瀘州市中級人民法院關于印發(fā)

《關于民商審判實踐中若干具體問題的座談紀要（三）》的通知

瀘中法[2010]264號

各縣區(qū)法院：

為了統(tǒng)一類案司法尺度，針對我市兩級法院在民商審判實踐中有爭議的若干具體問題，經過調研、討論，對部分問題已經初步形成一致意見?，F印發(fā)你們，供在審判實踐中參考。遇到新的問題，及時反饋我院。

特此通知

                       二O一O年十月二十七日

瀘州市中級人民法院

關于民商審判實踐中若干具體問題的座談紀要（三）

一、人身損害賠償

1、人身損害賠償糾紛案件適用《道路交通事故受傷人員傷殘評定》（國標GB18667-2002）鑒定傷殘等級。工傷待遇糾紛案件適用《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》（國標GB16180-2006）鑒定傷殘等級。

2、農村居民受到人身損害，如果無固定收入，其誤工費原則上按每天20-30元計算。

3、受害人在住院治療期間需要護理的，如果護理人員無收入或者雇用護工的，護理費原則按每天50-60元計算。

4、受害人在出院休息期間，醫(yī)囑確需護理的，護理費原則按每天30-40元計算。

5、道路交通事故人身損害賠償糾紛案件中，人民法院應追加交通事故責任強制保險（下稱交強險）的保險人作為被告參加訴訟。

應當事人申請，人民法院可以追加商業(yè)第三者責任險的保險人作為無獨立請求權第三人參加訴訟，人民法院可以對商業(yè)第三者責任險的保險責任進行調解，如調解不成，告知當事人另案起訴解決第三者責任險的保險責任。

道路交通事故人身損害賠償糾紛案件以外的其他人身損害賠償糾紛，如侵權人投保了責任險，人民法院不追加責任險的保險人參加訴訟。

6、受害人主張續(xù)醫(yī)費及續(xù)醫(yī)期間的誤工費、護理費等，原則上應在續(xù)醫(yī)實際發(fā)生后另案起訴解決。

受害人在獲得殘疾賠償金后，另案起訴請求賠償續(xù)醫(yī)期間的損失的，受害人在續(xù)醫(yī)時的誤工費應按比例計算。即每天誤工費ⅹ（1-已賠償的傷殘等級賠償指數）ⅹ誤工天數。

7、受害人經鑒定構成多個傷殘等級的，按公安部的規(guī)定確定附加賠償指數，即二至四級，附加指數為4%，五級至十級，附加賠償指數為2%。

8、受害人嚴重殘疾成植物人狀態(tài)，經鑒定系終身護理依賴，受害人的護理費原則上按五年計算。如果受害人五年期限屆滿后仍存活的，受害人可再次起訴請求護理費。

9、一審法庭辯論結束前因征地、將會轉為城市居民的農村居民，可以按城市居民計算人身損害賠償。

二、道路交通事故責任強制保險

10、道路交通事故人身損害賠償糾紛案件中，交強險的保險人主張非基本醫(yī)療費用不屬強制保險的賠償范圍的，人民法院不予支持。

11、道路交通事故人身損害賠償糾紛案件中，車方墊付金額超過其應當承擔的責任時，人民法院可在判決理由部分敘明，就超過其墊付責任的部分向交強險的保險人理賠，但不應判決交強險的保險人向車方（被告）支付。

12、為查明傷殘情況進行的必要的傷殘鑒定，其合理的鑒定費可在交強險的傷殘賠償限額內支付。

13、道路交通事故人身損害賠償糾紛案件中，在交強險保險合同上簽章的單位是交強險的保險人。

14、一起道路交通事故造成多人傷亡，交強險不足以賠償全部損害的，人民法院按傷亡人數平均確定每個受害人的交強險最高賠償限額。先起訴的受害人實際損失低于其交強險的最高賠償限額的，差額部分按未起訴的受害人的人數平均分配給未起訴的受害者。但是。全部受害人一同訴至法院的，交強險限額按各受害人的損失比例進行分配。

15、多個車輛的交強險對同一受害人均有賠償義務的，由在交通事故中有責任的車輛的交強險在其交強險限額內賠付，不足部分，由在交通事故中無責任的車輛的交強險在其交強險限額內賠付。

16、肇事車輛未投保交強險的，對交強險限額內的損失，受害人有權選擇肇事車輛交強險投保義務人賠償，或者選擇道路交通事故的責任主體賠償。

受害人選擇道路交通事故的責任主體賠償的，受害人就其自身過錯而減少賠償的金額有權請求肇事車輛的投保義務人賠償。道路交通事故的責任主體賠償后，有權向肇事車輛的投保義務人追償，但肇事車輛的使用人除外。

受害人選擇肇事車輛的投保義務人賠償的，投保義務人有權在賠償后，有權就未投保交強險的肇事車輛使用人應當承擔的部分，向肇事車輛的使用人追償。

17、牽引車和掛車結合使用，發(fā)生道路交通事故致第三人傷亡的，牽引車、掛車的交強險的保險人均應當在交強險限額內承擔責任。超過交強險的損失，屬牽引車、掛車責任范圍的，由牽引車、掛車的使用人承擔賠償責任，牽引車、掛車車主有過錯的，承擔相應的賠償責任。

三、勞動爭議

18、一次性醫(yī)療補助金、就業(yè)補助金、一至四級傷殘工傷職工選擇一次性享受工傷待遇，非法用工單位一次性賠償計算標準所指上一年度，應當是勞動爭議仲裁最后一次庭審辯論終結的上一年度，工傷待遇糾紛未經仲裁開庭的，指一審最后一次法庭辯論終結的上一年度。

19、工傷職工享受一次性醫(yī)療補助金后，確需續(xù)醫(yī)的，工傷職工有權享受續(xù)醫(yī)待遇。續(xù)醫(yī)待遇原則上待續(xù)醫(yī)實際發(fā)生后另案處理。

20、用人單位或者勞動者在工傷保險條例規(guī)定的時間內就市勞動能力鑒定委員會的鑒定結論未向省勞動能力鑒定委員會申請重新鑒定，而在訴訟中申請重新鑒定，人民法院不予準許。

21、沒有經濟補償金內容的，競業(yè)限制條款無效。雖有競業(yè)限制條款，但用人單位未履行支付經濟補償金的義務，自未履行義務之日起，競業(yè)限制條款對勞動者不再具有約束力。

四、合同糾紛

22、因政府所簽訂招商引資合同引發(fā)的糾紛，原則上通過大調解解決。

23、當事人以對方違約為由，請求支付違約金的，對方僅以自己未違約不應承擔違約責任進行抗辯的，一審法院應向對方釋明，如果其認為違約金過高，可請求人民法院予以酌減。

當事人以約定違約金過高為由請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。調減后的違約金不得超過實際損失的確1.3倍。

24、當事人按照合同約定既要求對方支付違約金又要求賠償損失的，應按照不同情況分別處理：一、違約金足以彌補當事人損失的，應優(yōu)先適用違約金責任，對當事人要求對方賠償損失的訴訟請求，人民法院不予支持。二、違約金不足以彌補當事人損失的，如當事人請求人民法院增加違約金的，應嚴格按照《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用第二十八的規(guī)定執(zhí)行；如當事人未向人民法院請求增加違約金的，人民法院應當以當事人的實際損失為基礎，判決對方支付違約金，并另行判決對方賠償損失，但違約金與賠償損失兩項總額不得超過當事人的實際損失額。

瀘州市中級人民法院

關于印發(fā)《關于民商審判實踐中若干具體問題的座談紀要（二）》的通知

瀘中法[2009]68號

各縣區(qū)法院：
    為了統(tǒng)一類案司法尺度，針對我市兩級法院在民商審判實踐中有爭議的若干問題，經過調研、討論，對部分問題已經初步形成一致意見?，F印發(fā)你們，供在審判實踐中參考。遇到新的問題，及時反饋我院。

二〇〇九年四月十七日

瀘州市中級人民法院

民商審判實踐中若干具體問題的座談紀要（二）

一、勞動爭議、工傷賠償方面的問題

1.勞動者起訴要求用人單位繳納或者補繳社會保險，人民法院是否應當受理？

基本意見：根據《勞動法》和《社會保險費征繳暫行條例》的規(guī)定，按時足額繳納各種社會保險費用既是用人單位的法定義務，也是法律法規(guī)賦予勞動行政部門的法定職責。已經參加社會保險統(tǒng)籌的用人單位，如果不能按時足額給勞動者繳納社會保險費用，由此產生的糾紛，屬行政訴訟，告知勞動者提起行政訴訟。若勞動者提起多項民事訴求，法院可就該項請求單獨裁定不予受理，受理的裁定駁回起訴。

2.根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條之規(guī)定，追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經濟補償或賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議，以及因執(zhí)行國家的勞動標準在工資時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議，對于用人單位是一裁終局，勞動者則可以在仲裁裁決生效后十五日內向人民法院起訴，用人單位可以在仲裁裁決生效后三十日內向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。如果勞動者只對仲裁裁決中的某一項不服，向人民法院提起訴訟，仲裁裁決是整體不生效，還是僅僅對勞動者不服的裁決不生效？

基本意見：基于效率和減少訴累原則。在同一勞動爭議案件中，有部分仲裁請求為《調解仲裁法》第四十七條規(guī)定事項的，則涉及該事項的仲裁裁決為終局裁決。

3.對于勞動爭議仲裁委員會的裁決，勞動者一方向人民法院提起訴訟，而用人單位一方則向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決，如何處理？

基本意見：勞動者一方提起訴訟之后，勞動爭議仲裁決不發(fā)生效力，對于撤銷仲裁裁決的申請，不予受理；已經受理的，應當裁定終結訴訟。但基層法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。（基層一審時，注意充分審查用人單位抗辯理由，抗辯理由實際是一種訴求。）

勞動者起訴后又撤訴的或因超過起訴期間被駁回起訴的，勞動爭議仲裁裁決自裁定書送達之日起生效，用人單位自收到裁定書之日起30日內可以向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

4.工傷認定超過申請期限后，勞動者要求用人單位承擔工傷損害賠償責任，是否應當支持？

基本觀點：有三種不同的意見。

一種意見認為，工傷認定是勞動和社會保障部門的行政權力，人民法院民事審判中不宜直接認定是否屬于工傷，對于沒有經過工傷認定的工傷事故損害賠償糾紛，應當駁回勞動者的起訴。

另一種意見認為，提起工傷認定是用人單位的義務，如果用人單位怠于履行該義務卻不用承擔任何責任，由于工傷事故會影響工傷保險繳費費率，會誘發(fā)用人單位不申報工傷認定的風險。因此應當依職權認定是否為工傷，直接判令用人單位依據人身損害賠償的規(guī)定承擔賠償責任。

傾向性意見：對于沒有參加工傷保險的，認定工傷屬于人民法院的職權，法院可以直接認定并判決用人單位按照工傷保險待遇賠償。對于參加了工傷保險的，工傷保險待遇由社會保險經辦機構支付，人民法院不宜直接認定為工傷并判決社會保險經辦機構支付工傷保險待遇。勞動者對于勞動保障部門不予受理的決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。為防止用人單位不申報的道德風險，用人單位不申報工傷的，應當認定存在過錯。如超過工傷認定申請期間，導致勞動者不能享受工傷保險待遇的，勞動者可以要求用人單位按照工傷保險待遇賠償。

5.發(fā)生工傷事故或者患上職業(yè)病，勞動者急需錢醫(yī)治，往往會與用人單位達成有失公平的補充協議，有的甚至到勞動爭議仲裁委員會制作了仲裁調解書。勞動者而后又向法院起訴，要求用人單位按照《工傷保險條例》的規(guī)定賠償，如何處理？

基本意見：由于工傷保險賠償涉及到勞動者的基本生存問題，在顯失公平問題上應當從嚴把握，一般不能低于《工傷保險條例》賠償標準的80%。如果勞動爭議仲裁委員會已經出具調解書，參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第二十八條“當事人請求不予執(zhí)行仲裁調解書或者根據當事人之間的和解協議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持”之規(guī)定，人民法院不能判決用人單位按照《工傷保險條例》的規(guī)定賠償，應當駁回起訴。

6.《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條第一款第（一）項規(guī)定，追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經濟補償或者賠償金，不超過當地月工資標準十二個月金額的爭議，屬于一裁終局，如果勞動者的請求涉及數項的，是分項計算不超過當地月最低工資標準，還是總數不超過最低工作標準？

基本意見：勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經濟補償或者賠償金，其仲裁請求涉及數項，分項計算數額不超過當地最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決。

二、侵權損害賠償方面的問題

7.交通事故人身損害賠償中，雇傭的駕駛員是否應當作為共同被告？是否承擔連帶責任？駕駛員的重大過失是否以交通事故認定書為準，即主要責任就認定為重大過失？

基本意見：民法通則關于被雇傭人承擔連帶責任的規(guī)定是為了保護受害人的利益，因此，是否把駕駛員作為共同被告，是受害人的權利，原告把駕駛員作為共同被告起訴的或者要求追加的，應當列為共同被告。

連帶責任限于故意或重大過失，是為了保護雇員的利益，以免其承擔過重的責任。交通事故認定中的責任劃分是把駕駛員和機動車作為一個整體對待的，不能機械的以交通事故責任認定作為判斷駕駛員是否具有重大過失的唯一標準，即使交通事故認定作為判斷駕駛員是否具有過失的唯一標準，即使交通事故認定機動車一方負主要責任，也不能一概認定駕駛員具有重大過失，而應當具體分析駕駛員所違反的規(guī)定及其性質。

8.交通事故中車輛受損，車輛所有人請求對方賠償車輛修理之后的貶損值，是否應當支持？具體標準如何確定？

基本觀點：有兩種不同的意見.

一種意見認為，車輛修理后的貶損是客觀存在的事實，從侵權賠償的填補原則出發(fā)，應當支持，損失數額由應當鑒定或者參考專家意見后由法官裁量。

傾向性意見認為，車輛修理后的貶損值，過于抽象，不易確定，對于車輛修理后貶損值的請求，原則上不支持。

9.勞動者在工作過程中遭受交通事故，用人單位未參加工傷保險，勞動者單獨起訴要求用人單位工傷賠償，經工傷鑒定為十級傷殘。用人單位賠償后，起訴車主追償。車主抗辯認為若按交通事故鑒定標準，則不構成十級傷殘，如何處理？

基本意見：這實際上涉及到工傷鑒定標準（一般人身損害均適用）和交通事故鑒定標準的銜接問題。勞動者要求工傷損害賠償，應當適用工傷鑒定標準。為了保護勞動者利益，工傷鑒定標準比較寬松，而交通事故鑒定標準則較嚴格。在鑒定標準不統(tǒng)一的情況下，應當根據不同的法律關系選擇不同的鑒定標準。

用人單位承擔的是工傷賠償責任，勞動者能否在得到工傷賠償之后再向機動車一方要求人身損害賠償，參照以前的規(guī)定處理。如果勞動者向機動車一方要求人身損害賠償，應當適用交通事故人身損害鑒定的標準。

10.出租、出借車輛發(fā)生交通事故，車主是否應當承擔賠償責任？(春秋注：據新出臺的侵權責任法第49條應采納第三種意見）

基本觀點：有三種不同的意見。

傾向性意見：同意省高院民一庭的觀點，即無論是否有過錯，車主應當與車輛使用人承擔連帶責任，僅以使用人為賠償責任人，一旦使用人逃逸或無力賠償，可能對受害的第三者保護不周。

第二種意見認為，應根據機動車輛運行支配與運行利益歸屬的原則來確定賠償責任的責任主體，當車主將車輛合法借用、出租給他人占用時，使用人已成為該機動車實際運行的支配者和運行利益的獲得者，造成的交通事故應當由使用人承擔賠償責任，車主不承擔賠償責任。

第三種意見認為，車主應當按照過錯程度承擔相應的賠償責任。如果出借人出借、出租的車輛存在安全瑕疵或疏于對借用人、出租人有無駕駛資格或有無駕駛技能的審查，則車主應依其過錯承擔賠償責任。

11.車輛發(fā)生交通事故后，乘客下車后又遭受損害的，該乘客對于所乘坐車輛而言，是否屬于第三人？

基本意見：機動車輛第三者責任險中的“第三者”，是指除投保人、被保險人和保險人以外的，因保險車輛發(fā)生意外事故遭受人身傷亡或財產損失的保險車輛的受害者。由于機動車是一種交通工具，任何人都不可能永久地置身于機動車輛之上，故機動車輛保險合同中所涉及的“第三者”與“車上人員”均為在特定時空條件下的臨時性身份，其身份不是固定不變的，可以因特定時空條件的變化而變化，判斷因保險事故發(fā)生意外事故而受害的人屬于“第三者”還是“車上人員”，必須以該人在事故發(fā)生當時這一特定時間是否身處保險車輛之上為依據，在車上即為“車上人員”，在車下即為“第三者”。

12.《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，保險公司在機動車交通事故責任強制保險責任限額范圍內墊付搶救費用，并有權向致害人追償：（一）駕駛人未取得駕駛資格或者醉酒的；（二）被保險機動車被盜搶期間肇事的：（三）被保險人故意制造交通事故的。有前款所列情形之一，發(fā)生道路交通事故的，造成受害人的財產損失，保險公司不承擔賠償責任。”對該條的規(guī)定如何理解？即如果機動車駕駛員無駕駛資格或者醉酒駕駛、被盜搶期間肇事、故意制造交通事故的，保險公司是否應當賠償受害人的人身損失？

基本觀點：有三種不同意見。

第一種意見認為，根據《機動車交通事故責任強制保險條例》的規(guī)定，保險公司對搶救費用僅僅是墊付，不是承擔，而搶救費用就屬于人身損害。因此，保險公司對人身損害不承擔賠償責任，也不應當墊付搶救費用以外的其它費用。

傾向性意見認為，《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十二條第二款規(guī)定保險公司不承擔受害人財產損失的責任，但是對于是否承擔人身損害賠償責任沒有明確規(guī)定，屬于法律漏洞，應當根據立法目的和相關條文的內在邏輯進行漏洞補充。根據交強保險的立法目的，應當優(yōu)先保護受害人，當然，無證駕駛和醉酒駕駛、被盜搶期間肇事、故意制造交通事故的駕駛人也應當承擔責任。綜合考慮交強險保護受害人的立法目的和制裁無證駕駛、醉酒駕駛的立法目的，對于人身損害，保險公司應當在機動車交通事故責任強制保險責任限額范圍內承擔墊付責任，且可以向致害人追償。

第三種意見認為，《機動車交通事故責任強制保險條例》只規(guī)定保險公司不承擔受害人財產損失的責任，對是否承擔受害人人身損害賠償責任并無規(guī)定，應當適用一般規(guī)定，即《道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定。根據《道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定，除受害人故意造成交通事故的情形外，保險公司都應當承擔責任。所以，保險公司在承擔醫(yī)療費用的墊付責任之外，還應當承擔人身損害的賠償責任。

13.機動車責任保險合同中的免責條款的效力，應當如何確定？

基本意見：根據保險法的規(guī)定，對于免責條款，保險公司應當作出提示，并作出明確說明。對于明確說明，根據最高人民法院《關于對保險法第十七條規(guī)定的“明確說明”應如何理解的問題的答復》，所謂“明確說明”是指對免責條款，除提示義務外，還應對該條款的概念、內容和法律后果等采取書面或口頭的形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。

14.機動車投保了機動車交通事故責任強制保險，機動車買賣后，沒有辦理機動車交通事故強制保險合同變更手續(xù)，保險公司是否承擔責任？

基本意見：《機動車交通事故責任強制保險條例》第十八條規(guī)定“被保險機動車所有權轉移的，應當辦理機動車交通事故責任強制保險合同變更手續(xù)。”但所有機動車都應當參加機動車交通事故責任強制保險，機動車買賣后，沒有辦理機動車交通事故責任強制保險合同變更手續(xù)的，不會影響保險公司的利益，保險公司不能僅僅以未辦理機動車交通事故責任強制保險合同變更手續(xù)為由免責。

15.因公路上的障礙物，造成機動車交通事故或者人身損害的，公路管理部門是否承擔賠償責任？

基本意見：根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條的規(guī)定，道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理瑕疵致人損害的，適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。因此，如果公路管理部門不能證明自己沒有過錯，應當承擔民事賠償責任。

16.夫妻一方因公致殘，已經獲取工傷保險待遇。其后，另一方因交通事故死亡，已經獲得工傷保險待遇的一方是否屬于被扶養(yǎng)人范圍？

基本意見：根據《人身損害賠償司法解釋》第二十八條第二款的規(guī)定，“被扶養(yǎng)人是指受害人依法應當承擔扶養(yǎng)義務的未成年人或喪失勞動能力又無其它生活來源的成年近親屬”。對于已經獲取工傷保險賠償的人，雖然已經喪失勞動能力，但是因為存在其它生活來源，不屬于被扶養(yǎng)人的范圍。對于已經獲得民事賠償或者有退休金的喪失勞動能力者，按照同樣辦法處理。

17.人身損害賠償案件中，受害人受傷致殘，在訴訟中又因其它原因死亡的，殘疾賠償金是否應當支持？

基本意見：人身損害賠償的請求權自損害發(fā)生之時就已經產生，不管受害人什么時候死亡，都應當賠償殘疾賠償金。

18.農村老年居民，到城市與子女共同生活，遭受人身損害，其殘疾賠償金和死亡賠償金是否按照城市標準計算？

基本意見：農村老年居民到城市生活的情況很復雜，有務工的，也有養(yǎng)老的，不能一概而論。對于已經基本喪失勞動能力，純粹到城市養(yǎng)老的，可能也會幫助子女從事一些家務活動或者其它凌雜活，在城市沒有收入來源的，原則上不能按照城市標準計算。

19.醫(yī)療賠償糾紛案件中，醫(yī)療事故鑒定與司法鑒定之間的關系如何處理？

基本意見：人民法院在審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件時，依據當事人的申請和根據案件審理的需要，可以委托醫(yī)學會進行醫(yī)療事故技術鑒定，也可以委托司法鑒定機構進行醫(yī)療過錯鑒定。

患者一方申請進行醫(yī)療過錯鑒定，而醫(yī)療機構申請進行醫(yī)療事故鑒定的，人民法院應先委托醫(yī)學會進行醫(yī)療事故技術鑒定。醫(yī)療行為經鑒定構成醫(yī)療事故的，患者一方再要求進行司法鑒定的，一般不予支持；醫(yī)療行為經鑒定不構成醫(yī)療事故，患者一方申請對醫(yī)療過錯進行司法鑒定，如有證據證明醫(yī)療機構的診療護理行為確有可能存在過錯或違反告知義務的，人民法院應當支持。

20.孕婦到醫(yī)療機構生產，生產下來的是死嬰，經醫(yī)療事故鑒定醫(yī)療機構應當承擔完全責任，如何適用法律？適用《醫(yī)療事故處理條例》還是《人身損害司法解釋》？

基本意見：孕婦到醫(yī)療機構生產與一般醫(yī)患關系相比具有特殊性，因為醫(yī)療機構的原因導致嬰兒死亡，構成醫(yī)療事故的，應當按照《醫(yī)療事故處理條例》的標準賠償，嬰兒父母關于精神撫慰金的請求應當得到支持，由于生下來就是死嬰，不能完全按照死亡的賠償標準處理，在賠償數額上可以在患者死亡賠償標準的基礎上適當減輕醫(yī)療機構的責任。

21.對于醫(yī)療事故鑒定結論，法院應當如何審查？

基本意見：法院應當審查以下幾個方面：（1）鑒定結論是否具體，是否對鑒定結論進行分析：（2）鑒定專家組成員是否具有相應的資格，鑒定人的專業(yè)范圍與被鑒定的具體醫(yī)療專業(yè)的范圍是否相符；（3）鑒定所依據的病歷資料及其他資料是否真實；（4）鑒定的判斷標準是否符合通常的醫(yī)療水準。

22.在醫(yī)療事故鑒定結論的質證過程中，患者一方對于醫(yī)療機構提供的病歷資料有異議的，應當如何處理？

基本意見：人民法院在委托醫(yī)療鑒定機構進行醫(yī)療鑒定前，應當將病歷資料和其他材料交由雙方當事人質證。

如果是當事人委托醫(yī)療鑒定機構進行鑒定的，患者一方對作為鑒定基礎材料的病歷提出異議，人民法院應當組織雙方對病歷資料質證，經過質證，病歷資料的真實性不能認定的，以此為基礎的醫(yī)療事故鑒定結論不能采信，應當委托醫(yī)療機構重新鑒定。

23.在侵權賠償案件中，如何區(qū)分駁回起訴與駁回訴訟請求？
    基本意見：原告不適格時，說明原告不具有訴的利益，也就是不具有運用民事訴訟予以救濟的必要性和實效性，應當裁定駁回起訴；如果被告不適格，說明原告的訴訟請求不能得到支持，應當判決駁回原告對被告的訴訟請求。

三、物權方面的問題

24.《物權法》第二十一條規(guī)定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償”。應如何理解登記機構的責任？

基本意見：有兩種不同的意見。

傾向性意見認為，應當參照建設部《房屋登記辦法》第九十二條的規(guī)定。即申請人提交錯誤、虛假的材料申請房屋登記，給他人造成損害的，應當承擔相應的法律責任。房屋登記機構及其工作人員違反本辦法規(guī)定辦理房屋登記，給他人造成損害的，由房屋登記機構承擔相應的法律責任。房屋登記機構承擔賠償責任后，對故意或者重大過失造成登記錯誤的工作人員，有權追償。因此，房屋登記機構承擔責任以登記機構及其工作人員存在過錯為前提，即在登記過程違反了應有的注意義務。

第二種意見認為，為了保證不動產登記的公信力，房屋登記機構無論是否有過錯都應當承擔責任。登記錯誤是由當事人造成的，受害人既可以向造成登記錯誤的人要求賠償，也可以向房屋登記機構要求賠償，房屋登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的當事人追償。

25.農村家庭的部分家庭成員已經取得城市戶口，其是否還享有耕地、自留地、自留山以及林木的繼承權？

基本意見：耕地承包經營權、自留地、自留山的使用權，是以具備農村集體經濟組織成員身份為前提的，已經取得城市戶口并且喪失了農村集體經濟組織成員身份的家庭成員，不再有取得耕地承包經營權、自留地、自留山使用權的資格，不享有耕地、自留地、自留山的繼承權。對于自留地、自留山上的林木所有權，其不以具有農村集體經濟組織成員身份為前提，對于林木的所有權，城市居民可以繼承。

26.離婚案件中，一方婚前個人名義通過銀行按揭方式購買房屋的，如何確定其權屬？

基本意見：婚前以一方名義通過銀行按揭的方式購買房屋，如果首付款和按揭款是雙方共同支付，不管什么時候辦理產權證書，都應當認定為共同財產。如果一方在婚前支付了首付款和部分按揭款的，其余按揭款結婚后支付的，從公平的角度考慮，也不宜認定為個人財產，可以根據房款中個人支付的比例和共同支付的比例確定該房屋中個人財產和共同財產的份額，然后根據雙方的份額進行變價分割或者作價分割。

27.土地使用權和房屋所有權分別抵押的，如何處理？

基本意見：房地一并抵押是法定原則，但鑒于我國現行登記制度尚未統(tǒng)一，可區(qū)別情況對待。①房屋所有權和土地使用權只抵押其中一項，并辦理了登記抵押的，在實現抵押權時，未抵押的房屋所有權或土地使用權視為一并抵押。②同一空間的房產和地產分別抵押給兩個債權人，并辦理了抵押登記的，這種即成事實一般只能認定兩個抵押權都有效。既然房產與地產分別抵押，其價值評估時也應當分別作出，在利益上并不沖突，只是在實現抵押權時只能房地合一變現，然后再分別清償債務。當兩個抵押中一個已經辦理登記，另一個未辦理登記時，未登記的抵押權未生效，辦理了登記的債權人優(yōu)先受償。

四、房地產方面的問題

28.在購房者與房地產開發(fā)企業(yè)就商品房買賣合同發(fā)生無效、撤銷或解除訴訟時，是否通知按揭銀行參加訴訟？

基本意見：商品房買賣合同與銀行按揭借款合同雖然分屬不同的法律關系，但因為購房者與房地產開發(fā)企業(yè)間的訴訟事實上是對已作為抵押物的現房或期房的處理，根據擔保法第四十九條的規(guī)定，抵押人在抵押期間轉讓已辦理抵押登記的抵押物的，應當通知抵押權人。同時，如果購房者在商品房買賣合同被宣告無效或被撤銷、解除后不退還銀行的借款，按揭銀行有權行使抵押權或要求房地產開發(fā)企業(yè)承擔連帶保證責任，房地產開發(fā)企業(yè)在承擔責任后再向購房者追償，這樣明顯有悖于訴訟效益原則且留有后患。因此，在按揭銀行沒有參加購房者與房地產開發(fā)企業(yè)間的房地產買賣合同糾紛情形下，如果法院擬判決該合同無效或解除購房合同的，應當告知按揭銀行作為抵押權人有權作為有獨立請求權的第三人參加訴訟，以切實保護按揭銀行的合法權益。

29.出賣人就同一房屋訂立多個買賣合同，買受人均主張物權的，如何處理？
    基本觀點：有兩種不同意見。

一種意見認為，我國存在大量的事實物權，加之買受人占有房屋后往往會進行裝修、修繕，如過分強調以法律規(guī)定的登記情形處理，不僅影響現有的財產秩序，而且難以執(zhí)行，故應當結合房屋的占有狀態(tài)予以確定。如果都未辦理過戶登記手續(xù)，也未交付的，以合同訂立時間確定。如果都未交付的，但一方已經辦理過戶登記的，則已經登記優(yōu)先；如果前一買受人已經合法占有，而后一買受人已經辦理過戶登記，只要前一買受人無怠于登記的情形，則前一買受人優(yōu)先。

傾向性意見認為，可以參照最高法院關于國有土地權使用權糾紛的司法解釋執(zhí)行。已經登記過戶的優(yōu)先于未登記過戶的。都未登記過戶的，則合法占有優(yōu)先。都未登記過戶和占有的，則付款在前的優(yōu)先；如都未付款，則合同成立在先的優(yōu)先。

30.房地產開發(fā)企業(yè)就在建商品房與建筑商訂立的以房抵款合同，其合同效力如何確定？

基本意見：《合同法》規(guī)定“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，而我國現行法律、行政法規(guī)均未規(guī)定房屋買賣合同應當辦理批準、登記手續(xù)才生效，故以房抵款合同合法有效。

31.售房者為房地產開發(fā)企業(yè)以外的房屋買賣合同糾紛，能否適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》？

基本意見：該司法解釋已明確規(guī)定“本解釋所稱商品房買賣合同，是指房地產開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同”，該司法解釋不能當然適用于一般房屋買賣合同糾紛。

32.房地產開發(fā)企業(yè)訂立的購房意向書（認購書）是否合法有效？

基本意見：如意向書所涉及的房地產項目已取得行政審批手續(xù)，且意向書已對簽約雙方的基本情況以及擬購房屋的座落、面積、價款計算等主要內容有明確約定，則應為合法有效，其性質為附條件的預約合同。

33.房地產開發(fā)企業(yè)就大戶型房預定買賣合同后，為購房戶辦理多個產權證的行為是否屬于違約行為？

基本意見：屬于違約行為。因為基于一物一權的法律規(guī)定，房產證以一房屋一房產證為原則，即一個具有獨立建筑結構與使用功能的房屋只有一個所有權，在不動產登記上只能有一項所有權登記，并且據此只能發(fā)放一個房產證。

34.購房者要求房地產開發(fā)企業(yè)限期辦理權屬證書，如何處理？

基本意見：因《城市房屋權屬登記管理辦法》和《城市商品房預售管理辦法》中均有規(guī)定，房屋買受人是申請辦理房屋所有權證的法定義務人，而房地產開發(fā)企業(yè)的義務為在房屋竣工后的3個月內向登記機關提交相關資料，即房地產開發(fā)企業(yè)僅為協助義務，合同中沒有明確約定有開發(fā)商辦理房產證的，不應直接判決房地產開發(fā)企業(yè)履行辦證義務。

35.最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》中規(guī)定的“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項”，如何理解判斷？

基本意見：最高法院優(yōu)先的建設工程款限定為“承包人為建設工程款應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”，大部分款項應為50%以上的房款（含50%）。

36.購房者與一般抵押權人（即按揭銀行的抵押權和建筑商的法定抵押權除外）發(fā)生權利沖突，如何處理？

基本意見：應堅持不動產登記制度和“登記在先，成立在先，權利優(yōu)先”的原則，依照一般抵押權的設立時間進行區(qū)別處理。購房者已經辦理產權登記或預售登記后，開發(fā)商將該商品房抵押給銀行或者其他債權人的，抵押權應受保護。但在購房者已支付購房款而尚未辦理產權登記或預售登記期間，抵押權人知道或應當知道該商品房已出售給購房者仍在其上設立抵押權的，因開發(fā)商與抵押人均屬惡意，抵押應為無效。

37.購房者就預購房（即期房）另行訂立買賣合同，其效力如何？

基本觀點：有兩種不同意見。

第一種意見認為，《城市房地產管理法》第四十五條中有規(guī)定：“在商品房預售中，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再進行轉讓的問題，由國務院另行規(guī)定”，而根據2005年4月30日七部委的《關于做好穩(wěn)定住房價格工作的意見》文件第七條規(guī)定“根據《中華人民共和國城市房地產管理法》有關規(guī)定，國務院決定，禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓。在預售商品房竣工交付、預購人取得房屋所有權證之前，房地產主管部門不得為其辦理轉讓手續(xù)；房屋所有權申請人與登記備案的預售合同載明的預購人不一致的，房屋權屬登記機關不得為其辦理房屋權屬登記手續(xù)。實行實名制購房，推行商品房預銷售合同網上即時備案，防范私下交易行為”之規(guī)定，合同應為無效。

傾向性意見認為，《物權法》第十五條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”，《物權法》采取債權行為和物權行為區(qū)分原則，預售商品房不能辦理產權登記過戶手續(xù)，不影響預售商品房轉讓合同的效力，預售商品房轉讓合同不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不違反社會公共利益，預售商品房轉讓合同應當有效，只是必須在購房者取得產權之后才能辦理過戶登記手續(xù)。