眾成仁和律師集團(tuán)（濟(jì)南）事務(wù)所    葛長峰
（此論文獲2007山東律師論壇民事類一等獎(jiǎng)）

         摘要：民事信托的基本理論是整個(gè)信托制度的基礎(chǔ)，民事信托尤其是其中的默示信托對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法公正具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。靈活的運(yùn)用民事信托理論，可以有效的解決司法實(shí)踐中難以解釋的遺托、出租車掛靠及社會(huì)捐贈(zèng)剩余等問題。
         關(guān)鍵詞： 民事信托  遺托 出租車掛靠  社會(huì)捐贈(zèng)剩余   默示信托
 
        信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。以是否盈利為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其分為民事信托與商事信托。我國《信托法》在起草之初確定的立法宗旨就很明確，其主要目的就是為我國信托投資公司建立一個(gè)規(guī)范其發(fā)展的法律框架?？梢哉f，商事信托是我國《信托法》立法的真正目的所在，但這樣的立法目的產(chǎn)生的負(fù)面影響就是對(duì)民事信托的漠視，談到信托人們僅僅會(huì)想起商事信托。而實(shí)際上，民事信托才是信托制度的基礎(chǔ)所在。
          一、民事信托制度的社會(huì)意義
         在我國，注重對(duì)民事信托的研究具有重要的社會(huì)意義：
        首先，民事信托是最基本的信托形式，民事信托的基本理論是整個(gè)信托制度的基礎(chǔ)。民事信托的發(fā)展，有助于對(duì)信托觀念的培養(yǎng)。這對(duì)于我們這樣一個(gè)引進(jìn)信托制度的國家來說尤為重要。商事信托要獲得更好的發(fā)展，是以人們對(duì)信托制度的了解與信任為基礎(chǔ)的。一項(xiàng)沒有群眾基礎(chǔ)的制度，不可能有良好的發(fā)展前景。一段時(shí)期以來，我國信托業(yè)所暴露出的種種問題，除了因?yàn)橄嚓P(guān)制度不健全以外，更主要的原因是我們忽略了對(duì)民事信托基本理論的研究，忽視了普及信托觀念的重要性。因此，加強(qiáng)民事信托理論的研究已成為當(dāng)務(wù)之急；
        其次，作為一種制度設(shè)計(jì)，管理信托為人們財(cái)產(chǎn)的管理、分配提供了更多更好的選擇。與其他制度相比，民事信托更注重當(dāng)事人的意思自治，能夠確保當(dāng)事人意志的實(shí)現(xiàn)。與其他制度相比，民事信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立與受托人法定義務(wù)也使得財(cái)產(chǎn)更為安全；
       最后，默示信托對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法公正具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。默示信托是根據(jù)委托人的默示行為推定其具有信托意圖而成立的信托。默示信托是信托制度靈活性的充分體現(xiàn)，它可以成為司法裁量的有效手段。任何一般規(guī)則在適用于特殊案件的時(shí)候，都肯定會(huì)產(chǎn)生不公平。因此，為了實(shí)現(xiàn)更大的公平，實(shí)在法的適用必須受某種豁免權(quán)的限制。這種形成于歐洲大陸，并在英格蘭由于普通法與衡平法司法管轄的分離而生動(dòng)的顯現(xiàn)出來的思想，已經(jīng)成為世界法律思想潮流的一部分。[1]在運(yùn)用其他制度不能使案件的處理收到良好的社會(huì)效果時(shí)，完全可以借助默示信托來實(shí)現(xiàn)司法公正。
        如果說理論是蒼白的，那么我們可以用一則頗有影響的實(shí)例來對(duì)民事信托的重要社會(huì)意義做出說明。香港富翁余彭年是享譽(yù)大陸的慈善家，由他發(fā)起的“光明醫(yī)療行動(dòng)”造福了廣大的貧困白內(nèi)障患者。“光明醫(yī)療行動(dòng)”讓許多白內(nèi)障患者重建光明，可是這一善舉在當(dāng)初卻是頗費(fèi)周折。最初，余彭年請(qǐng)求深圳市人大立法保護(hù)他的捐獻(xiàn)意愿和捐獻(xiàn)產(chǎn)業(yè)并由深圳市余彭年社會(huì)福利協(xié)會(huì)及其管理委員會(huì)進(jìn)行管理和監(jiān)督，利潤全部用于教育、救災(zāi)、扶貧濟(jì)困及其他社會(huì)福利事業(yè)。這實(shí)際上就是想設(shè)立一項(xiàng)公益信托，我國《信托法》對(duì)此早已經(jīng)做出了明確具體的規(guī)定。但是由于有關(guān)部門信托觀念的缺失，老人設(shè)立公益信托的首選沒有成功。最終，余彭年只得與中國工商銀行深圳分行簽訂慈善資產(chǎn)托管與監(jiān)督合同，由銀行將安全保管余彭年的慈善資產(chǎn)和監(jiān)督慈善資產(chǎn)的使用。在本質(zhì)上，余彭年老人還是設(shè)立了一項(xiàng)民事信托。這樣的選擇并不是一種巧合，因?yàn)橹挥行磐胁拍茏畲蟪潭鹊谋Ｕ衔腥艘庠讣靶磐胸?cái)產(chǎn)的安全，也只有信托才能實(shí)現(xiàn)這種財(cái)產(chǎn)管理的長期規(guī)劃。如果余彭年的愿望真的不能得到實(shí)現(xiàn)，那么這無疑是我國法制的悲哀，擁有五千年文明史的泱泱大國竟成慈善弱土。有關(guān)部門所謂的困難，不是因?yàn)闆]有法律依據(jù)，不是因?yàn)闆]有先例參考，而是因?yàn)樗麄儧]有真正的信托觀念。在此，我們更真切的感受到信托觀念的重要性，我們也更需要強(qiáng)調(diào)信托觀念的重要價(jià)值。
         二、日本民事信托發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)
         對(duì)商事信托的情有獨(dú)鐘，可以說是繼受信托成文法國家的通病。在日本，大多數(shù)法學(xué)家都認(rèn)為日本的信托全部屬于商事信托，民事信托制度幾乎沒有得到運(yùn)用。但是，從裁判所得判例來看，可以稱得上民事信托的判例卻隨處可見。例如：在母親為了管理屬于兒子的財(cái)產(chǎn)，而將該財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己的名義下后并存入銀行，爾后，在沒有得到兒子同意的情況下，將存款債權(quán)提供給自己的朋友作為質(zhì)押物進(jìn)行質(zhì)押案例中，法官裁定母親事實(shí)上處于民事信托受托人的地位，應(yīng)該將財(cái)產(chǎn)予以返還；在承包人破產(chǎn)，承包人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人將發(fā)包人的預(yù)付金凍結(jié)（在建筑物發(fā)包過程中，發(fā)包人一般會(huì)預(yù)先支付一筆建筑費(fèi)用該承包人）的案例中，法院也將該預(yù)付金認(rèn)定為信托財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該將財(cái)產(chǎn)予以返還。[2]
    可見，對(duì)民事信托的忽略實(shí)際上是“重商主義”或“經(jīng)濟(jì)至上論”作祟的緣故，而并非所謂的“商事信托價(jià)值優(yōu)位”或“缺乏民事信托生存的土壤”。在這方面，日本的經(jīng)驗(yàn)可以為我們提供有益的參考。一個(gè)世紀(jì)以來，日本的信托法理論與信托制度、信托法規(guī)范和體系一起成長、發(fā)展和完善。其間，信托法理論研究發(fā)揮了不可磨滅的作用，既有對(duì)英美等國先進(jìn)制度的借鑒，也有對(duì)本國信托實(shí)踐的總結(jié)和提升，還有對(duì)信托觀念普及、信托立法完善和信托制度本土化的推動(dòng)。具體而言，其有益經(jīng)驗(yàn)可以總結(jié)如下：[3]
         1、借鑒英美等國的信托先進(jìn)制度，并重視和踐行信托法理論研究，對(duì)新奇的信托制度并沒有一味排斥，而是以開放和包容的態(tài)度開展扎實(shí)細(xì)致的研究，積極推動(dòng)信托觀念的普及、信托立法水平的提高和信托制度的完善。
         2、強(qiáng)調(diào)信托法理論研究的獨(dú)創(chuàng)性，并沒有一味照搬外國的模式，而是結(jié)合本國的法律傳統(tǒng)和信托環(huán)境進(jìn)行本土化的創(chuàng)新。例如，日本獨(dú)特的信托銀行制度，以及頗具特色的金錢信托、貸款信托、財(cái)產(chǎn)形成給付信托、年金信托、土地出租權(quán)信托、特定贈(zèng)與信托等一系列信托產(chǎn)品，都離不開理論界從法理（如信托法、民法、商法、稅法、會(huì)計(jì)法、訴訟法等）角度厘清法律關(guān)系、提供法律依據(jù)。
         3、信托法理論研究及時(shí)反映信托實(shí)務(wù)操作中的需求和問題，通過理論界人士參與信托實(shí)務(wù)，或者理論界與實(shí)務(wù)界的緊密合作，及時(shí)總結(jié)和提升國內(nèi)信托發(fā)展的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，迅速提升信托法理論研究的水平和價(jià)值。
         4、信托法理論研究與立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐相互契合，將信托法真正納入到本國法律制度的系統(tǒng)中，使信托法由“紙法”轉(zhuǎn)變?yōu)?#8220;活法”，彰顯自身的生命力。
         正是在信托實(shí)務(wù)界與理論界、法律實(shí)務(wù)界與理論界的良性互動(dòng)中，日本的信托制度與信托法理論研究得以持續(xù)、穩(wěn)定、迅速地發(fā)展。而作為一衣帶水的同為大陸法系國家的鄰邦，日本在發(fā)展信托制度方面的探索值得我們學(xué)習(xí)。
          三、我國民事信托的前景展望
        有學(xué)者指出，目前我國民間已開始出現(xiàn)了如“小額財(cái)產(chǎn)管理、遺產(chǎn)管理和貴重物品保管”等形式的民事信托，這應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。而更進(jìn)一步講，筆者認(rèn)為，以下這些實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的問題，也完全可以作為民事信托（尤其是默示信托）來處理：
         1、遺托（遺囑負(fù)擔(dān)）。遺托是遺囑人在遺囑中對(duì)受遺贈(zèng)人或者遺囑繼承人提出的履行某附加義務(wù)的要求，在德國法上又稱為遺囑負(fù)擔(dān)，其實(shí)質(zhì)是遺贈(zèng)或遺囑繼承所附加的義務(wù)。[4]通說認(rèn)為，遺托具有附隨性，是必須履行的具有不可免除性。如果受托人沒有按照遺囑的要求履行所附加的義務(wù)，其便沒有資格獲得遺產(chǎn)。我國《繼承法》第21條明確規(guī)定：“遺囑繼承或者遺贈(zèng)附有義務(wù)的，繼承人或者受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)。沒有正當(dāng)理由不履行義務(wù)的，經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人請(qǐng)求，人民法院可以取消他接受遺產(chǎn)的權(quán)利。”最高人民法院在關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第43條對(duì)此做出了進(jìn)一步解釋：“附義務(wù)的遺囑繼承或遺贈(zèng)，如義務(wù)能夠履行，而繼承人、受遺贈(zèng)人無正當(dāng)理由不履行，經(jīng)受益人或其他繼承人請(qǐng)求，人民法院可以取消他接受附義務(wù)那部分遺產(chǎn)的權(quán)利，由提出請(qǐng)求的繼承人或受益人負(fù)責(zé)按遺囑人的意愿履行義務(wù)，接受遺產(chǎn)。”但是，這樣一種法院強(qiáng)加的履行同樣可能面臨遺托不能實(shí)現(xiàn)的困境。筆者認(rèn)為，完全可以將遺托視為遺囑人設(shè)立的遺產(chǎn)信托。一方面，遺托符合遺產(chǎn)信托的基本特征，遺囑人的目的不在于使受托人獲得財(cái)產(chǎn)，而是在于受托人對(duì)義務(wù)的履行。該財(cái)產(chǎn)在本質(zhì)上是一項(xiàng)目的財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成了信托基金；另一方面，將信托財(cái)產(chǎn)作為獨(dú)立的基金及對(duì)受托人義務(wù)的法律規(guī)定可以充分的保障遺托的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，在遺囑指定的人拒絕或者無能力擔(dān)任受托人時(shí)，由受益人或法院另行選任受托人去完成遺托，可以最大程度的尊重當(dāng)事人的意志。
         2、出租車掛靠法律關(guān)系。出租車掛靠營業(yè)，是一種出租車公司集約經(jīng)營管理的形式。[5]由于我國目前對(duì)出租車行業(yè)實(shí)行個(gè)人準(zhǔn)入的限制，出租車車主不得不將自己的車籍落在已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的出租車公司，以該公司的名義經(jīng)營客運(yùn)或貨運(yùn)業(yè)務(wù)，此種現(xiàn)象在我國臺(tái)灣俗稱“靠行”。實(shí)際車主與被掛靠的出租車公司(實(shí)際車主下稱“車主”，被掛靠的出租車公司下稱“公司”)之間關(guān)系為，車主每年或每月向公司繳納一定的掛靠費(fèi)，車籍、工商注冊(cè)、稅務(wù)登記、車輛營運(yùn)證等皆登記在公司名下，并以公司名義繳納各種稅、費(fèi)及年檢；出租車的實(shí)際營業(yè)活動(dòng)則由車主獨(dú)立經(jīng)營，盈虧都是車主自己的事情，與公司無關(guān)。出租車掛靠營業(yè)，是我國目前出租車行業(yè)普遍存在的現(xiàn)象，與其他掛靠現(xiàn)象不同，并不是法律禁止的行為。目前，出租車業(yè)的這種掛靠法律關(guān)系并沒有明確的法律依據(jù)，理論上也沒有定論。筆者認(rèn)為，出租車掛靠實(shí)際就是設(shè)立了一項(xiàng)信托。即以公司為受托人，為車主利益對(duì)車輛進(jìn)行管理的信托。將出租車掛靠法律關(guān)系定性為信托法律關(guān)系具有以下三方面意義，首先，《信托法》能夠?yàn)槌鲎廛噿炜刻峁┓梢罁?jù)，出租車掛靠這一具有明顯公益性的經(jīng)營管理制度也就有了制度保障；其次，在因出租車營運(yùn)產(chǎn)生法律責(zé)任時(shí)，可以運(yùn)用信托原理確定車主與公司之間的連帶賠償責(zé)任。這樣就解決了司法實(shí)踐中很多案例判決公司在其所收取的管理費(fèi)限額內(nèi)與車主承擔(dān)連帶責(zé)任，卻苦于沒有法律依據(jù)的問題；最后，在雙方發(fā)生權(quán)屬爭議或受托人違反信托義務(wù)時(shí)，由法院運(yùn)用結(jié)果信托的原理，判決受托人（公司）將車輛返還受益人（車主）。這種解決方式較直接確認(rèn)所有權(quán)屬于車主要合理的多，因?yàn)楹笠环N處理方法將導(dǎo)致雙方之前的一切法律行為歸于無效的危險(xiǎn)，而前者則是最安全的方式。
          3、社會(huì)捐贈(zèng)剩余的處理。所謂社會(huì)捐贈(zèng)是指由特定的機(jī)關(guān)、法人或自然人發(fā)起的，以特定的被救助對(duì)象為受贈(zèng)人，其他社會(huì)主體無償向該被救助對(duì)象捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的行為。[6]社會(huì)捐贈(zèng)的義舉令人感動(dòng)，但是因?yàn)槲覈壳叭狈ο嚓P(guān)的立法，使得司法實(shí)踐面臨極大的挑戰(zhàn)。以發(fā)生在廣西地區(qū)的案件為例，某地稅局為募集同事治療白血病的醫(yī)療費(fèi)進(jìn)行公開募捐，并指定了專門的銀行賬戶用于接收捐款。但由于遲遲沒有找到適合的骨髓，地稅局最終沒能留住它的職工。被救助人死亡后，圍繞剩余捐款14萬余元的歸屬問題，其父與地稅局發(fā)生糾紛并訴至法院。一審法院認(rèn)為，捐款不是直接贈(zèng)與被救助者本人，捐款余額不應(yīng)屬于個(gè)人遺產(chǎn)，駁回了其父的訴訟請(qǐng)求。而二審法院認(rèn)為，被救助者作為特定的受贈(zèng)人對(duì)該款項(xiàng)擁有所有權(quán)，判決捐款余額作為遺產(chǎn)由其家屬繼承。判決一經(jīng)做出，隨即引發(fā)了極大的爭議。捐贈(zèng)者的意愿是為被救助者治療疾病而使用捐款，但是現(xiàn)在這筆捐款變成了個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并將被用于其他目的，對(duì)于捐款人來說這是一種心理打擊，如果長此以往，難免人們不會(huì)對(duì)公益捐款或者說是愛心捐款失去興趣。為此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將社會(huì)捐贈(zèng)認(rèn)定為附義務(wù)的贈(zèng)與，其中贈(zèng)與所附義務(wù)就是受贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)將社會(huì)捐款用于特定的捐贈(zèng)事由。在捐款剩余時(shí)應(yīng)該由捐款發(fā)起人向捐贈(zèng)人返還財(cái)產(chǎn)或遵照捐款人意愿處分財(cái)產(chǎn)。[7]日本學(xué)者中野正俊則認(rèn)為，如果能活用民事信托的法理進(jìn)行裁決的方法，也許會(huì)更為簡明、有效。即將社會(huì)捐贈(zèng)視為一項(xiàng)公益信托，運(yùn)用公益信托的“近似性”原則可以將該剩余財(cái)產(chǎn)用于其他公益目的，從而促進(jìn)社會(huì)公益事業(yè)的發(fā)展。對(duì)照而言，后一種觀點(diǎn)更符合實(shí)際，便于操作。
        上述分析實(shí)際上都是民事信托制度中“默示信托”理論的體現(xiàn)，即由法院根據(jù)委托人的默示行為推定其具有信托意圖而成立的信托，這一理論不僅有助于組織法律關(guān)系，而且更為重要的是其有助于司法機(jī)關(guān)做出正確的判斷，《信托法》第55條及最高人民法院的判例都對(duì)默示信托進(jìn)行了確認(rèn)與肯定。從理論上講，默示信托所運(yùn)用的擬制技術(shù)，是大陸法系與英美法系共同的財(cái)富。它是一種決斷性虛構(gòu)，這種虛構(gòu)可以是立法層面的，也可以是司法層面的。只要存在事實(shí)的有限性、相對(duì)性與秩序的緊迫性、必要性之間的矛盾，擬制的判決性功能是不可取代的；只要存在規(guī)范的應(yīng)然性、法律的呆板性與社會(huì)的發(fā)展性、變化性之間的矛盾，擬制的協(xié)調(diào)性功能就是不可替代的。[8]可以說，默示信托實(shí)際上是法院手中掌握的有力工具，借助于對(duì)默示信托的運(yùn)用，法院的裁判得以真正的實(shí)現(xiàn)公平正義。
         我國民事信托制度的進(jìn)一步發(fā)展，離不開理論界從法理角度厘清法律關(guān)系、提供法律依據(jù)。唯有實(shí)現(xiàn)信托法理論研究與立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐的相互契合，實(shí)現(xiàn)信托實(shí)務(wù)界與理論界、法律實(shí)務(wù)界與理論界的良性互動(dòng)，將信托法真正納入到本國法律制度的系統(tǒng)中，信托法才能夠由“紙法”轉(zhuǎn)變?yōu)?#8220;活法”，彰顯自身的生命力。相信隨著信托觀念的普及，我國的民事信托必將會(huì)有更大的發(fā)展。

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