托監(jiān)護終止包括絕對終止和相對終止兩種情況。補充原因包括監(jiān)護人或受托人一方死亡或喪失民事行為能力，未成年人具備完全民事行為能力和未成年人自然死亡或宣告死亡。

    5.保障離異家庭的未成年子女監(jiān)護

首先，要明確離異家庭中未成年人監(jiān)護權(quán)行使的原則。對離異家庭中未成年人監(jiān)護權(quán)的行使，有三種立法例即單方行使原則、雙方行使原則和兩者相結(jié)合的原則。[18]離異家庭中，對未成年人監(jiān)護由傳統(tǒng)的父或母一方單獨行使到在符合未成年人最大利益的前提下，由父母共同行使，這種發(fā)展無疑有利于把離婚對子女利益的損害減到最低限度。

    其次，確定監(jiān)護權(quán)行使方式。在處理離異家庭未成年人監(jiān)護問題時，既要遵循未成年人利益最大化的原則，也要考慮離異家庭特殊情況。鑒于我國民間群眾組織在協(xié)調(diào)非訟離婚案件中起到的重要作用，我們應該整合現(xiàn)有的資源，尤其應該充分發(fā)揮婦聯(lián)組織的橋梁和紐帶作用，在政府的扶植下，設立一個專門機構(gòu)，來指導幫助夫妻解決離婚訴訟中的子女撫養(yǎng)、教育和監(jiān)護糾紛。

   (三)完善未成年人監(jiān)護的國家責任

    1.構(gòu)建監(jiān)護監(jiān)督制度

    對比西方國家的未成年人監(jiān)護制度，筆者認為完善我國的監(jiān)護監(jiān)督包括以下幾個方面：第一：明確監(jiān)護監(jiān)督主體。監(jiān)督主體應具有權(quán)威性和公信力，能對監(jiān)護人進行有效監(jiān)督。法院作為監(jiān)護權(quán)力機關，也是監(jiān)護監(jiān)督的必備人選。但只靠法院顯然不能完全確保監(jiān)護監(jiān)督的效果，監(jiān)護法院和專門行政機構(gòu)共同監(jiān)督才是監(jiān)護監(jiān)督的最佳選擇。建議我國設立未成年人保護專門機關，與法院共同行使未成年人監(jiān)護監(jiān)督權(quán)。這可以借鑒法國和德國的經(jīng)驗，此處不做贅述。第二：設置監(jiān)護監(jiān)督手段。除擴大司法機關介入請求權(quán)的主體范圍外，還應賦予司法機關監(jiān)護事務的決定權(quán)；監(jiān)護監(jiān)督的手段可借鑒美國的監(jiān)護走訪制度和強制報告制度；此外，完善監(jiān)護變更和終止的財產(chǎn)清算、移轉(zhuǎn)等方面的監(jiān)督。第三：明確行政監(jiān)護監(jiān)督主體的權(quán)限。行政監(jiān)護監(jiān)督主體有權(quán)對監(jiān)護人的輕微失職行為進行訓誡，必要時可委托其他輔助人，以協(xié)助走訪監(jiān)督等；在行政監(jiān)督主體在權(quán)限仍無法確保未成年人權(quán)益的，應移交法院處理，由法院作最終決定。

    2.完善監(jiān)護保障制度

   筆者認為，在監(jiān)護保障上，未成年人保護機構(gòu)應承擔以下職責：（1）承擔公職監(jiān)護人的責任，以彌補國家監(jiān)護的缺失。（2）對存在監(jiān)護困難的監(jiān)護家庭提供必要咨詢、心理輔導或物質(zhì)幫助，以讓其更好的完成監(jiān)護事務。

    此外，我國應當重視未成年人的福利制度建設。國家應采取各項措施保證未成年人的生活和成長條件，完善收養(yǎng)寄養(yǎng)制度等。

                 注釋

[1]拿破侖[法].拿破侖法典[M].李浩培,關傳頤等,譯.商務印書館,1979:第372條、第384條、第390條，第374-380條.

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編輯：韋金存    

文章出處：陽朔縣法院