上海市錦天城律師事務(wù)所 郭元鑫

　　一、我國土地使用制度的改革歷程綜述

　　改革開放前：

　　我國城鎮(zhèn)國有土地實行的是單一的行政劃撥制度，國家將土地?zé)o償、無限期提供給用地者。

　　1979-2001土地從無償劃撥向有償出讓轉(zhuǎn)軌階段：

　　1979年，我國開始以場地使用權(quán)作為出資興辦中外合資企業(yè)或向中外合資企業(yè)收取場地使用費；

　　1987年，在深圳、上海、天津、廣州、廈門、福州進行土地使用改革試點，按照土地所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，國家在保留土地所有權(quán)的前提下，通過拍賣、招標(biāo)、協(xié)議等方式將土地使用權(quán)以一定的價格、年限及用途出讓給使用者；（1987年12月1日，中國土地第一拍）

　　1994年頒布了《城市房地產(chǎn)管理法》，1998年發(fā)布了修訂后的《土地管理法》及《土地管理法實施條例》，至此我國土地使用制度改革和土地管理的法律體系初步形成。

　　2001-2004協(xié)議出讓向公開交易過渡階段：

　　2001年，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》，要求嚴(yán)格實行國有土地有償使用制度，大力推行國有土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣，防止國有土地資產(chǎn)流失；

　　2002年國土資源部的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部11號令）明確商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅用地等經(jīng)營性用地使用權(quán)出讓必須采用“招拍掛”方式，對經(jīng)營性土地協(xié)議出讓“叫?！?。

　　2004.8.31—今，土地招拍掛全面實施階段：

　　2004年3月，年國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》即71號令，要求各地在2004年8月31日前將歷史遺留問題處理完畢，從2004年8月31日起，所有經(jīng)營性項目用地一律公開競價出讓，各地不得再以歷史遺留問題為由進行協(xié)議出讓。

　　2004年10月，國務(wù)院下發(fā)《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)［2004］28號），明確要求“除按現(xiàn)行規(guī)定必須實行招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的用地外，工業(yè)用地也要創(chuàng)造條件逐步實行招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓。”隨后，2006年8月的《國務(wù)院關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)［2006］31號）及2007年9月國土資源部的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部39號令）均進一步明確要求：“工業(yè)用地必須采用招標(biāo)拍賣掛牌方式出讓?！?/p>

　　2006年8月，國土資源部發(fā)布實施了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》，從程序上、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)上和可操作性上，對招標(biāo)拍賣掛牌出讓作了進一步的細(xì)化和規(guī)范。

　　二、國有土地使用權(quán)的招、拍、掛

    1、什么是國有土地使用權(quán)的招、拍、掛

   　國有土地使用權(quán)的招、拍、掛是指國有土地使用權(quán)通過招標(biāo)、拍賣、掛牌的公開交易方式進行出讓的行為。(1) 國有土地招標(biāo)出讓，是指土地行政主管部門發(fā)布招標(biāo)公告或者發(fā)出投標(biāo)邀請書，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ姆ㄈ?、自然人和其他組織參加國有土地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定土地使用者的行為。(2)　國有土地拍賣出讓，是指土地行政主管部門發(fā)布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據(jù)價高者得的原則確定土地使用者的行為。(3) 國有土地掛牌出讓，是指土地行政主管部門發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果或現(xiàn)場競價結(jié)果確定土地使用者的行為。 

　　2、土地招、拍、掛出讓的特點

　　招標(biāo)、拍賣、掛牌都是充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則的市場交易行為。 掛牌和拍賣執(zhí)行價高者得的原則，而招標(biāo)則是最大程度滿足綜合評價標(biāo)準(zhǔn)的投標(biāo)人中標(biāo)；掛牌和拍賣中各競買人均有再次出價的機會，投標(biāo)人只能有一次出價機會；招標(biāo)和拍賣要求最少得有三名參與者 ,而掛牌只要有一名符合條件的競買人就可以成交。 

　　3、哪些土地應(yīng)該招標(biāo)拍賣掛牌出讓?

　　（1）供應(yīng)商業(yè)、旅游、娛樂、商品住宅及工業(yè)等各類經(jīng)營性用地；（2）其他土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或者兩個以上意向用地者的；（3）劃撥土地使用權(quán)改變用途，《國有土地劃撥決定書》 或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)，實行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；（4）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)，實行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；（5）出讓土地使用權(quán)改變用途，《國有土地使用權(quán)出讓合同》 約定或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)，實行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；（6）法律、法規(guī)、行政規(guī)定明確應(yīng)當(dāng)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的其他情形。 

    4、招標(biāo)、拍賣、掛牌的適用范圍和條件（通常情況下）

　　招標(biāo)：對具有綜合目標(biāo)或特定社會、公益建設(shè)條件、開發(fā)建設(shè)要求較高、僅有少數(shù)單位和個人可能有受讓意向的土地使用權(quán)出讓，一般可以采取招標(biāo)方式，按照綜合條件最佳者得的原則確定受讓人；采用招標(biāo)方式出讓國有土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取公開招標(biāo)方式。對土地使用者有嚴(yán)格的限制和特別要求的，可以采用邀請招標(biāo)方式。

    拍賣：對土地使用者資格沒有特別限制，潛在競買人較多，競爭可能比較激烈的，一般采用拍賣方式，出價最高者獲得土地使用權(quán)。

　　掛牌：對土地使用者資格沒有特別限制或者可以預(yù)先明確條件，但市場競爭不是很激烈，潛在競買人較少的，比如還處在市場培育期的遠(yuǎn)郊區(qū)縣的住宅用地，一般采用掛牌方式，出價最高者獲得土地使用權(quán)。對于一些本采用招標(biāo)方式，但因未達到法定開標(biāo)人數(shù)而流標(biāo)的地塊，通常也轉(zhuǎn)為掛牌方式出讓。 

　　三、國有土地使用權(quán)的入市交易相關(guān)程序（具體以各地規(guī)定為準(zhǔn)）

　　1、國有土地使用權(quán)申請入市交易；

　　入市交易土地來源：(a)直接入市交易的土地，(b) 土地一級開發(fā)的土地，(c)儲備中心通過收回、收購、置換、征用等方式儲備的土地。

    申請：原土地使用權(quán)人或土地一級開發(fā)單位向土地管理部門遞交入市交易申請，申請人同時應(yīng)提交以下材料：申請人上級主管部門（或其權(quán)益關(guān)系人）對土地入市交易的批準(zhǔn)文件、土地權(quán)屬證明文件、無抵押、無法院查封等他項權(quán)利限制證明文件、土地一級開發(fā)成本證明、申請人營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件及法定代表人身份證明文件、授權(quán)委托書及被授權(quán)人的身份證復(fù)印件、申報規(guī)劃意見書所需資料、釘樁結(jié)果通知單以及其它需要提供的相關(guān)材料（以各地主管部門要求為準(zhǔn)）。

   土地出讓聯(lián)席會議審議：國土部門會同規(guī)劃、發(fā)改、建設(shè)交通、綠化園林、文物、環(huán)保等部門聯(lián)合對入市交易土地的規(guī)劃、建設(shè)、交通、文物、環(huán)保等方面進行聯(lián)合審議，批準(zhǔn)土地入市交易； 

　　2、公布出讓計劃，確定供地方式；

　　市、縣國土資源管理部門將經(jīng)批準(zhǔn)的國有土地使用權(quán)出讓計劃向社會公布。有條件的地方可以根據(jù)供地進度安排，分階段將國有土地使用權(quán)出讓計劃細(xì)化落實到地段、地塊，并將相關(guān)信息及時向社會公布，同時應(yīng)明確用地者申請用地的途徑和方式，公開接受用地申請。  

　　3、編制、確定出讓方案；

　　市、縣國土資源管理部門應(yīng)當(dāng)會同城市規(guī)劃管理等有關(guān)部門，依據(jù)國有土地使用權(quán)出讓計劃、城市規(guī)劃等，編制國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓方案。 國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓方案應(yīng)當(dāng)包括：擬出讓地塊的具體位置、四至、用途、面積、年限、土地使用條件、供地時間、供地方式、建設(shè)時間等。屬于綜合用地的，應(yīng)明確各類具體用途、所占面積及其各自的出讓年期。

　　國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓方案應(yīng)按規(guī)定報市、縣人民政府批準(zhǔn)。 

　　4、地價評估，確定出讓底價；

　　市、縣國土資源管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)擬出讓地塊的條件和土地市場情況，依據(jù)《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》，組織對擬出讓地塊的正常土地市場價格進行評估。 地價評估由市、縣國土資源管理部門或其所屬事業(yè)單位組織進行，根據(jù)需要也可以委托具有土地估價資質(zhì)的土地或不動產(chǎn)評估機構(gòu)進行。

　　有底價出讓的，市、縣國土資源管理部門或國有土地使用權(quán)出讓協(xié)調(diào)決策機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地估價結(jié)果、產(chǎn)業(yè)政策和土地市場情況等，集體決策，綜合確定出讓底價和投標(biāo)、競買保證金。招標(biāo)出讓的，應(yīng)當(dāng)同時確定標(biāo)底；拍賣和掛牌出讓的，應(yīng)當(dāng)同時確定起叫價、起始價等。

 　　5、編制出讓文件；

　　招標(biāo)拍賣掛牌出讓文件應(yīng)當(dāng)包括：

　?。?） 招標(biāo)/拍賣/掛牌出讓公告或投標(biāo)邀請書

　?。?） 招標(biāo)/拍賣/掛牌出讓須知

　　（3） 標(biāo)書/競買申請書

　?。?） 投標(biāo)申請書 / 掛牌競買報價單 （注：拍賣無該項文件）

　?。?） 宗地界址圖

　?。?） 宗地規(guī)劃指標(biāo)要求

　?。?） 中標(biāo)通知書 / 成交確認(rèn)書

　?。?） 國有土地使用權(quán)出讓合同

　?。?） 其他相關(guān)文件

　　 6、發(fā)布出讓公告；

　　出讓公告應(yīng)當(dāng)通過中國土地市場網(wǎng)和當(dāng)?shù)赝恋赜行问袌霭l(fā)布，也可同時通過報刊、電視臺等媒體公開發(fā)布。出讓公告應(yīng)當(dāng)至少在招標(biāo)拍賣掛牌活動開始前20日發(fā)布，以首次發(fā)布的時間為起始日。

　　如出讓方案尚未明確招標(biāo)、拍賣、掛牌具體方式的，可以發(fā)布“國有土地使用權(quán)公開出讓公告”，發(fā)布公開出讓公告的，應(yīng)當(dāng)明確根據(jù)申請截止時的申請情況確定具體的招標(biāo)、拍賣或掛牌方式。 出讓公告可以是單宗地的公告，也可以是多宗地的聯(lián)合公告。

　　出讓公告應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： （1） 出讓人的名稱、地址、聯(lián)系電話等，授權(quán)或指定下屬事業(yè)單位以及委托代理機構(gòu)進行招拍掛的，還應(yīng)注明其機構(gòu)的名稱、地址和聯(lián)系電話等； （2） 出讓地塊的位置、面積、用途、開發(fā)程度、規(guī)劃指標(biāo)要求、土地使用年限和建設(shè)時間等； （3） 投標(biāo)人或競買人的資格要求及申請取得投標(biāo)、競買資格的辦法； （4） 獲取招標(biāo)、拍賣、掛牌文件的時間、地點及方式： （5） 招標(biāo)、拍賣、掛牌活動實施時間、地點和方式等； （6） 確定中標(biāo)人的標(biāo)準(zhǔn)和方法； （7） 支付投標(biāo)或競買保證金的數(shù)額、方式和期限； （8） 其他需要公告的事項。 

　　7、申請和資格審查；

　　申請人應(yīng)在公告規(guī)定期限內(nèi)交納出讓公告規(guī)定的投標(biāo)、競買保證金，并根據(jù)申請人類型，持相應(yīng)文件向出讓人提出競買、競投申請。申請人需提交的文件一般包括：① 申請書； ②法人、自然人或其他組織有效（身份）證明文件； ③ 法定代表人或負(fù)責(zé)人的有效身份證明文件； ④ 申請人委托他人辦理的，應(yīng)提交授權(quán)委托書及委托代理人的有效身份證明文件； ⑤ 保證金交納憑證； ⑥ 招標(biāo)拍賣掛牌文件規(guī)定需要提交的其他文件（比如房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證明材料、）。如申請人是聯(lián)合申請，申請書應(yīng)各方共同簽署，同時還應(yīng)提交聯(lián)合競買、競投協(xié)議。

　　申請人競得土地后，擬成立新公司/項目公司進行開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)在申請書中明確新公司/項目公司的出資構(gòu)成、成立時間等內(nèi)容。出讓人可以根據(jù)招標(biāo)拍賣掛牌出讓結(jié)果，先與競得人簽訂 《國有土地使用權(quán)出讓合同》 ，在競得人按約定辦理完新公司/項目公司注冊登記手續(xù)后，再與新公司/項目公司簽訂 《國有土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議》 ；也可按約定直接與新公司/項目公司簽訂 《國有土地使用權(quán)出讓合同》。

　　如申請人不具備競買資格，或者未按規(guī)定交納保證金的，或者應(yīng)提交的申請文件不齊全或不符合規(guī)定的，申請無效。 

　　8、招標(biāo)拍賣掛牌活動實施；

　?。?/strong>1）招標(biāo)實施程序：