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| 關(guān)鍵詞: 不可抗力, 危險責任, 免責事由, 侵權(quán)責任構(gòu)成要件 |
| 內(nèi)容提要: 不可抗力免責是指因不可抗力造成的損害不承擔責任，不可抗力一般不能免除其他致害原因產(chǎn)生的責任。不可抗力免責源于其欠缺主體性，無可歸責之主體，因此僅可成為損害之事實原因，不具備法律上的原因力，侵權(quán)責任構(gòu)成要件欠缺因果關(guān)系。但在由不可抗力引發(fā)侵權(quán)行為致害、以不可抗力為故意侵權(quán)行為之手段以及因過失行為增加不可抗力致害的機會或可能性等情形下，不可抗力實則已成為“侵權(quán)行為”這一侵權(quán)責任構(gòu)成要件的組成要素之一，使其具備了可歸責性，具備了法律上因果關(guān)系的原因力，因此不可抗力不能免責。 |
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我國是一個地震等自然災害頻發(fā)的國家，不可抗力對人們生活的影響深遠。2009年12月26日通過的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）第29條規(guī)定： “因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這一規(guī)定為不可抗力在侵權(quán)責任法上的適用提供了一般規(guī)則，但基于因果關(guān)系的復雜性，該規(guī)則顯然存在局限性，在某些方面存在漏洞，甚至與其他規(guī)定相沖突。本文擬在探討不可抗力免責法理的基礎(chǔ)之上，厘定不可抗力適用規(guī)則。
一、不可抗力“免責”之理論基礎(chǔ)
（一）目前免責理論之不足
《侵權(quán)責任法》第3章專門規(guī)定了不承擔責任和減輕責任的情形，學者對將其稱為“免責事由”或“抗辯事由”存在爭論，本文在此不作討論，統(tǒng)一采用侵權(quán)法的傳統(tǒng)習慣概念“免責事由”。
[1]張新寶教授認為，侵權(quán)責任的減免分為三種情況：(1)通過證明侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不具備或不完全具備而主張免責（主要由構(gòu)成要件的理論解決）；(2)提出抗辯理由而主張免責或減責；(3)提出其他事實或法律規(guī)定而主張免責或減責。第三種情況主要指通過超過訴訟時效期限而主張的抗辯和某些違反法定程序而主張的抗辯{1}。因此，第三種情況一般不納入侵權(quán)法免責事由的研究范疇。目前我國侵權(quán)法上免責的理論基礎(chǔ)主要包括兩部分：侵權(quán)責任不成立和侵權(quán)責任成立但予以免除。前者之所以免責，“實際上為責任的構(gòu)成要件之欠缺”{2}；后者之所以免責，在于政策考量。
從以上觀點來看，目前的侵權(quán)責任免責理論存在嚴重的邏輯缺陷。首先，就第一種免責情形而言，目前一般將免責事由作為游離于侵權(quán)責任構(gòu)成要件之外的獨立理論存在，不管是“三要件說”還是“四要件說”均未將“不存在免責事由”作為構(gòu)成要件看待。這導致免責事由與不具備侵權(quán)責任構(gòu)成要件形成了這樣一種邏輯關(guān)系：免責事由*不具備侵權(quán)責任構(gòu)成要件。侵權(quán)責任免責理論完全沒有必要存在，通過責任構(gòu)成要件理論即可實現(xiàn)免責。其次，我國司法實踐中認定侵權(quán)責任的邏輯是，先認定侵權(quán)責任構(gòu)成要件是否滿足，然后檢查是否存在免責事由，這與侵權(quán)責任構(gòu)成要件的理論路徑相反。通過歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，“侵權(quán)責任免責事由的出現(xiàn)早于過錯侵權(quán)行為的歸責原則或歸責標準，并且正是免責事由的發(fā)展促成了構(gòu)成要件理論的產(chǎn)生。”{3}日本學者的研究更為直觀：“開始是把不存在過失作為免責事由，不久就把存在過失作為責任成立的要件。”{4}羅馬法學者也認為：“正是一代又一代羅馬人的不懈努力使故意最終成為羅馬法責任體系中不可缺少的要素并逐漸從個別的免責依據(jù)（無主觀過錯）上升為一般的歸責原則。”{5}因此，在理論上對免責的考察，應先于責任構(gòu)成要件。再次，就第二種免責情形而言，在認定侵權(quán)責任成立的基礎(chǔ)上，再通過免責事由免除責任，這種既肯定責任又否定責任的理論構(gòu)造不符合邏輯，明顯違背邏輯基本規(guī)律中的矛盾律。因此這種情況在現(xiàn)代法制中極其罕見，有學者認為僅包括以下三種情形：第一，法律肯定行為具有存在的實際意義，如正當防衛(wèi)；
[2]第二，法律順從當事人的意志，如免責條款；第三，受到其他制度的限制，
[3]如超過訴訟時效期間{6}。最后，將侵權(quán)免責分為構(gòu)成要件的欠缺和責任成立后考量免除會造成免責理論不統(tǒng)一，給法律適用帶來不便。
（二）建立新的侵權(quán)責任免責理論框架
基于目前侵權(quán)責任免責理論的缺陷，有必要建立新的侵權(quán)責任免責理論框架。新的侵權(quán)責任免責理論應該是統(tǒng)一的免責理論，并能克服目前免責理論與構(gòu)成要件理論之間的邏輯沖突。
羅馬法有“不幸事件只能由被擊中者承擔”的法諺，美國著名法學家霍姆斯也認為：“良好的政策應該讓損失停留在其發(fā)生之處，除非有特別干預的理由存在。” {7}王澤鑒先生對該“政策”的解讀是：“良好的政策乃在避免增加損失，因為使被害人得向加害人請求損害賠償，無論在法律規(guī)范或?qū)嶋H執(zhí)行上，勢必耗費資源或產(chǎn)生交易成本。”{8}另外，人類社會中大量存在因自己行為或自然災害等導致的與他人行為毫不相關(guān)的損害，而且即便損害與他人行為有牽連，也并非必然可以請求他人賠償。因此，損害應該首先由“被擊中者”承擔，只有具備“特別干預的理由”，才能考慮進行損害移轉(zhuǎn)。換言之，損害原則上由受害人承擔，例外情況下移轉(zhuǎn)于他人承擔。從侵害人的角度而言，侵害人（或許稱侵害嫌疑人更確切）以免責為常態(tài)，以承擔責任為變態(tài)。這一理念與刑法上定罪之前稱“犯罪嫌疑人”而不是“被告”是一致的。
在新的侵權(quán)責任免責理論框架下，侵害嫌疑人以免責為常態(tài)，只要不存在“特別干預的理由”，侵害嫌疑人均應免責。有學者將該“特別干預的理由”稱之為損害移轉(zhuǎn)的“正當、合法的理由”，并且認為該“正當、合法的理由”就是“他人的行為就自己之損害發(fā)生而言，滿足了侵權(quán)行為法規(guī)定的侵權(quán)責任構(gòu)成要件”{9}。從可責難性的角度而言，李開國教授將過錯、危險和利益衡平看作歸責依據(jù){9}45。據(jù)此，本文的侵權(quán)免責理論框架如下：以免責理論統(tǒng)領(lǐng)構(gòu)成要件理論，侵權(quán)構(gòu)成要件只是免責理論內(nèi)部損害移轉(zhuǎn)的條件。具備完整的侵權(quán)責任構(gòu)成要件則損害由“被擊中者”轉(zhuǎn)移至侵害人（此時不再稱為“侵害嫌疑人”）；不具備則損害“停留在其發(fā)生之處”，即侵害嫌疑人免責。過錯和危險是損害移轉(zhuǎn)之主要依據(jù)。同時，損害的移轉(zhuǎn)是一個動態(tài)的過程，損害雖移轉(zhuǎn)至侵害人，但基于政策考量，損害可能會反向移轉(zhuǎn)至“被擊中者”。
（三）新框架下不可抗力免責理論分析
所謂不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。從不可抗力的角度而言，不可抗力是客觀情況，如地震、雷擊等，不具有主體性，無可歸責之主體，因此無所謂過錯與否。同時，不可抗力是不能避免并不能克服的，因此不可抗力與損害之間具有因果關(guān)系，但該因果關(guān)系僅為事實因果關(guān)系。由于不可抗力無歸責之主體，不可能轉(zhuǎn)化為法律上因果關(guān)系。從行為人的角度而言，不可抗力不可預見，行為人無過錯；不可抗力是人們不能避免和不能克服的客觀情況，損害結(jié)果的發(fā)生來源于外來原因，行為人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生沒有因果關(guān)系。根據(jù)以上建立的免責理論，不可抗力造成的損害因侵權(quán)責任構(gòu)成要件中過錯和因果關(guān)系要件欠缺而不具備“特別干預的理由”，
[4]因此損害“停留在其發(fā)生之處”不發(fā)生轉(zhuǎn)移。這也是《德國民法典》、
[5]《日本民法典》、
[6]“臺灣民法典”
[7]并無關(guān)于不可抗力的一般規(guī)定，但仍可實現(xiàn)不可抗力免責的理由，因為不可抗力的免責功能可以部分地為構(gòu)成要件理論所替代。
另一方面，不可抗力在外延上并不十分確定。比如在法國，不可抗力與意外事件就無法絕對分開，其在立法上總是相伴出現(xiàn)。有學者曾嘗試將兩者區(qū)分，但并不成功。在內(nèi)涵上，我國將不可抗力認定為不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，要求具有不可預見性，但有些國家將雖然可以預見但不能克服和避免的情況也認定為不可抗力。從不可抗力的不確定性來看，不可抗力的確認本身就是政策考量的結(jié)果。這就導致立法上將不可抗力作為公平原則和政策考量因素，在侵權(quán)責任構(gòu)成要件成立的情況下，仍然實現(xiàn)免責。日本學者也認為，不可抗力在性質(zhì)上本來就不可能是一成不變的觀念。不可抗力的觀念，就是使如果根據(jù)一般原則必須負擔責任者從該責任下解放出來，或者對某人當然將要喪失的利益予以救濟，不使其喪失，以這種處理使必須實現(xiàn)的針對各具體場合的公平得到承認{10}。
綜上所述，不可抗力既可以作為過錯責任的免責事由，也可以作為無過錯責任的免責事由；既可以通過證明侵權(quán)責任構(gòu)成要件的欠缺實現(xiàn)免責，也可以在侵權(quán)責任成立以后，通過政策考量作為免責事由而免責。這一點與侵權(quán)責任法規(guī)定的其他免責事由極為不同，這也是本文選擇不可抗力作為研究對象的原因。
二、“單一因果”
[8]致害中不可抗力適用規(guī)則
單一因果關(guān)系，是指由一個原因引起一個結(jié)果的因果關(guān)系。在侵權(quán)法中，涉及不可抗力情況下的單一因果關(guān)系是指僅由不可抗力引起損害的情形。侵權(quán)法上的免責事由可以分為正當理由和外來原因，不可抗力屬于外來原因{11}。因此僅由不可抗力引起的損害與他人行為或危險活動、危險設備、危險物件無關(guān)，或者雖然與他人行為或危險活動、危險設備、危險物件有關(guān)，但其并非損害之原因。根據(jù)免責新理論框架，沒有將損害移轉(zhuǎn)于他人的“正當、合法理由”，損害應由“被擊中者” 承擔。
尤其需要注意的是，在看似涉及危險責任的情形，
[9]即雖然損害與危險活動、危險設備或危險物件有關(guān)，但若“危險性”并非損害的原因，則不構(gòu)成危險責任。例如，進入機動車內(nèi)部等待車輛出發(fā)的旅客如遭受雷擊而受害，則機動車之危險性并非致害原因，不能認定為危險責任。“在德國，學者針對危險責任放棄相當因果關(guān)系聯(lián)系轉(zhuǎn)而采用規(guī)范目的的保護理論。”{12}根據(jù)規(guī)范目的因果關(guān)系理論，危險責任僅適用于危險活動、危險設備或危險物件之危險性所導致的損害，而非一切與危險活動、危險設備或危險物件有關(guān)之損害。在德國 1960年的一個案件中，原告的排水管被被告飼養(yǎng)的牛的糞便堵塞，從而使原告的地窖被水淹沒。法官判決這種損害與飼養(yǎng)牲畜引起的風險無關(guān)，因而不能依民法典第833條第1款規(guī)定的動物占有者應負的嚴格責任作出判決。
[10]因狗的尸體引起的交通事故，死狗的主人也僅承擔過錯責任{13}。因此，在與危險活動、危險設備或危險物件有關(guān)但損害僅由不可抗力引起的情形，仍屬于單一因果關(guān)系致害，不可抗力免責。
三、“多因一果”致害中不可抗力適用規(guī)則
所謂“多因一果”侵權(quán)是指數(shù)個致害原因?qū)е峦粨p害的侵權(quán)。其特征主要表現(xiàn)為：原因的復數(shù)性和損害結(jié)果的同一性。所謂原因的復數(shù)性是指，“造成損害后果發(fā)生的可能是數(shù)個加害人的行為，可能是加害人和受害人的行為共同所致，也可能是加害人的行為與自然因素、受害人的特殊體質(zhì)等等共同所致。”{14}在本文的框架下探討“多因一果”，不可抗力至少是原因之一。另外，只有結(jié)果的同一性，才能構(gòu)成“多因一果”，否則可能構(gòu)成“多因多果”。“多因一果”侵權(quán)情形下各原因之間在時間上有先后順序之分，下文將分開探討。
（一）不可抗力與其他原因同時發(fā)生
若不可抗力與其他原因同時發(fā)生，且各原因均可獨立造成最終損害之全部，則不可抗力與其他原因構(gòu)成聚合原因，不可抗力不能免除其他原因造成損害的賠償責任。即便沒有不可抗力損害同樣會發(fā)生，因此，造成其他致害原因之人應該承擔責任而不得免責。在美國的Anderson v. Minneapolis ST.P. & S. ST. M. R. Co．案中，被告過失失火，火勢蔓延到原告的房屋，與此同時閃電引發(fā)了原告房屋的另一股火勢，兩股火勢結(jié)合燒毀了原告的房屋，并且每一股火勢均足以造成同樣的損害。法院判決被告對原告房屋燒毀的損害承擔全部責任。
[11]我國也有學者認為，在“被告行為與地震構(gòu)成聚合原因的情況下，被告需根據(jù)其過錯和行為的原因力對全部的損害承擔賠償責任，不得根據(jù)地震的原因力予以減輕或者免除。”{15}在“危險性”作為聚合原因之一的情況下，與此同理，即便沒有不可抗力，該“危險性”同樣可以導致最終之全部損害，因此不可抗力不能免除該危險責任。
在不可抗力與其他原因同時發(fā)生相互結(jié)合才導致最終之損害，但各原因單獨無法導致最終之損害的情況下，一般依據(jù)原因力理論進行處理，即“行為與不可抗力、意外事件等自然原因共同造成損害結(jié)果的侵權(quán)行為，對此，行為人只在自己的過錯和行為的原因力范圍內(nèi)，對造成的損害負責”，不幸事件由被擊中者承擔{16}。也就是說，在其他原因為侵害人或第三人過錯行為時，因不可抗力造成的損害免責。若其他原因為“危險性”，不可抗力與“危險性”并不以對方為媒介而直接獨立導致?lián)p害，均為損害發(fā)生的直接原因，雖然損害結(jié)果具有同一性，但仍可通過侵權(quán)法上原因力理論對損害進行劃分，不可抗力導致的損害免責。換言之，“在多因情形中，如果損害的發(fā)生有自然因素的作用，則加害人可以以之作為減輕責任的依據(jù)。”{13}98
不可抗力本身并不經(jīng)常發(fā)生，不可抗力與其他原因同時發(fā)生的情形，更是少見，因此以上只是特殊情況。
（二）不可抗力與其他原因不同時發(fā)生
不可抗力與其他原因不同時發(fā)生的情形，又可以進一步區(qū)分為自然繼起的多因和介入性多因。
1．自然繼起的多因
所謂自然繼起的多因是指各原因之間的因果關(guān)系沒有中斷過，前因與后因之間存在因果關(guān)系的多因情形{17}，即前因引起后因并最終導致?lián)p害發(fā)生。在不可抗力存在的情況下，由于不可抗力是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，因此其他原因不可能是引起不可抗力發(fā)生的原因，不可抗力只能是前因。
不可抗力引起過錯行為并導致他人損害的表現(xiàn)形式之一，是緊急避險采取措施不當或超過必要限度的情形。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第31條的規(guī)定，“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)呢熑巍?#8221;對比自然原因引起之適當緊急避險與緊急避險采取措施不當或超過必要限度可以發(fā)現(xiàn)，分擔損失與承擔責任的性質(zhì)完全不同。緊急避險人給予“適當補償”屬于依《侵權(quán)責任法》第24條公平原則分擔損失的情形，不屬于侵權(quán)責任的承擔。由賴連茲教授提出，現(xiàn)已稱為德國侵權(quán)行為法主流學說的歸責二元與賠償原理三分理論可以說明這個問題，即過失責任與危險責任之二分是從歸責原則角度進行劃分，而“違法責任”、“危險責任”和“衡平責任”的三分法則是基于賠償原理{18}?？梢?，緊急避險采取措施不當或超過必要限度時承擔的責任屬于侵權(quán)責任，只是該侵權(quán)責任并不對造成的 “不應有的損害”給予全額賠償，而是“適當”賠償，對“全額”進行了一定的減免。但該減免顯然不是因為不可抗力，因為不可抗力以外的原因?qū)е戮o急避險過當時亦會如此。
在不可抗力引發(fā)危險事故導致受害人損害的情形，
[12]不可抗力并不直接引起損害，而是媒介危險事故對受害人造成損害。若不可抗力免責，則必然要免除全部損害之賠償責任，對于受害人而言，這是顯失公平的，因為危險責任人掌控、持有或營業(yè)之“危險性”才是造成損害的直接原因。從相反的角度而言，危險責任源于危險活動、危險設備或危險物件之危險性，不可抗力只是將這種潛在的危險性變成了現(xiàn)實的危害而已。“從邏輯上說……行為人的活動造成了高度危險，一種被視為不可抗力的外力使這種危險得以實現(xiàn)，即將其轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的破壞力……造成風險的人應該負責賠償。”{19}依據(jù)前文新免責理論框架，在無過錯責任中，不可抗力要通過證明構(gòu)成要件的欠缺來免責，主要是針對因果關(guān)系，但由于不可抗力媒介危險事故而非直接產(chǎn)生損害，要證明因果關(guān)系欠缺，只能是危險事故與損害之間無因果關(guān)系。德國學者認為，抽象危險本身并不具有潛在因果關(guān)系，但抽象危險若已經(jīng)通過某種方式轉(zhuǎn)化為具體的危險，則其具備了潛在因果關(guān)系{20}，而且在危險責任中特別的危險這一標準取代了因果關(guān)系的適當性 {21}，只要發(fā)生危險事故即被推定存在因果關(guān)系。由于不可抗力發(fā)生于危險事故之前，不可抗力不可能阻斷危險事故與損害之間的因果關(guān)系。無法證明危險責任之構(gòu)成要件欠缺，則損害應移轉(zhuǎn)至危險責任人，因此在不可抗力引發(fā)的危險責任中，不可抗力不是免責事由。美國立法例對以上結(jié)論提供了實證，《美國第二次侵權(quán)法重述》第522條規(guī)定：“從事超常危害活動的人就引起的損害承擔嚴格責任，盡管該損害由以下不可預見的原因引起：(1)第三人的無過錯的、過失的或不計后果的行為；(2)動物的行為；(3)自然力的作用。”但在法律有特別規(guī)定時，不可抗力則適用第二種免責情形，即法律將不可抗力作為政策考量，在侵權(quán)責任成立以后免除責任的情形，我國《侵權(quán)責任法》第72條、73條可作此解。
2．介入性多因
當數(shù)個原因力量不同時發(fā)生，而且他們之間不存在自然繼起的因果關(guān)系時，前因發(fā)生以后，任何再發(fā)生作用的原因都不會是既有作用力原因，而是介入原因力量 {22}。介入因素主要是指在初始原因事件發(fā)生后發(fā)生作用的那些因素{23}。根據(jù)初始原因與介入原因之間的關(guān)系，介入性多因又可以分為兩種情況：后因切斷前因獨立發(fā)揮作用和后因結(jié)合前因發(fā)揮作用。
后因切斷前因獨立發(fā)揮作用的介入性多因，又被稱為因果關(guān)系的中斷，是指初始原因造成某種損害以后，在因果關(guān)系發(fā)展過程中發(fā)生介入原因，從而切斷了原來的因果關(guān)系，并由介入原因獨立導致最終后果的多因情形。日本學者認為成立因果關(guān)系中斷須有以下二個條件：(1)須前事實對結(jié)果依“條件說”認為有因果關(guān)系； (2)須以后介人之事實對于結(jié)果獨立發(fā)生因果關(guān)系{24}。由此可見，依“條件說”因果關(guān)系理論，初始原因與最終結(jié)果仍存在事實因果關(guān)系，仍屬本文所探討的“多因一果”，但因介入原因的阻斷作用，初始原因與最終結(jié)果之間無法律上因果關(guān)系。若不可抗力為初始原因，侵權(quán)行為為介入原因，則侵權(quán)行為是最終損害的原因，侵權(quán)人無法以不可抗力來抗辯因果關(guān)系不成立，“第三種因素要否定因果關(guān)系，它必須遲于最初的不當行為”{23}373。不可抗力不能免除侵權(quán)行為所導致?lián)p害的賠償責任，但侵權(quán)人無需賠償不可抗力造成的損害，不可抗力免責。例如，因地震受傷并無生命危險的病人，在入院治療過程中，因醫(yī)生用藥錯誤導致死亡，則醫(yī)院顯然不得以不可抗力主張對死亡免責，但對不可抗力造成的傷害，醫(yī)院仍可免責。若侵權(quán)行為為初始原因，不可抗力為介入原因，則不可抗力阻斷了侵權(quán)行為與最終損害之間的法律上因果關(guān)系。侵權(quán)行為僅為最終損害之事實上原因，無法歸責；不可抗力為最終損害的原因，但不可抗力不具有法律上的可歸責性，不可抗力免責。例如，司機甲違規(guī)駕駛撞傷路人乙，在乙等待救護車的過程中發(fā)生泥石流致死，則司機甲對乙的死亡不承擔責任，當然甲對乙受傷仍應承擔責任。在因果關(guān)系中斷的情形下，過錯責任侵權(quán)與危險責任侵權(quán)的區(qū)別不大。
后因結(jié)合前因發(fā)揮作用的介入性多因中，介入原因并未切斷初始原因原有的影響力，而是結(jié)合初始原因共同致害。若不可抗力為初始原因，侵權(quán)行為為介入原因，則不可抗力對侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系不產(chǎn)生影響。受到影響的人或事物的某種狀態(tài)在不當行為發(fā)生時已經(jīng)存在，無論其如何異常，也不能否定因果關(guān)系，一個偶然現(xiàn)象要否定因果關(guān)系必須在時間上遲于不當行為{24}。有學者認為，同時發(fā)生的多因不能刻板地理解為數(shù)個原因在發(fā)生時間上相同，同時作用于損害且無明顯時間差的多因，也應理解為同時發(fā)生的多因{17}7。因此，在不可抗力不影響后因侵權(quán)行為因果關(guān)系的情況下，與同時發(fā)生的多因并無差異，不可抗力可依據(jù)原因力理論免責。若侵權(quán)行為為初始原因，不可抗力為介人原因，則情況要復雜得多。首先，英美法上有“希望的結(jié)果從來都不可能過于間接”的法諺，“這一格言所隱含表達的真理在于，如果事件間一個反常的結(jié)合是人所追求或設計的，它就不能否定因果關(guān)系”{25}154-155。如果不可抗力與侵權(quán)行為是因為故意設計而結(jié)合的，不可抗力不能中斷侵權(quán)行為與最終損害之間的因果關(guān)系，不可抗力不能免責。例如，電影《意外》中的情節(jié)，殺手通過在雷雨天放風箏，并將剪斷的線置于被害人的必經(jīng)之處，導致被害人遭雷擊身亡。顯然雷擊是故意謀殺的手段，不可抗力不得免責。在故意設計的結(jié)合中，不可抗力為初始原因時，不可抗力也不能免責。其次，若初始原因為過失行為，則一般根據(jù)“可預見性”規(guī)則處理。
[13]根據(jù)“可預見性”規(guī)則，如果第三因素介入的機會是由于侵權(quán)人的過失所提供的，第三因素介入的方式與將會造成的損害對侵權(quán)人的過失行為而言是可以預見的，則侵權(quán)人的過失行為是最后損害的原因{26}。若介入原因與其導致的損害是過失行為人不可預見的，則侵權(quán)人不對介入原因?qū)е碌膿p失承擔責任。不可抗力是不可預見的因素，因此不可抗力免責。但也存在例外情況，即“即使存在巧合現(xiàn)象的介入，被告也要被認為對損害承擔責任，只要損害具有這樣的特點：它發(fā)生的可能性正是能把這一行為看成是過失的理由。”{25}182也就是說，過失行為人的過失行為為不可抗力的介入創(chuàng)造了機會，為不可抗力致害增加了可能性，不可抗力因此不能免責。美國的Johnson v.Kosmos Portland cement Co．案即是如此。本案中，被告的過失使駁船底部仍然存在易燃氣體，氣體被雷擊引爆，造成很大的損害。初審法院裁定，雖然被告有過失，但爆炸不是這種過失 “自然的和概然的結(jié)果”。而上訴法院則認為，即使從因果原則上看，燃氣暴露期間發(fā)生閃電的機會相當?shù)?，因而這完全可以看作是不可抗力或一種巧合，但正是被告的過失增加了這種巧合發(fā)生的可能性，被告仍然要承擔責任。
[14]以上所述的故意、過失情形，并非僅指過錯侵權(quán)行為，危險責任中存在故意、過失的情形也適用。最后，若初始原因為無過錯的危險責任，則不可抗力可依據(jù)原因力理論免責。
不可抗力免責的具體情形是紛繁復雜的，但是我們還是可以總結(jié)出一些規(guī)律：第一，不可抗力免責是指因不可抗力造成的損害不承擔責任，不可抗力一般不能免除其他致害原因產(chǎn)生的責任。在因果關(guān)系聚合中，其他致害原因產(chǎn)生的責任，侵權(quán)人仍需承擔。在不可抗力中斷因果關(guān)系中，侵權(quán)人不對最終損害承擔責任，并非因不可抗力而免除該責任，而是侵權(quán)行為因果關(guān)系被中斷，因而不具備侵權(quán)構(gòu)成要件中的因果關(guān)系。不可抗力為最終損害的原因，不可抗力對其導致的最終損害免責，即其中存在兩次免責，不可混淆。第二，不可抗力免責源于其欠缺主體性，無可歸責之主體，因此僅為損害之事實原因，不具備法律上的原因力，侵權(quán)責任構(gòu)成要件欠缺因果關(guān)系。但在不可抗力引發(fā)侵權(quán)行為致害、以不可抗力為故意侵權(quán)行為之手段以及因過失行為增加不可抗力致害的機會或可能性等情形下，不可抗力實則已成為 “侵權(quán)行為”這一侵權(quán)責任構(gòu)成要件的組成要素之一，使其具有了可歸責性，具備了法律上因果關(guān)系的原因力，因此不可抗力不能免責。第三，不可抗力在構(gòu)成要件之外免責，屬于特例，需要法律特別規(guī)定。
四、《侵權(quán)責任法》第29條之評價
因果關(guān)系的復雜性導致不可抗力的適用規(guī)則因具體情形而不同，立法上不可能對此一一回應，僅能作出一般性的規(guī)定，其余則需依因果關(guān)系理論解決。從侵權(quán)行為類型的角度進行總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，在一般情況下，不可抗力免責既適用于過錯侵權(quán)也適用于無過錯侵權(quán)。免責不適用于因不可抗力引起的危險責任，不過也有例外，即 “法律另有規(guī)定的除外。”結(jié)合《侵權(quán)責任法》第29條來看，不可抗力免責適用于不可抗力引起的危險責任，是對第29條前半句“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任”進行“否定之否定”而實現(xiàn)的，即首次否定：不可抗力免責不適用于不可抗力引起的危險責任；再次否定：法律另有規(guī)定的，不可抗力免責適用于不可抗力引起的危險責任。第29條后半句“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，學者一般認為這是對不可抗力免責適用于特殊侵權(quán)行為而作出的規(guī)定。但從第29條的條文結(jié)構(gòu)來看，后半句明顯屬于但書條款，是對前半句的否定。結(jié)合前文分析，不可抗力免責適用于不可抗力引起的危險責任，是通過“否定之否定”得出的，通過一次否定顯然無法達成目的，并可能造成適用上的歧義。實際上已經(jīng)有學者注意到了這一點，‘法律另有規(guī)定’“是指法律的積極規(guī)定還是消極規(guī)定；或者說，是要求法律明確指出不可抗力不能作為某類侵權(quán)責任的免責事由才算是‘另有規(guī)定’呢，還是須法律對某類特殊侵權(quán)行為免責事由的列舉中未包括不可抗力即算是‘另有規(guī)定’呢？”{27}因此，必須對《侵權(quán)責任法》第29條進行一定的修改。有學者主張修改為“因不可抗力造成他人損害的，不承擔侵權(quán)責任，但法律專門就特殊侵權(quán)責任之免責事由進行列舉而未包括不可抗力的除外。”{27}55這樣修改可以避免原來的問題，但是也帶來了新的問題。我國《侵權(quán)責任法》對特殊侵權(quán)責任的免責事由并未采取普遍的列舉式，不可抗力不免責適用于一切未就免責事由進行列舉的特殊侵權(quán)責任，這顯然失之過寬，不可抗力不免責僅適用于不可抗力引起的危險責任，在不可抗力與危險責任同時發(fā)生、因果關(guān)系中斷等危險責任情形下，不可抗力仍可免責，且不可抗力還是危險責任以外其他無過錯責任的免責事由。
[15]
根據(jù)以上分析，建議將《侵權(quán)責任法》第29條修改為：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。但不可抗力引發(fā)危險責任造成他人損害的，需承擔責任，法律另有規(guī)定的除外。”當然，該修改還需要對《侵權(quán)責任法》作其他相應修改，我國《侵權(quán)責任法》未采納“危險責任”的概念。建議在《侵權(quán)責任法》第2章“責任構(gòu)成和責任方式”部分增加關(guān)于危險責任的一般條款。我國《侵權(quán)責任法》第7條雖然規(guī)定了無過錯責任，但以有法律的特別規(guī)定為限，危險責任的具體類型也采取列舉式。從比較法上來看，德國、意大利和瑞士的司法實踐，都禁止類推適用危險責任，只有立法才能夠規(guī)定具體的危險責任類型。
[16]這樣一來，具有同樣“危險性”但法律未列舉的“危險事故”責任，在法律適用上仍需按過錯侵權(quán)來處理，這樣做顯然不妥。因此，許多德國學者建議設立危險責任的一般條款，本人深表贊同。以上對《侵權(quán)責任法》的第29條的修改具有以下好處：
第一，可以避免現(xiàn)行規(guī)定在法律適用上的沖突。對《侵權(quán)責任法》第70、71條與第72、73條進行比較可以發(fā)現(xiàn)，第72、73條規(guī)定了不可抗力免責，第 70、71條未規(guī)定不可抗力免責，言下之意顯然是第70、71條情形下不可抗力不免責，否則第72、73條特別指出不可抗力免責就沒有意義。但依第29條后半句的規(guī)定，因為第70、71條中沒有就不可抗力作出特別規(guī)定，應適用第29條前半句的規(guī)定，不可抗力免責。經(jīng)過修改后則不會出現(xiàn)以上沖突。
第二，不可抗力免責的適用范圍更科學。修改后不可抗力免責僅僅不適用于不可抗力引起的危險責任，但在不可抗力與危險責任同時發(fā)生、不可抗力中斷危險責任的因果關(guān)系、先發(fā)生之危險責任與后發(fā)生之不可抗力共同結(jié)合致害且不存在增加不可抗力致害可能性之過失等情形下，不可抗力免責適用。
第三，比較法上的優(yōu)勢?！斗▏穹ǖ洹返?148條規(guī)定：“如債務人因不可抗力或意外事件不能履行其承擔的給付或作為之債務，或者違約進行對其禁止之事項，不引起任何損害賠償責任。”這一規(guī)定使不可抗力免責適用于一切損害賠償?shù)那樾?，無例外情況，更不談例外之上再例外，過于粗略。《德國民法典》無不可抗力的一般規(guī)定，但在單行特別侵權(quán)法中規(guī)定了不可抗力為鐵路營運責任、電力和煤氣的運輸和供應設備責任、機動車管理人責任、產(chǎn)品責任、環(huán)境污染責任等危險責任的免責事由{28}。德國建議設立危險責任一般條款的學者柯茲有這樣的條款設計：“因營運具有特別危險之設備，在其營運過程中，因其危險之‘現(xiàn)實化’，致人于死或傷人之身體或健康或毀壞他人之物者，其設備之營運人，就其所生損害應負賠償責任。前述規(guī)定，對于發(fā)生特別危險之物質(zhì)或原料之占有人，亦適用之。損害系出于不可抗力者，賠償?shù)靡悦獬?#8221;{29}另一德國學者德依齊也設計了類似的條款。
[17]由此可見，不管在立法上還是理論上，德國均將不可抗力作為危險責任的一般免責事由，這樣還是太過粗略，沒有考慮到不可抗力引起危險責任的情形。我國學者以不可抗力引起危險責任時不可抗力不得免責為基礎(chǔ)，得出一切危險責任下不可抗力均不得免責的結(jié)論，又犯了以偏概全的錯誤。修改后的條文可以克服以上不足。 |
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注釋:
[1]正如崔建遠教授在其《新合同法原理與案例評釋》中所言：“唯因‘免責事由’既以成為慣用語，就像一種速記符號，在不嚴格的意義上繼續(xù)沿用也是可以的。”
[2]正當防衛(wèi)、緊急避險傳統(tǒng)上被稱為違法性阻卻事由，因此在采“四要件說”的侵權(quán)構(gòu)成要件中，其可以構(gòu)成對“違法性”要件的抗辯。在“三要件說”中，正當防衛(wèi)、緊急避險屬于政策考量免責的情形。
[3]如上文所言，超過訴訟時效期限而主張的抗辯和某些違反法定程序而主張的抗辯，一般不作為侵權(quán)免責理論的研究范疇。
[4]在過錯責任中，不可抗力可以通過證明過錯和因果關(guān)系的欠缺來實現(xiàn)免責；在無過錯責任中，不可抗力可以通過證明因果關(guān)系的欠缺實現(xiàn)免責。因此，不可抗力既可作為過錯責任的免責事由，也可作為無過錯責任的免責事由。
[5]《德國民法典》總則以及侵權(quán)法部分并無不可抗力的一般性規(guī)定，德國侵權(quán)法上的不可抗力主要在特別侵權(quán)法之中個別地加以規(guī)定。有學者認為《德國民法典》第275條“不可歸責的給付不能”和第285條“不可歸責的遲延給付”包含了不可抗力。這一點在合同法上說得通，在侵權(quán)法上則并不適用，因為第275條以“債的關(guān)系成立以后”為前提，第285條規(guī)定的是遲延給付。
[6]《日本民法典》涉及不可抗力的條款是第274、275、348、419、609、610條，但這些條款均非針對侵權(quán)責任，亦非針對債權(quán)或責任之一般規(guī)定。不過日本學理認為，雖然《日本民法典》關(guān)于侵權(quán)行為的專章并沒有寫入不可抗力的內(nèi)容，但不可抗力作為一般的免責條件，也適用于侵權(quán)法。日本加藤教授認為，不可抗力的概念主要作為損害賠償?shù)拿庳熓掠杉右允褂?，但其意義按照損害賠償?shù)膬?nèi)容有寬有窄。并且在過錯責任中，不可抗力一詞意味著加害人沒有過失的情況，或者過失與損害的發(fā)生之間沒有因果關(guān)系的情況，沒有必要特別地將不可抗力作為免責事由。（參見：加藤一郎．侵權(quán)行為[M]．增補版．東京：有斐閣，1974:135頁以下．）
[7]“臺灣民法典”涉及不可抗力的條款是第231、457、458、508、525、526、606、634、645、654、837、844、891、920、921條，但主要是在合同法和物權(quán)法部分分散規(guī)定，民法總則和侵權(quán)法部分未對不可抗力免責作一般性的規(guī)定。
[8]此處“單一因果”以及下文“多因一果”所涉及到的因果關(guān)系為事實上因果關(guān)系，因為不可抗力無可歸責之主體，一般無法成為侵權(quán)法上因果關(guān)系中的原因。侵權(quán)法上因果關(guān)系中的原因主要是“行為人的加害行為、應當由行為人負責的他人行為以及應當由行為人負責的物的內(nèi)在危險實現(xiàn)”。（參見：張新寶．侵權(quán)責任構(gòu)成要件研究[M]．北京：法律出版社，2007:294.）但也有例外，下文將作探討。
[9]該“危險責任”并非僅指《侵權(quán)責任法》第9章之高度危險責任。德國侵權(quán)法上所指的危險責任包含了我國侵權(quán)法上的產(chǎn)品責任、機動車輛交通事故責任、環(huán)境污染責任、高度危險責任、動物損害責任和物件損害責任。但我國動物致害責任中對動物園飼養(yǎng)動物致害責任與物件致害責任采取了過錯推定規(guī)則，不應包括在危險責任范圍之內(nèi)。
[10]MDR 1960, 924．轉(zhuǎn)引自：王軍．侵權(quán)法上嚴格責任的原理和實踐[M]．北京：法律出版社，2006:106.
[11]Anderson v. Minneapolis ST. P＆S. S. M.Ry,146Minn. 430,179N. W.45(1920).
[12]我國理論與實踐中探討不可抗力能否作為危險責任的免責事由主要指的就是這種情形，因此我國學者一般也認為，不可抗力是危險責任的免責事由。
[13]“可預見性”規(guī)則是英美法考察介入因素對因果關(guān)系影響的通行作法，大陸法多采相當性的判斷，將介入因素作為考量因素。但近年以來，歐洲不少大陸法系國家也將“可預見性”規(guī)則作為侵權(quán)法因果關(guān)系歸責的重要標準之一。（參見：克雷斯蒂安·馮·巴爾．歐洲比較侵權(quán)行為法：下卷[M]．焦美華，譯．北京：法律出版社，2003:543.）
[14]（1933）64 F. 2d 193 （6 Cir.）; Lyons v. Georgia Power Co.(1949) 78 Ga. App. 445,51 SE 2d 459.
[15]危險責任是無過錯責任的主要組成部分，基于無過失而發(fā)生的損害賠償之債，其種類甚多，無過錯責任從消極特征立論而統(tǒng)轄一切。（參見：曹險峰．無過錯責任原則之真實意蘊—兼論我國《侵權(quán)責任法》相關(guān)條文之原則性設定[J]．煙臺大學學報：哲學社會科學版，2009(4):35.）無過錯責任除了包括危險責任外，還包括監(jiān)護責任、補償責任等無過錯責任。（參見：朱巖．危險責任的一般條款立法模式研究 [J]．中國法學，2009(3):4.）
[16]K. Laren z, Lehrbuch des Sehuldrechts, Band 2, Besonderer Teil，1972，S. 536.
[17]其設計的條款共兩條。第1條：創(chuàng)造或支配“特別危險”之人，就該危險現(xiàn)實化而發(fā)生之人或物的損害，負賠償責任。第2條：危險性，僅就身體之損害或財物之直接損害負責。使用電氣、煤氣、高壓或前條規(guī)定之物質(zhì)者，對工作廠場及營業(yè)利益之過失，亦負賠償責任。損害賠償責任有下列情形之一者得以減輕或免除：(1)損害由不可抗力，被害人過失或共同參與危險性者造成的；(2)參與危險者為無責任能力人，或即使加以最高的注意仍不知其危險者。（參見：Deutsch Generalklausel fur Gefahrdungshaftung, Karlsruher Fo-rum, 1968. S. 1.）
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