老 F 拍 案： 第  五  篇

法律援助，盡心盡力盡職責。

扶正祛邪，過關斬將獲勝訴。

                             ———— 一起醫(yī)療賠償糾紛案記實

（一）    起訴事實有懸念   撲簌迷離難叵測，

    二O O七年十月，一位中年農村婦女S走進老F辦公室，老F知道，這是司法局指派的法律援助案件。這位又黑又瘦的S帶著神志不清行動不便的丈夫Z到處伸冤告狀，曾經幾次上訪中紀委。進入中南海。成為政府首腦特別關注的信訪大戶。

    這是一起復雜的醫(yī)療賠償糾紛案件。老F看著S遞過來的材料。

    原告是S丈夫，起訴狀稱S丈夫Z因給別人在封閉的室內油漆家具后感到頭部不適有惡心嘔吐并發(fā)高燒，到Y醫(yī)院住院治療。S多次向主治醫(yī)生陳述是否油漆中毒，主治醫(yī)生卻不以為然，卻診斷為病毒性腦炎。醫(yī)生為S丈夫Z做腰穿手術時，抽取兩試管液體，并告知“四個小時后就能活動了”。結果連續(xù)幾天一直昏迷不醒，S丈夫Z背部出現大片黑色水痘，發(fā)燒，抽搐，四肢無知覺。S向主治醫(yī)生求救，主治醫(yī)生態(tài)度冷淡并說：你丈夫快要死了，說不定一會就死了”S一氣之下，讓人背著丈夫Z自行出院，后到中醫(yī)門診治療才脫離危險。訴狀指責被告不負責任診斷有誤。由于被告治療行為不當給S丈夫造成言語不清，四肢活動受限，記憶力明顯減退。要求Y醫(yī)院賠償醫(yī)療費、誤工費、護理費、傷殘賠償金、被撫養(yǎng)人生活費以及精神損害撫慰金。

S說起訴已經快兩年了，案件沒有進展。

    按照原告訴求，是醫(yī)生誤診造成S丈夫Z人身損害。醫(yī)院的治療行為與患者Z身體損害是否存有因果關系需要進行司法鑒定。而司法鑒定的依據是病歷。S說醫(yī)院的病歷是假的。

    根據證據規(guī)則，S丈夫作為原告只要有證據證明在Y醫(yī)院治療和損害結果。就完成了舉證義務。然而S說他們的前期代理人給他們寫了司法鑒定申請書，申請因果關系鑒定，由于沒有錢，Y醫(yī)院才申請鑒定。在鑒定機構，S再次提出病歷真假問題。辦案人員說如果對病歷真假提出質疑就無法進行鑒定，案件也就無法進展。在這種情況下，S同意進行鑒定。

    老F聽了S陳述，陷入沉思。S一直主張是醫(yī)院把油漆中毒誤診為病毒性腦炎。而Y醫(yī)院從來不承認油漆中毒。病歷顯示導致S丈夫Z現在癥狀是病毒性腦炎后遺癥。作為醫(yī)院為什么在聽取患者主訴油漆中毒后，為什么不在門診病歷中記錄？為什么不排除油漆中毒？如果確實是油漆中毒誤診為病毒性腦炎。那么，作為原告Z就要負有雙重舉證責任，首先要證明是油漆中毒，其次要證明誤診。如果確實是誤診，就涉及到油漆雇主這一賠償義務主體。

     舉證油漆中毒，早已時過境遷，談何容易。舉證Y醫(yī)院誤診，莫說病歷有疑點，就是病歷沒有假，又怎能看出不是病毒性腦炎？有資料表明，油漆中毒和病毒性腦炎在臨床癥狀上都有共同會之處。

   原告Z為何自己畫地為牢，堅持油漆中毒，給自己設置訴訟障礙呢？老F百思不解。

二、    蛛絲馬跡找疑點  引經據典細鉆研

    S一直稱Y醫(yī)院病歷有假，假在哪里呢？根據S提供的線索，老F仔細閱讀了病歷資料，確有瑕疵。如：醫(yī)囑安排的B超檢查，沒有B超檢查單。腰穿手術后昏迷不醒這幾天沒有用藥清單。但這都不足以證明有假。S說多次向醫(yī)生主訴干油漆活，懷疑油漆中毒。但病歷卻沒有記錄。S說腰穿手術前去了四個醫(yī)生會診，病歷卻沒有會診記錄。

    老F查閱《病歷書寫基本規(guī)范》和《河北省醫(yī)療機構住院病歷書寫規(guī)范細則》發(fā)現Y醫(yī)院病歷中有對患者實施腰穿時進行了浸潤局部麻醉記載，但沒有麻醉記錄。麻醉記錄是臨床麻醉工作中一個不容忽視的環(huán)節(jié)，麻醉者必須對病人在麻醉手術過程中的情況與變化采取的處理措施技術后隨訪等全過程做出及時、真實確切的記錄。老F曾多次見過許多病歷中統一格式的麻醉記錄單。為什么這份病歷中就沒有專門格式的麻醉記錄單？

    老F又查閱了《麻醉藥品管理辦法》，該辦法第二十五條規(guī)定“使用麻醉藥品的醫(yī)務人員必須具有醫(yī)師以上專業(yè)技術職務并經考核能正確使用麻醉藥品。進行計劃生育手術的的醫(yī)務人員經考核能正確使用麻醉藥品報，在進行手術期間有麻醉藥品處方權。”沒有麻醉記錄，是不是主治醫(yī)師就沒有麻醉資格呢，老F做出這樣的猜想。

根據《河北省醫(yī)療機構住院病歷書寫規(guī)范細則》規(guī)定,危重病人應當記錄到分鐘。而這份病歷記載患者是危重病人，但有關腦外傷特別護理沒有記錄到分鐘。

老F 還注意到病例醫(yī)囑記錄安排做腦電圖檢查，但病例中卻沒有腦電圖檢查報告單。

為了進一步查清事實，老F根據當事人的請求，向法庭遞交了封存病歷保全證據的申請。根據病歷提出幾點質疑：關于腦電圖檢查結果，Y醫(yī)院代理人答復說安排了，但沒有做；關于會診記錄問題，Y醫(yī)院代理人說沒有要求外科室醫(yī)生會診，所以沒有也沒必要作會診記錄。關于麻醉記錄問題，Y醫(yī)院代理人說腰穿手術是診療手段不需要做麻醉記錄。關于部分醫(yī)藥費用一日清單問題，Y醫(yī)院代理人說一日清單都給病人了，醫(yī)院不保存。

    對于Y醫(yī)院代理人的解釋，老F心知肚明，從Y醫(yī)院提交的不符合病歷書寫規(guī)范的病歷資料中和Y醫(yī)院代理人不切實際的解釋中。老F找到了案件的突破口。

三、  司法鑒定有瑕疵故弄玄虛漏破綻

    沒過幾天，S拿來H司法鑒定中心鑒定結論。結論最后一句話審查意見書說：被審查人Z在Y醫(yī)院的診療過程不存在錯誤診斷。

不用多說，S知道這個鑒定結論無疑將導致原告Z敗訴。

    S說;病歷是假的，按照病歷鑒定當然不會有診療過錯。

    S說：鑒定中心說等通知，確定時間讓Z去鑒定中心，他們至今沒見過Z是什么樣，這樣的鑒定程序合法嗎?

    S說：我不服這個鑒定結論，這個鑒定結論是不公正的是假的。

老F理解S的沖動，對S說;你不要著急，你先回去，讓我好好看看這個鑒定結論。

要推翻這個鑒定談何容易？一是通過重新鑒定改變鑒定結論，依靠不真實的病歷重新鑒定能改變現在的結論嗎？那是不可能的。二是指出這一鑒定不具有法律效力的事實和理由。這又談何容易？

    老F 仔細推敲這份著名 H 大學司法鑒定中心的鑒定結論，標題是《XXXX司法鑒定中心司法鑒定書證審查意見書》，副題：H司鑒中心【2007】臨證字第***號。委托事項;對Z在Y醫(yī)院診療過程中是否存在醫(yī)療過錯及病人目前狀況是否與該醫(yī)院的診療存在因果關系進行法醫(yī)學書證審查。老F反復琢磨委托事項這句話。

各位看官;這句話對外行人來說似乎很專業(yè)。但對內行人來說經不起琢磨。你看。這委托事項是否有三個，一是醫(yī)療過程中是否有過錯；二是病人目前狀況是否與該醫(yī)院的診療存在因果關系，三是書證審查。也就是說通過書證審查得出是否有醫(yī)療過錯，是否有因果關系。

    問題就出在這委托項目上。醫(yī)療過錯和因果關系這兩項屬于法醫(yī)臨床鑒定，法醫(yī)臨床學檢驗的對象是活體和文證?；铙w檢驗是為了確定被鑒定人的損傷情況、生理狀態(tài)、病理狀態(tài)及各器官功能狀態(tài)而進行的人身檢查。.法醫(yī)臨床學鑒定是通過活體檢驗和文證審查，運用法醫(yī)學的理論和技術，進行全面分析，綜合評定的過程。書證審查只能鑒定病歷書寫是否符合病歷書寫規(guī)范，鑒定病歷所記載的醫(yī)療活動是否符合醫(yī)療診斷規(guī)范。該鑒定中心沒有見過患者Z，沒有對患者進行體征檢查，僅憑對病歷進行審查，就得出沒有醫(yī)療過錯和沒有因果關系的鑒定結論。顯然違背邏輯。鑒定機構以書證審查代替臨床醫(yī)學鑒定，是在牽強附會，故弄玄虛。

    《司法鑒定程序通則》規(guī)定　：司法鑒定人進行鑒定，應當遵守和運用該專業(yè)領域的技術標準和技術規(guī)范：既是書證審查，就應當根據《病歷書寫基本規(guī)范》，首先審查Y醫(yī)院提交的病歷是否符合病歷書寫規(guī)則。病歷中沒有會診記錄，沒有麻醉記錄，這樣的病歷明顯殘缺不全。以這樣殘缺不全的病歷作為鑒定材料，明顯有悖于司法鑒定鑒定程序。
　  法庭開庭審理，

    被告代理人承認原告Z沒有與鑒定中心見過面的事實。

    審判長詢問被告代理人：“給Z做腰穿手術的主治醫(yī)生有麻醉資格嗎？”，這位代理人當庭回答：“沒有麻醉資格”并且補充說“腰穿手術是診斷手段，不需要麻醉記錄，也不需要麻醉資格”   ”

    老F義正言辭的說“請問被告代理人，你說腰穿手術麻醉不需要麻醉資格和麻醉記錄，有無法律法規(guī)規(guī)定？”這位代理人搪塞沒有回答。老F提高嗓音?！罢埛ㄍビ涗浽诎浮槲业漠斒氯藢嵤┞樽淼闹髦吾t(yī)生沒有麻醉處方權”

被告對原告請求賠償數額沒有提出任何異議。在被告看來司法鑒定認定我們沒有醫(yī)療過錯，沒有因果關系，所以司法鑒定意見書成了被告的護身符。老F發(fā)表提交了長篇書面材料，對病歷和鑒定結論提出質疑，并根據《最高人民法院關于民事訴訟證據若干問題的規(guī)定》提出鑒定程序違法，鑒定結論有瑕疵，不能作為證據采信的事實和法律依據。

     庭審結束了，根據法庭調查的事實，老F很自信地對S說“庭審對我們很有利”

過了一段時間，法院送達了判決書。

    判決書對被告提供的病歷中在病情危重情況下病程記錄的時間未具體到分鐘；而且病例中沒有手術記錄，沒有麻醉記錄。不符合《病歷書寫基本規(guī)范》不能全面客觀真實反映麻醉和手術的全過程這一事實給予認定，對被告也未安排具有麻醉資格的醫(yī)師實施麻醉這一事實給予認定。

    判決書還指出司法鑒定中心作出的書證審查意見書不屬鑒定結論，故不應作為定案依據。判決書支持原告的部分訴訟請求。因沒有傷殘等級和護理依賴程度進行鑒定故原告關于傷殘賠償金、被撫養(yǎng)人的生活費、護理依賴費、精神損害撫慰金、二次治療費沒有得到支持。

    盡管是部分勝訴，S拿著判決書很激動，老F說，先別高興，Y醫(yī)院肯定上訴。

 四、  二審合議有爭議  一語破的勝終局

    Y醫(yī)院上訴主要事實理由是司法鑒定意見書具有法律效力應當采信，腰穿手術是常規(guī)診斷手術，無需麻醉資格的醫(yī)師實施。

老F繼續(xù)為Z作法律援助代理，老F為Z寫得上訴答辯狀詳細陳述了殘缺不全的病歷不能正確客觀反映醫(yī)療服務的真實過程，不能作為鑒定材料的事實依據。詳細陳述了《司法鑒定書證審查意見書》鑒定程序違法、內容瑕疵甚多，嚴重違反《司法鑒定程序通則.》，該鑒定結論不具有證據效力的事實和法律依據。詳細陳述了Y醫(yī)院醫(yī)務人員違反《麻醉藥品管理辦法》，指派無麻醉藥品處方權的醫(yī)生為患者Z實施麻醉手術，違反醫(yī)療常規(guī)的事實和法律依據。進而闡明一審判決認定事實清楚，適用法律得當。請求二審法院盡快維持原判。

    但是問題也并非那么簡單。二審法院合議庭提出二個法律問題，一是案由名稱，一審判決將案由定為醫(yī)療合同糾紛不當，應當定為人身損害賠償糾紛，二是既是合同違約，應承擔違約責任而不應當承擔侵權責任。

    針對這兩點。老F針鋒相對地談了自己的法律意見；關于案由問題，根據最高人民法院解釋一審判決確定案由不當的，二審可以直接糾正。關于合同違約應不應承擔侵權責任問題，老F指出Y醫(yī)院違反醫(yī)療常規(guī)，既是違約行為又是侵權行為。違約行為與侵權行為均為違反民事義務的行為。違約行為違反的是當事人約定的義務，侵權行為違反的是法律規(guī)定的義務。因而產生違約責任和侵權責任的競合。所以Y醫(yī)院既要承擔違約責任又要承擔侵權責任，二者并不矛盾。老F的意見得到了二審合議庭的肯定，否定了發(fā)還重申的意見，維持了一審判決。

    從2005年10月開始主張權利討個說法，到2008年   月歷經   。這場官司終于有了比較滿意的結果。盡管Y醫(yī)院向省高院申請再審，但不影響申請執(zhí)行了判決書判定的全部款項。

五、另辟行徑出重拳，鑒定結論被撤銷。

    各位看官：二審勝訴并執(zhí)行了全部款項，但并不意味著案子終結。

一方面因Y醫(yī)院不服終審判決，向省高院申請再審，省高院很快立了案。另一方面Z在這次訴訟中關于傷殘補助金、被撫養(yǎng)人生活費、后期治療費、依賴護理費、精神損害撫慰金訴訟請求，由于沒有進行傷殘等級鑒定和護理依賴程度鑒定所以沒有得到支持。仍需解決。

    Z的妻子S很氣憤，拿著省高院郵寄送達的申請再審受理通知書。找到老F，“這很正常，申請再審是當事人的權利”老F一邊看Y醫(yī)院申請再審申請書，一邊安慰S。Y醫(yī)院申請再審的唯一理由還是原來的陳詞濫調，就是兩級法院都沒有采信H大學司法鑒定中心所做的沒有因果關系的鑒定結論。老F輕車熟路將二審上訴答辯狀從電腦文件夾中調出來稍做修改，整理一份申請再審答辯狀。

為了確保再審不至于翻案，也為Z下一步繼續(xù)主張權利奠定基礎。老F經一番深思熟慮，另出奇招，決定依照司法程序撤銷《XXXX司法鑒定中心司法鑒定書證審查意見書》，“撤銷了這一鑒定結論，就等于Y醫(yī)院失去了救命稻草，咱來個一箭雙雕！”老F斬釘截鐵的說。

    老F查閱了《司法鑒定程序通則》和《河北省司法鑒定假鑒錯鑒責任追究辦法》，以代理人的名義給省司法廳主管司法鑒定的法規(guī)教育處寫了一封洋洋幾千字的投訴函。請求司法行政部門調查處理 H大學司法鑒定中心違反司法鑒定程序，違背司法鑒定規(guī)則。責令H大學司法鑒定中心撤銷不切實際的鑒定結論。這份投訴函主要陳述了三個問題。一是送檢材料殘缺不全，不真實，不完整；二是委托事項違反邏輯，故意混淆書證司法鑒定和法醫(yī)學司法鑒定概念。以書證司法鑒定代替法醫(yī)學司法鑒定；三是鑒定程序違規(guī)違法；四是鑒定活動沒有遵守相應的技術標準和技術規(guī)范。

投訴函寄給省廳后，立即受到省廳司法鑒定主管部門的重視。一位處長給老F打來電話說，稱投訴反映的問題很中肯，有理有據，法規(guī)處已經責成H大學司法鑒定中心自查，主動撤銷這個鑒定意見書。這位處長還稱老F對司法鑒定很內行，希望有時間到省廳溝通一下妥善解決好這一問題。

沒過幾天H大學司法鑒定中心主任給老F打來電話，希望能把投訴材料寄給他們一份，便于溝通。態(tài)度是那樣的誠懇。

又過了幾天，省廳那位處長又打給老F來電話，問老F什么時間來省廳，討論一下盡快解決問題的有效途徑。

    省廳領導邀約討論解決問題的有效途徑當然是好事，說明投訴的問題有望解決。老F當然不會放棄這次機會。于是便決定和Z得妻子S一塊去省司法廳。

省廳法規(guī)處處長是一位50多歲的老干部，言談舉止十分干練。開門見山問老F既然兩級法院都沒有采信這份鑒定意見，你們已經勝訴而且已經執(zhí)行完畢，為什么還要撤銷這份鑒定意見?有什么意義？老F直言不諱的說：一是Y醫(yī)院向省高院提起申請再審已經受理，其主要證據是這份鑒定意見書。二是當事人Z在第一次訴訟時因沒有傷殘等級評定和護理依賴程度評定，有些賠償項目和費用還要另行提起訴訟。只有撤銷這份不切實際的鑒定意見，才能保證下一步再審和另行起訴大獲全勝。這位十分健談的老處長點頭稱贊，對S說你們這個代理人確實很認真很有水平。接著這位老處長肯定投訴函反映的問題有理有據，但同時也談到責令鑒定機構撤銷鑒定意見也有一定的阻力。鑒定機構也有他們陳述的權利，行政主管部門不能直接撤銷?，F在的問題是鑒定機構同意撤銷鑒定意見，但他們有顧慮，擔心他們撤銷鑒定意見之后當事人再提起請求賠償民事訴訟。聰明人不用多講，老F一下明白了這位老處長想要說出的下文。老F不假思索地說：“這好辦，只要H大學鑒定機構主動撤銷鑒定意見，我們保證不再向該鑒定機構提起任何賠償要求，也不再向行政主管部門提起任何請求。我可以代表我的當事人向省廳寫保證”.老F面向S問道：“咱倆寫一個保證書，你說行嗎？”S 心領神會立刻說：“ 行，咱的目的就是撤銷司法鑒定意見。沒有讓他們賠償的意思”于是老F立刻寫了保證書。內容是：只要H大學鑒定中心主動撤銷該司法鑒定意見書，當事人Z保證不再向司法行政部門和H大學鑒定中心提出任何要求。老F和S都簽了字，S還摁了指印。

沒過幾天，一審法院和老F同時收到了H大學寄來的公函; 公函是寫給一審法院的。內容為：貴院委托我鑒定中心所做的【2007】臨證字第***號司法鑒定意見書因當事人提出異議，經與省司法廳研究，我鑒定中心決定撤銷【2007】臨證字第***號司法鑒定意見書。

    老F立即將這封撤銷【2007】臨證字第***號司法鑒定意見書的公函復印件寄給省高院立案庭。并寫了一封簡短的意見：Y醫(yī)院申請再審的唯一證據鑒定結論被撤銷了，Y醫(yī)院申請再審沒有任何證據支持。請求省高院盡快依法裁定駁回Y醫(yī)院再審申請?！爸劣谑「咴菏裁磿r候做出什么樣的裁定，都無所謂了。撤消了這份鑒定結論，無論怎樣再審，Y醫(yī)院都無戲可唱了”老F信心百倍的對S說。

    一個月之后，老F為Z整理了第二次起訴材料，請求對Z進行傷殘等級和護理依賴程度進行司法鑒定，請求賠償后續(xù)醫(yī)療費、傷殘賠償金、護理費、被撫養(yǎng)人生活費、以及精神損害撫慰金。

    這第二次訴訟盡管有生效判決這一證據的支持，盡管撤消了不公正的司法鑒定結論。老F告誡訴訟當事人S “這次訴訟更難”。

    要知二次訴訟如何，且聽下回分解。

                                                                                                                           2009年10月