刑法修正案（八）中刑法第二百九十四條第一款與第四款的罪數(shù)關(guān)系探析?--中國(guó)共產(chǎn)黨新聞-人民...

知達(dá)獵人 2011-03-28

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刑法修正案(八)中刑法第二百九十四條第一款與第四款的關(guān)系，是本罪與他罪的關(guān)系，不能把一種犯罪行為既作為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的構(gòu)成要件，又作為他罪而重復(fù)處罰。應(yīng)區(qū)分三種情況，區(qū)別適用數(shù)罪并罰。

　　在我國(guó)的刑法理論上和司法實(shí)踐中，對(duì)于實(shí)施一個(gè)危害社會(huì)的犯罪行為，符合了一個(gè)主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成的是一罪;實(shí)施了數(shù)個(gè)危害社會(huì)的犯罪行為，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的是數(shù)罪，本已達(dá)成共識(shí)，并無歧義。但近年來由于對(duì)刑法第二百九十四條第一款的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與第三款(刑法修正案(八)將其改為第四款)的“又有其他犯罪行為”之間罪數(shù)關(guān)系的理解與適用上發(fā)生分歧，造成了司法實(shí)踐中“一事兩罰”的重復(fù)評(píng)價(jià)現(xiàn)象較為嚴(yán)重，值得我們理性思考，理順其罪數(shù)關(guān)系。

　　筆者拜讀了近年來各地上百個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的判例，發(fā)現(xiàn)多數(shù)的定罪模式是，先概括描述這個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)的組織的形成、發(fā)展及其犯罪事實(shí)，然后再詳細(xì)敘述具體犯罪，最后再進(jìn)行數(shù)罪并罰。例如:某甲從2005年以來，糾集了某某等人，進(jìn)行了強(qiáng)迫交易、故意傷害、尋釁滋事、開設(shè)賭場(chǎng)等違法犯罪活動(dòng)，形成了以某甲為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以某某等為骨干成員，以某某等為一般成員的黑社會(huì)性質(zhì)的組織;該組織有計(jì)劃地實(shí)施了強(qiáng)迫交易罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪;最后判處某甲犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與強(qiáng)迫交易罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪數(shù)罪并罰，判處其他成員犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，與各自參與的具體犯罪數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，上述案例是一種典型的“一事兩頭挑”的重復(fù)評(píng)價(jià)，既違反劃分一罪與數(shù)罪的罪數(shù)關(guān)系原理，又違反了刑法第二百九十四條第一款與第四款罪數(shù)關(guān)系的立法意圖。前述的一個(gè)開設(shè)賭場(chǎng)的犯罪行為，既是構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的依據(jù)，也是構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的依據(jù);強(qiáng)迫交易、故意傷害、尋釁滋事等具體犯罪，既是構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的構(gòu)成要件，又是單獨(dú)構(gòu)成該具體個(gè)罪的構(gòu)成要件。

　　刑法學(xué)界對(duì)上述問題見仁見智，認(rèn)識(shí)不一，最具代表性的觀點(diǎn)有兩種:一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第二百九十四條之所以作出這種規(guī)定，是鑒于黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的嚴(yán)重危害性，特別作出的一種突破禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的規(guī)定，所以對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)的組織所實(shí)施的違法犯罪行為進(jìn)行二次評(píng)價(jià)是應(yīng)該的，即第一次是作為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織的實(shí)行行為評(píng)價(jià);第二次是將其作為其他具體犯罪行為評(píng)價(jià)，故不是重復(fù)處罰。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，刑法第二百九十四條第一款與第四款的關(guān)系，是本罪與他罪的關(guān)系，不能把一種犯罪行為既作為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的構(gòu)成要件，又將其作為他罪而重復(fù)處罰。筆者贊成后一種觀點(diǎn)。

　　一、從刑法理論視角，須樹立“同一犯罪行為禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”的觀念

　　古羅馬法的“訴權(quán)消耗”機(jī)理中，就已有禁止重復(fù)追訴同一犯罪行為的主張，傳承至今，已經(jīng)形成了“禁止雙重危險(xiǎn)”和“一事不再理”的兩種理論思路。所謂“禁止雙重危險(xiǎn)”，就是指擁有公權(quán)力的國(guó)家司法機(jī)關(guān)，不應(yīng)當(dāng)就一種犯罪行為進(jìn)行重復(fù)的指控、意圖作出使犯罪人受到雙重定罪的苦難、受到更多的煎熬。所謂“一事不再理”，就是指犯罪人的一項(xiàng)罪行法院作出生效判決后，就不得就同一罪行進(jìn)行重復(fù)審判。這兩種理論思路雖然有許多差異，但在其本質(zhì)上具有同一性，就是對(duì)同一項(xiàng)犯罪行為，只能受一次處罰，不能重復(fù)評(píng)價(jià)而受兩次處罰。

　　在英美法系和大陸法系的視野里，對(duì)同一犯罪行為進(jìn)行重復(fù)處罰，都是被嚴(yán)格禁止的。同時(shí)，在我國(guó)的刑法和刑法理論上，都堅(jiān)持一事一罰，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，在區(qū)分一罪與數(shù)罪的界限上十分明確，即實(shí)行一個(gè)犯罪行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的是一罪;實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的是數(shù)罪。如果由于刑法條文規(guī)定之間的交叉與重合關(guān)系，而發(fā)生了一種犯罪行為，同時(shí)觸犯了刑法的兩個(gè)以上條文和兩個(gè)以上罪名的競(jìng)合關(guān)系，也只能按特殊優(yōu)于一般或重法優(yōu)于輕法的原則適用一個(gè)條文的一個(gè)罪名，絕不能“一事兩頭挑”，既定這種罪又定那種罪。

　　二、從刑法適用視角，須正確理解與適用刑法第二百九十四條第一款與第四款的罪數(shù)關(guān)系

　　刑法修正案(八)將刑法第二百九十四條修改后規(guī)定的第一款是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，其懲罰的對(duì)象是組織行為、領(lǐng)導(dǎo)行為、參加行為，這三種行為本身就是一種獨(dú)立的犯罪行為。所謂組織行為，是指在黑社會(huì)性質(zhì)的組織成立之前，倡導(dǎo)、發(fā)起、糾集人員、策劃組成較穩(wěn)定的、人數(shù)較多的黑社會(huì)性質(zhì)的組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者;領(lǐng)導(dǎo)行為，是指對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)的組織進(jìn)行管理、指揮、調(diào)度其進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的決策者、指揮者;參加行為，是指明知是黑社會(huì)性質(zhì)的組織而自愿參加，并接受其領(lǐng)導(dǎo)、管理和參加違法犯罪活動(dòng)的參加者。

　　本條第四款規(guī)定“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，“其他犯罪行為”顯然是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織以外的“其他犯罪”，含義是非常明確的。但由于修改后的第二百九十四條明確規(guī)定了“黑社會(huì)性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征”，即組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和危害性特征。這就是說，要構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，必須“同時(shí)具備”這四個(gè)特征，這就是司法實(shí)踐中認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。

　　這其中值得研究的關(guān)鍵問題，在于“多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)”這一法定行為特征，與其他犯罪的罪數(shù)關(guān)系如何處理?筆者認(rèn)為，由于刑法上沒有把違法行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，因此對(duì)犯罪分子所實(shí)施的多次違法行為，當(dāng)然可以作為黑社會(huì)性質(zhì)的組織的犯罪事實(shí)予以認(rèn)定。但對(duì)犯罪分子多次所實(shí)施的犯罪行為，就必然要觸犯刑法上規(guī)定的其他罪名，常見的有如強(qiáng)迫交易、敲詐勒索、故意傷害、非法拘禁、尋釁滋事、開設(shè)賭場(chǎng)、組織賣淫、販賣毒品等，觸犯了這些罪名的行為，無疑都是構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的構(gòu)成要件。如果我們把這些犯罪行為統(tǒng)統(tǒng)抽出去單獨(dú)定罪的話，而組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪就缺乏要件，而不成立了;如果統(tǒng)統(tǒng)把這些犯罪行為都包括在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪之內(nèi)，一律不數(shù)罪并罰的話，則又可能產(chǎn)生罪刑不相適應(yīng)的情況，輕縱了犯罪分子。據(jù)此，筆者認(rèn)為，在沒有新的立法和司法解釋之前，可以分三種情況，區(qū)別適用數(shù)罪并罰，就可以既避免重復(fù)評(píng)價(jià)，又可實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

　　第一種情況的數(shù)罪并罰，是指在黑社會(huì)性質(zhì)的組織的形成、發(fā)展過程中，有組織地進(jìn)行的多次違法犯罪活動(dòng)，當(dāng)然是屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪應(yīng)同時(shí)具備的四個(gè)特征的內(nèi)容之一，但對(duì)其同時(shí)觸犯其他罪名的犯罪部分，則屬于典型的罪數(shù)理論上的想象競(jìng)合犯，我國(guó)刑法理論上和刑法規(guī)定上都是采用的“擇一重罪處罰”的原則。想象競(jìng)合犯是實(shí)質(zhì)一罪，是適用“從一”罪處斷的合理性依據(jù)，要行為人承擔(dān)“重罪”，是適用罪刑相當(dāng)原則的科學(xué)性依據(jù)。這樣處理的結(jié)果是:凡在形成、發(fā)展黑社會(huì)性質(zhì)的組織的過程中實(shí)施的犯罪行為，法定刑低于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪法定刑的罪名的罪，就包括在本罪之內(nèi)，不再數(shù)罪并罰;凡觸犯的罪名的法定刑高于本罪的法定刑的，則另定為“他罪”(如故意殺人、搶劫、放火、爆炸、組織賣淫等)與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪數(shù)罪并罰。從罪刑配置的角度考查，刑法修正案(八)已將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的法定刑提高到七年以上，用想象競(jìng)合的原理來處斷黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪與他罪的關(guān)系，其罪刑的輕重與危害行為所侵害法益的嚴(yán)重程度是基本相當(dāng)?shù)?，不?huì)產(chǎn)生輕縱犯罪分子的情況。

　　第二種情況的數(shù)罪并罰，是指黑社會(huì)性質(zhì)的組織組建完成之后，再以該組織為載體有組織地策劃、指揮的各種犯罪，由于它已經(jīng)不屬于黑社會(huì)性質(zhì)的組織的構(gòu)成要件，完全屬于該組織實(shí)施的“其他犯罪行為”，無論犯的是輕罪還是重罪，都應(yīng)與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪數(shù)罪并罰。

　　第三種情況的數(shù)罪并罰，是指黑社會(huì)性質(zhì)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和參加者個(gè)人實(shí)施的與該黑社會(huì)性質(zhì)的組織無關(guān)的“其他犯罪行為”，無論是在該黑社會(huì)性質(zhì)的組織形成前、形成中和形成后發(fā)生的，只要屬于追訴范圍內(nèi)的犯罪行為，都應(yīng)當(dāng)予以單獨(dú)定罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪數(shù)罪并罰?！?作者為西南政法大學(xué)教授)

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