在建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的大背景下，集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)試點不斷被推開。但在理論界，關(guān)于城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體建設(shè)用地能否納入流轉(zhuǎn)范圍的問題卻存在重大分歧。

由于“城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)”范圍不斷擴張，筆者認為，將集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)范圍限定在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外，可能導(dǎo)致集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的規(guī)模被極大壓縮，從而無法真正實現(xiàn)黨的十八屆三中全會《決定》提出的城鄉(xiāng)建設(shè)用地“同地、同權(quán)、同價”目標。

禁止城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)易致征地范圍擴大化

由于《土地管理法》第43條對集體建設(shè)用地適用范圍的限制，城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體建設(shè)用地僅能滿足興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民住宅建設(shè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)這四種需要。而與此對應(yīng)的更具經(jīng)濟利益的工業(yè)化、城鎮(zhèn)化建設(shè)就只能依照《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的規(guī)定，通過先征后用的方式予以滿足。這與土地征收制度的本質(zhì)似乎并不相符。

眾所周知，征收權(quán)始于公共利益并止于公共利益，是各國實踐中的普遍做法，因此在現(xiàn)代征收法理論中，征收又名“公益征收”?！稇椃ā返?0條第3款明確規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！薄段餀?quán)法》第42條對此再次予以強調(diào)，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。就公共利益的具體界定而言，存在廣義、狹義等理論爭議，但城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的用地并非都是出于公共利益。

一個典型的例證就是，在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)擁有大量的工商企業(yè)，此類商服用地顯然不屬公共利益。因此，在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)，只允許通過先征后用方式利用土地，勢必擴大征地范圍。

雖然《憲法》、《物權(quán)法》并未就公共利益的概念作出具體界定，但2011年1月頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》，將公共利益的范圍限定在“保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展”的范圍中，還列舉了啟動征收的具體情形。《國有土地上房屋征收與補償條例》雖不能直接適用于集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，但基于我國土地征收法律制度的滯后現(xiàn)實，《國有土地上房屋征收與補償條例》對公共利益及征收的限定，顯然可以在處理集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)問題上參照適用。2011年4月，中央紀委、監(jiān)察部也發(fā)出通知，明確要求在《土地管理法》等法律法規(guī)作出修訂之前，集體土地上房屋拆遷參照新頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》的精神執(zhí)行。舊城區(qū)的改造并不必然構(gòu)成公共利益，但舊城區(qū)顯然是在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，按現(xiàn)有規(guī)定，只能啟動土地征收程序。事實上，劃定城市規(guī)劃區(qū)的主要目的是從城市遠景發(fā)展需要出發(fā)，控制城市建設(shè)用地的使用，而非限制集體建設(shè)用地的權(quán)利。將集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)限定在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外，可能會增加地方政府無序擴張城市邊界的沖動，以從集體土地征收中獲取巨額級差收益。

城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的擴大化將損害城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場構(gòu)建

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)是指城市、鎮(zhèn)的建成區(qū)以及因城鄉(xiāng)建設(shè)和發(fā)展需要，必須實行規(guī)劃控制的區(qū)域。城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的具體范圍通常由有關(guān)人民政府在組織編制的城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃中，根據(jù)城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展水平和統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的需要劃定。

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的確定，并未涉及土地權(quán)屬變更。如果將集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)范圍限定為城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外，無異于是以城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)擴圍的方式，限制甚至剝奪了集體建設(shè)用地的部分權(quán)利。既無公共利益之前提，又無任何補償就對集體建設(shè)用地的權(quán)利進行限制，難免會導(dǎo)致不公平現(xiàn)象。

更為嚴重的是，我國在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的劃定上，缺乏對公眾參與程序的細致規(guī)定和有效保障。以城市規(guī)劃為例，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，城市規(guī)劃的主要制定程序為：組織編制——草案公告——審批或批準、備案。很明顯，這一過程過于強調(diào)編制和審批的行政色彩，而忽視與公眾的交流互動，對于如何開展聽證會并無具體規(guī)定，且城市規(guī)劃的組織編制機關(guān)同時負責(zé)聽證，不利于聽證的民主展開與意見的有效采納。因此，在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的劃定由地方政府主導(dǎo)的背景下，限制或禁止城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，無疑會給地方政府以征收名義蠶食集體建設(shè)用地提供空間，最終損害城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的構(gòu)建。

禁止城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)違反物權(quán)平等保護原則

基于平等原則，農(nóng)村集體建設(shè)用地與城鎮(zhèn)國有建設(shè)用地均為獨立的用益物權(quán)?！段餀?quán)法》將農(nóng)村集體建設(shè)用地與城鎮(zhèn)國有建設(shè)用地統(tǒng)一到了“建設(shè)用地使用權(quán)”這一概念之下，更加凸顯了兩者的平等屬性。依據(jù)《物權(quán)法》明定的平等保護原則，在處理建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)問題上，不宜再有厚此薄彼的差異化態(tài)度，否則就違背了《物權(quán)法》所確認的物權(quán)平等原則。

2012年6月國家發(fā)改委在《關(guān)于印發(fā)全國農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展“十二五”規(guī)劃的通知》中，特別指出要將農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓納入現(xiàn)行的城市國有土地市場統(tǒng)一管理，對依法取得的農(nóng)村經(jīng)營性集體建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場，以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益。黨的十八屆三中全會通過的《決定》更是明確指出，在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。既然集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地具有平等性，那就應(yīng)當賦予集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地同等的占有、使用、收益和處分權(quán)，對兩種類型的建設(shè)用地所享有的權(quán)利予以平等保護，而不能在其流轉(zhuǎn)問題上再以是否劃入“城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)”為由區(qū)別對待。

筆者以為，是否允許城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，核心是能否處理好土地流轉(zhuǎn)收益的公平、合理分配。應(yīng)當承認，城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體建設(shè)用地的市場價值普遍高于城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外的建設(shè)用地，而這種經(jīng)濟價值上的懸殊，并非由于集體建設(shè)用地所有權(quán)和使用權(quán)人的勞動或資本投入。若是簡單啟動城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體建設(shè)用地一級市場，就可能導(dǎo)致巨額土地增值利益由該集體建設(shè)用地權(quán)利人獨享的不公結(jié)果，與“誰投資、誰受益”的理念相悖。就此而言，筆者認為，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)法律制度的構(gòu)建，應(yīng)當按照黨的十八屆三中全會提出的“建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制”要求，圍繞流轉(zhuǎn)收益的公平、合理分配為核心進行展開。只要實現(xiàn)了流轉(zhuǎn)收益的公平、合理分配，那么是否允許城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的問題也就迎刃而解了。

（作者供職于西南政法大學(xué)）