建筑工程施工合同    
    總 述 
    建筑工程合同是建筑項目的靈魂，是承包人進行施工，發(fā)包人進行質(zhì)量控制，進度控制、投資控制的主要依據(jù)。它對涉及工程參與各方自始至終都起到了直接或間接的作用。可以這樣認為，合同簽署的合理與否成功與否，直接影響到工程本身的各個方面和環(huán)節(jié)，尤其是質(zhì)量和成本。 
   然而，有些業(yè)主和承包商往往對前期所簽訂的建設(shè)工程施工合同注視不夠，簽訂的合同不規(guī)范，不嚴謹，其后果給雙方帶來不少的直接或間接經(jīng)濟損失，出現(xiàn)開工時好是一家，結(jié)算是打成冤家的現(xiàn)象。有些合同管理人員，對合同的起草和簽訂時注意事項業(yè)不很明確。在此，本人結(jié)合自己的工作實際和理解談下粗淺的認識。 
   一、我國現(xiàn)行建設(shè)工程施工合同 
   目前我國的建設(shè)工程施工合同借鑒了國際上廣泛使用的fidic土木工程施工合同條款，由國家建設(shè)部、工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布，分為三個部分，可以簡單的概述其內(nèi)容為：“一書，二款，三附件”。 
   “一書”：是指“協(xié)議書”。主要為工程協(xié)議雙方基本信息和合同概況。其內(nèi)容在法律解釋順序中通常是第一位的。 
    二、協(xié)議書部分  
    此部分內(nèi)容在填寫時應(yīng)注意以下幾點： 
    1、合同雙方單位名稱應(yīng)為全稱，且必須和企業(yè)的工商注冊名稱相一致。是具備法人資格的主體。 
    2、工程概況要描述簡介清晰。工程內(nèi)容描述不應(yīng)與專用條款中描述相矛盾。工程地點應(yīng)為所實際工程所在地，這是因為工程結(jié)算的稅率記取和工程糾紛依法解決時，都和工程所在地點有聯(lián)系。 
    3、工程開竣工日期應(yīng)明確，工期日歷天數(shù)要計算準確。如果簽訂合同時因某些原因尚不能明確具體時間，亦應(yīng)在專有條款注明開竣工日期的具體確定方法，比如自接到發(fā)包人書面開工令日起。目的是避免雙方結(jié)算時對工期是否拖延，還是順延導致價款變動的界定的爭議。 
    4、工程質(zhì)量。應(yīng)明確質(zhì)量要求。對于要求質(zhì)量優(yōu)質(zhì)的工程應(yīng)在專有條款中約定是否有獎勵及獎勵的計算方法。曾遇到過施工單位在投標時承諾優(yōu)質(zhì)工程，而簽訂合同時是合格工程，結(jié)算時業(yè)主以要求施工單位履行投標優(yōu)質(zhì)承諾為由扣罰工程款的事情。大家想想，業(yè)主的做法是否正確呢？上面已經(jīng)提到過合同約定第一，合同中協(xié)議書第一！ 
    5、合同價款：招標工程的合同價款應(yīng)根據(jù)建設(shè)部107號令的11條規(guī)定，依據(jù)中標通知書中的中標價格在合同中約定。非招標工程的合同價款依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定。      
合同價款是雙方共同約定條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價，暫估價，概算價，都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。 
    如采用固定價格則應(yīng)在專用條款中注明包死的種類，如：總價包死，單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。采用固定價格必須把風險范圍約定清楚，應(yīng)當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。對于風險范圍以外的風險費用，應(yīng)約定調(diào)整方法。 
    還應(yīng)注意：固定總價合同的固定是相對的，是有條件的，一定要充分說明這些條件，超出條件后，考慮調(diào)整的方法，如工期長，技術(shù)難度大的項目，采用固定總價合同對雙方的風險均較大，不僅要在總價中考慮風險系數(shù)和包干系數(shù)，還要考慮變更價款調(diào)整的幅度值。 
    6、合同的組成文件內(nèi)容。協(xié)議書中的合同組成內(nèi)容在專有條款中可以在此基礎(chǔ)上進一步補充。要注意：在這里沒有次序的概念。其解釋順序，要以專有條款的約定順序為主。 
    三、通用條款 
    通用條款是根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定及建設(shè)工程施工的需要訂立，通用于建設(shè)工程施工的條款。 
    我國的合同范本中，通用條款中分了以下11個部分來對工程涉及到相關(guān)的詞語和概念給出了具體解釋： 
   1、詞語定義及合同文件 
   2、雙方一般權(quán)利和義務(wù) 
   3、施工組織設(shè)計和工期 
   4、質(zhì)量與檢驗 
   6  合同價款與支付 
   5、安全施工   
   7、材料設(shè)備供應(yīng) 
   8、工程變更 
   9、竣工驗收與結(jié)算 
   10、違約、索賠和爭議 
   11、其他 
   要知道到，在通用條款中的解釋這并不是絕對和唯一的，也就是說，在沒有后面專用條款另有約定的情況下，可以以本部分的解釋為合同雙方的依據(jù)。舉個例子：合同通用條款中“１３、工期延誤”指出如發(fā)生不可抗力工期可以順延。對不可抗力的解釋為“1.22不可抗力：指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。39.1不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包人承包人責任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。在對于自然災(zāi)害的界定上對具體工程而言未免有些過于籠統(tǒng)和含糊。遇到很多的合同雙方在簽訂合同時對此不夠重視，認為發(fā)生的幾率小，沒必要。但是，本人要強調(diào)的是，建筑工程與其他的產(chǎn)業(yè)相比具有自身的很多特點，是一種特殊的產(chǎn)品，其生產(chǎn)周期長，原材料涉及廣，生產(chǎn)環(huán)境不固定，千差萬別，產(chǎn)品的質(zhì)量和成本受外界因素影響大因而也具有高于其他產(chǎn)業(yè)的風險。合同的通用條款不能都對單獨的沒一個工程項目都能面面具到，涵蓋具全。圖省事，拿著范本就草草簽訂合同的做法是極不負責和不理智的！ 
   四、專有條款 
   專有條款是發(fā)包人與承包人根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，結(jié)合具體工程實際，經(jīng)協(xié)商達成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補充或修改。 
   專業(yè)條款是合同的靈魂，是核心，應(yīng)是合同雙方最真實，最全面，最清楚的意思表述。通用條款和專有條款的相互關(guān)系可以歸納總結(jié)為以下幾點： 
    1、通用條款，專有條款一起構(gòu)成了決定合同各方權(quán)利與義務(wù)的條件。 
    2、盡管通用條款大部分適用，但有些條款必須考慮工程的具體情況和所在地區(qū)的情況給予必要的變動而需在專有條款中進一步約定說明。 
    3、通用條款和專有條款相互解釋相互補充來共同組成完整的合同。 
    1）、通用條款中要求在專有條款中更進一步說明或要求包含補充材料，而專有條款沒有這些信息的，則合同條件不完整。 
    2）、通用條款不適用與工程具體情況，不適于所在地的法律、法規(guī)或特殊環(huán)境要求，應(yīng)在專有條款中進行變更或加以說明，否則合同條件不完整。 
   本次討論主要針對合同簽訂時的注意問題，以案例的形式談?wù)勛约旱拇种狻?span lang=EN-US>   
   今天先從一個簡單的案例開始。 
   【案例一】合同的有效問題 
    某外商獨資公司委托招標代理公司進行招標建設(shè)廠房，有5家施工單位進行了投標。招標評委評出了擬中標人順序，由業(yè)主進行確定。然而業(yè)主并未從中確定中標人，而是與5家以外的一施工企業(yè)簽訂了承包合同，并隨之支付了預(yù)付款。5家公司得知后聯(lián)名起訴外商公司于法院，要求判定其合同無效，應(yīng)于5家單位內(nèi)確定中標單位。誰做錯了？ 
   分析： 
   恐怕有相當多的人一看就會說肯定是業(yè)主錯了唄，沒參與工程招投標，就取得中標資格，違反《招標投標法》，屬中標無效，那由此訂立的合同肯定無效。 
   先給大家打個比方吧，我有一套房子要出售，發(fā)了廣告，價格呢到時面議。結(jié)果來了5家人想買，都分別談了價格，當時沒定下來，讓5家回去等通知，可后來的朋友另外給介紹了一家，價格給的最高，我就自然賣給后來的這一家了。你說那5家知道了聯(lián)合來告我，非要給他們其中一家...？ 
  本案例中要讓大家了解的是，合同的簽署是和許多法律法規(guī)相聯(lián)系的，有明示的也有隱含的。首先，要了解合同法規(guī)定了怎樣的合同才是無效合同： 
   合同法：第五十二條 有下列情形之一的，合同無效： 
　?。ㄒ唬┮环揭云墼p、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 
　?。ǘ阂獯ǎ瑩p害國家、集體或者第三人利益； 
　?。ㄈ┮院戏ㄐ问窖谏w非法目的； 
　?。ㄋ模p害社會公共利益； 
　　（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 
    （一）～（四）條顯然不合適，給人家扣不上大帽子，那就著重看看第（五）條，是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定？我們再來看看《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定是什么： 
   第三條、在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目…….必須進行招標： 
   （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； 
   （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； 
   （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 
   前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。    
   第六十七條 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目進行招標，貸款方、資金提供方對招標投標的具體條件和程序有不同規(guī)定的，可以適用其規(guī)定，但違背中華人民共和國的社會公共利益的除外。 
   大家看到這些如還不能準確判斷的話，就在看看國家發(fā)改委的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》需招標的工程范圍： 
    第三條 關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目……  
　　第四條 使用國有資金投資項目……  
    第五條 國家融資項目……  
　　第六條 使用國際組織或者外國政府資金的項目……  
    好，通過以上分析，現(xiàn)在我們該做出結(jié)論和總結(jié)了： 
    本案例的特殊性就在于建設(shè)單位的特殊性——“外商”，由外商投資并建設(shè)，而且使用的是其自有境外資金。以上的各種法律條文規(guī)定顯然都不適用，涉案的合同也不存在法律，行政法規(guī)強制規(guī)定的情形，這是其一。其二，業(yè)主也并沒有給他們發(fā)中標通知書。其三，招標文件不會承諾投標人報價最低的為中標人，也不會向投標人解釋不中標原因的。 
    我們大家應(yīng)通過本案例來清楚一個概念：合同要依法簽訂，一旦簽訂要廢除或進行原則上的更改不是件輕而易舉的事情，依法簽訂的合同是要收法律保護和制約的。本案例最終法院根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定認定所簽署合同是有效的了。

飛翔老師的補充：
1.招標人不承諾報價最低的為中標人。
一般的招標文件都會注明，不要認為我報的價最低，你就得用我，即使低價中標的項目。
2.招標人在約定或者法律、慣例規(guī)定的范圍內(nèi)，可以拒絕所有的投標。
比如，世行貸款項目就明確規(guī)定超過期望價7%的可以拒絕所有投標（期望價的說法不一定準確）。項目規(guī)劃時業(yè)主是要通過投入產(chǎn)出計算進而決策的，實施階段一招標大大超出業(yè)主的成本計劃，項目可以終止，也可以重新準備。當然招標失敗，可以通過議標或者其他的方法來補救。