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宗祧繼承制度是中國傳統(tǒng)法律制度的重要組成部分，宗祧繼承觀念也是儒家思想的理論基石之一。在儒家尚實(shí)致用的理性主義傳統(tǒng)中，宗教精神極為缺乏，庶幾僅限于家庭對(duì)于祖先的崇拜。反映在禮法實(shí)體中，就是宗祧繼承制度。對(duì)于宗祧繼承的概念，學(xué)術(shù)界包括法制史學(xué)界在內(nèi)，始終未有明確的界定，歷來的中國法制史著論中，有認(rèn)為“宗祧繼承即嫡長(zhǎng)繼承”者，[1]甚而至于認(rèn)為“宗祧繼承……源于宗法制度的嫡長(zhǎng)繼承制” [2]。 因此，對(duì)于宗祧繼承的源流、演變、法律適用以及與嫡長(zhǎng)繼承之區(qū)別等，均有做進(jìn)一步探索、研究的必要，以期對(duì)于宗祧繼承有一個(gè)客觀、全面的了解。
一、“宗祧”正源
“宗祧”一詞，起源于先秦宗廟制度。宗廟在先秦時(shí)，是貴族供奉、祭祀祖先牌位的地方。據(jù)《禮記·祭法》及漢鄭玄注、唐孔穎達(dá)疏：西周天子共立七廟，準(zhǔn)確地說是五廟二祧。五廟即考（父）廟、王考（祖）廟、皇考（曾祖）廟、顯考（高祖）廟、祖考（始祖，即后稷，也成大祖）廟；二祧即文王廟、武王廟。七廟中，父、祖、曾祖、高祖四廟稱四親廟。四親廟只是祖先死后冥路上必經(jīng)的四個(gè)客棧，一旦后死者擠上來，先死者就要被擠出去。始祖廟與二祧廟則有固定的祭祀對(duì)象，即后稷與文、武二王，此三廟也是最終寄藏被擠出四親廟的祖先神主（牌位）之所。后稷以后、文王以前之先公神主寄藏于始祖廟，武王以后之先王神主被擠出四親廟后則按昭穆輩行分別寄藏于文、武二祧廟。[3] 二祧是天子宗廟之特例，約在西周穆王、共王時(shí)，文王、武王先后被擠出四親廟，二王神主本應(yīng)遷藏入始祖廟，但由于二王開國之功德，故特留二廟，稱祧而不稱廟，專祀文、武二王?？追f達(dá)疏云：“（二王）本應(yīng)遷入例，特為功德而留，故謂之祧。”可見祧專祀功德之主，非指始祖，祧也是宗廟制度中后起之制。所以鄭玄注明確說：“天子有二祧，諸侯無祧。”這就是說，有祧無祧是天子宗廟與諸侯宗廟的一大區(qū)別。因此可以說，“宗祧”一詞的最初含義僅指天子宗廟而言，也借指天子血統(tǒng)。
鄭玄在《禮記·祭法》注中稱“天子有二祧，諸侯無祧。”但在《儀禮·聘禮》注中卻云：“遷主所在曰祧。周禮天子七廟，文武為祧；諸侯五廟，則祧始祖也。是亦廟也言祧者，祧尊而廟親。”這就是說，凡寄藏被擠出四親廟以外的祖先神主（即遷主，也稱毀廟之主）之所都可稱祧，諸侯以始祖廟（諸侯五廟為：始祖廟、高祖廟、曾祖廟、祖廟、父廟）寄藏遷主，于是諸侯始祖廟也可稱祧。既然如此，天子始祖廟即后稷廟也可稱祧，天子應(yīng)是三祧，為何止稱“二祧”？唐時(shí)，孔穎達(dá)已看出這一問題，但無法解釋鄭玄的這一矛盾。清胡培翚在《禮儀正義·聘禮》中打了個(gè)圓場(chǎng)，認(rèn)為西周本為三祧，因?yàn)?#8220;以后稷廟稱太廟，故止二祧也。”但這一解釋總顯牽強(qiáng)。
其實(shí)鄭玄的兩種解釋都不錯(cuò)，只是時(shí)代不同，前者指西周時(shí)期，后者指春秋時(shí)期，這就是禮法制度與稱謂的“因時(shí)損益”的一面。西周人重德，一改夏商宗廟制度而特為文王、武王兩位功德之主留廟不毀，又因?yàn)槎醯慕▏Φ聦?shí)際已超越了其始祖后稷，故又專門起了個(gè)“祧”的名稱。鄭玄注：“祧之言超也，超上去意也。”[4] 而諸侯是分封的，非由功德而立，所以宗廟也就沒有“祧”。“祧”成為天子宗廟之特制。由于西周歷代天子之地位不能超越于二王，故在遷出四親廟后其神主均寄藏于文武二祧，祧之實(shí)際地位逐漸高于始祖廟，始祖廟反而被冷落了。這樣一來，“祧”成為實(shí)際上的始祖，“祧”也就具備了“功德”加“始祖”的雙重含義。春秋時(shí)期，諸侯勢(shì)力漸盛，天子權(quán)制下移，諸侯爭(zhēng)霸天下，各各以圖一統(tǒng)。其野心表現(xiàn)在宗廟稱謂上，就是諸侯對(duì)其始祖也開始僭稱為“祧”，“宗祧”一詞成為“宗廟”的代名詞?！蹲髠鳌芬粫?，言“祧”凡兩處（見襄公九年、昭公元年條），言“宗祧”凡七處（見襄公二十三年、二十六年，昭公四年、七年、二十年、三十一年，哀公二十三年條），多為諸侯宗廟之代稱，就是這個(gè)道理。甚至連在西周時(shí)只有立親廟資格而無立始祖廟資格的卿大夫這時(shí)也將“祧”作為祖先的代名詞了?！蹲髠鳌氛压辏?#8220;其敢愛豐氏之祧。”杜預(yù)注：“祧，遠(yuǎn)祖廟。”孔穎達(dá)疏云：“此公孫段（豐氏）是穆公之孫子豐之子，其家唯有子豐之廟，君若特賜，或得立穆公之廟耳，其家無遠(yuǎn)祖廟也。杜（預(yù)）言遠(yuǎn)祖廟者，順傳文且據(jù)正法言之。”可見當(dāng)時(shí)“祧”之稱謂已不據(jù)正法了?！蹲髠鳌废骞拍曜ⅲ?#8220;諸侯以始祖之廟為祧。”《后漢書·祭祀志》注：“一世為祧。”這些記載都反映了這一后起概念。
“宗祧”一詞始于《左傳》，但其后在前四書（《史記》、《漢書》、《后漢書》、《三國志》）中，未見再出（據(jù)原哈佛燕京學(xué)社引得編纂處編印之前四書《引得》），或與秦以后之強(qiáng)化中央集權(quán)、削抑藩權(quán)有關(guān)。“祧”之成為宗廟、祖先祭祀之泛稱，凡夫俗子之皆可侈言“宗祧”，也許是六朝甚至唐宋以后之事了。
二、宗祧繼承的理論基礎(chǔ)——血食觀念
呂思勉先生曾經(jīng)指出：“中國人所以必欲立后，蓋出于‘不孝有三，無后為大’之說。古人所以為此說，則以其謂鬼猶求食之故。”[5]可謂一語中的。遠(yuǎn)古的中國人是相信靈魂不滅的，人死了以后成鬼，從天子至庶民都是一樣的。《禮記·祭法》云：“山林、川谷、丘陵能出云，為風(fēng)雨，見怪物，皆曰神。……其萬物死者皆曰折，人死曰鬼，此五代（指黃帝、堯舜、禹、湯、周）之所不變也。”古人認(rèn)為肉體已滅的鬼仍然有飲食的欲望，“鬼猶求食”，所以需要人間的子孫定時(shí)殺牲取血，通過祭祀方式來供養(yǎng)，這就叫血食?！稘h書·高帝紀(jì)》注：“祭者尚血腥，故曰血食也。”血食祭祀的方式即是殺生之后，“以血滴于地而祭之。”[6]古人對(duì)祭神、祭鬼的方式區(qū)分得很清楚。祭神如昊天上帝、日月星辰、風(fēng)師、雨師等皆以禋祀、實(shí)柴、槱燎的方式,都是積柴而焚祭物，蓋因煙氣上升可招來神靈；祭地、祭山林川澤則用貍沈（貍、埋也；沈，沉也）祭物的方式已直接達(dá)于神靈；祭祖先則以牲血滴于地[7]，因鬼魂的主要活動(dòng)場(chǎng)所在地下，血滲于地則可招致鬼魂，同時(shí)牲血又隱含血統(tǒng)之意，只招那些與祭者有血統(tǒng)關(guān)系的鬼魂來享用祭物。筆者相信遠(yuǎn)古時(shí)期最早的血祭可能是祭者刺己血滴地以招祖先，以后才演化為以牲血滴地的。
血食祭祀的一個(gè)基本原則，是血食必須要與死者有血統(tǒng)關(guān)系的男系男性子孫來提供，否則鬼魂是不能享用的。古訓(xùn)“神不歆（享食）非類，民不祀非族”， [8]就是這個(gè)意思。如果血統(tǒng)關(guān)系一旦中斷（即無男系繼承人），死去的祖先享用不到血食，就會(huì)變成“餒鬼”。春秋時(shí)楚國令尹子文見其侄子越椒有雄虎之狀、豺狼之聲，認(rèn)為其將來必有“狼子野心”，對(duì)若敖氏宗族不利。子文想除掉子越椒，但遭到其弟子越椒之父子良的拒絕。子文臨終遺憾的對(duì)族人說：“鬼猶求食，若敖氏之鬼，不其餒而？”后若敖氏宗族果因子越椒反叛而被楚王所滅。[9]后人因以“若敖氏之鬼”或“若敖鬼餒”來比喻絕嗣。如果以異姓為后，也等于自滅其嗣，故鄫子以外孫為后，《春秋》書“莒人滅鄫”。 [10]
鬼魂對(duì)血食的需要如果得不到滿足，就可能成為“厲鬼”而害人。鄭國伯有（良宵）反叛被殺，不應(yīng)立其后祀，據(jù)說有人夢(mèng)見伯有之鬼魂披戴盔甲而來，揚(yáng)言要?dú)⑺礼啂c公孫段。后二人果死，人心大惶。于是，子產(chǎn)為安撫民心，立良止為伯有之后，并封大夫，使伯有之鬼魂有享用祭祀之所。此后伯有之鬼魂果然消匿。有人問子產(chǎn)為何替反叛之人立后，子產(chǎn)說：“鬼有所歸，乃不為厲，吾為之歸也。”[11]所以在古人看來，血食的延續(xù)真是死人活人、天上人間的頭等大事。因此孟子言：“不孝有三，無后為大”；《通典》卷九也云：“三千之罪，無后為重。”
儒家繼承古代傳統(tǒng)，宣揚(yáng)血食祭祀的重要，只是將其作為維系家族制度的一種手段，而不是為了宣傳鬼神迷信。相對(duì)而言，墨家倒是竭力宣揚(yáng)鬼神迷信的，只要見《墨子·明鬼篇下》即可明白，但其也是為了達(dá)到天下不亂的目的，也著力于現(xiàn)世精神。孔子不語怪力亂神，血食祭祀可以說是儒家理性主義傳統(tǒng)中的惟一缺口。所以，對(duì)于鬼魂在地下究竟是如何生活的，儒家從不愿深究，也不承認(rèn)鬼神對(duì)現(xiàn)世生活的干預(yù)作用。《左傳》記載了伯有為厲一事，還遭到后人的抨擊，杜預(yù)認(rèn)為：“左氏以此令后世信其然，廢仁義而祈福于鬼神，此大亂之道也。”[12] 至于地獄之說與來世投胎之說，則是釋教?hào)|傳及道家成為宗教以后的事了。
在血食觀念的基礎(chǔ)上，衍生出了宗祧繼承制度。宗祧繼承即是以祭祀祖先為目的的男系宗統(tǒng)的繼承。一般說來，無論男子或女子死后均可享受子孫的血食祭祀，但由于血食的提供者只限于男系男性子孫，所以宗祧繼承也僅限止在男系男性的范圍，女子不能參與祭祀，也就喪失了宗祧繼承權(quán)。無疑地，以血食觀念為理論基礎(chǔ)的宗祧繼承制度主要作用之一就是確立了男子在人間社會(huì)中的統(tǒng)治地位。
先秦以來偶有“巫兒”之俗，由女主祭?！稘h書·地理志下》載齊襄公時(shí)“令國中民家長(zhǎng)女不得嫁，名曰‘巫兒’，為家主祠。嫁者不利其家，民至今以為俗。”《左傳》哀公六年注也云：“齊婦人首祭事。”即巫兒主祭之事。但這個(gè)別地區(qū)的風(fēng)俗畢竟敵不過強(qiáng)大的正統(tǒng)血食觀念，漢以后其俗漸亡，史不繼書。
三、宗祧繼承的形式流變——從大宗祧到小宗祧
由于政治制度的變異，歷代宗祧繼承的形式也有所不同。西周宗法制下的宗祧繼承采取嫡長(zhǎng)主祭、大宗立后的形式， 以嫡長(zhǎng)子為宗族血祀的正統(tǒng)繼承人，代代相承，稱為“大宗”，也叫“宗子”，嫡長(zhǎng)子以外均稱為“小宗”。一個(gè)宗族中，宗子只有一人，而小宗無數(shù)，小宗之嫡長(zhǎng)子，至五世遷宗以后才成為宗子。宗子之責(zé)任，在于祭祖、敬宗、收族。宗子握有主持祭祀之權(quán)，小宗則只能陪祭。祖先之血食只仰賴于宗子，故小宗無子不需立嗣，《公羊傳》莊公二十四年解詁：“小宗無子則絕。”小宗死后只要袝祭于宗廟，稱為“袝食”，不必?fù)?dān)心死后的血食問題。但宗子主祭，是血食的提供者，故宗子必須有繼承人，如宗子無子，則以小宗之庶子過繼給宗子?！秲x禮·喪服》傳云：“大宗者，尊之統(tǒng)也，大宗者，收族者也，不可以絕。故族人以支子后大宗也。”即使小宗只有一個(gè)兒子，也要過繼給大宗為后，即漢石渠議所謂“族無庶子，則當(dāng)絕父以后大宗” [13]是也。小宗絕后只不過斷絕了日后五世遷宗、另立祖廟的可能，血食仍不會(huì)絕。但宗子斷不能絕后，因?yàn)樽谧邮亲谧宕嫱?、血食存亡的?biāo)志。所以在先秦宗祧制度中，只有大宗立后，而無小宗立后，我們姑且稱之為“大宗祧制”。黃宗羲曰：“古來宗法，有大宗，有小宗，余子無后者袝祭于宗子之廟，大宗不可絕，故族人以支子后大宗。非大宗而立后者，古未有也。今一人必求一繼者，世俗之瞽說也。”“一人一繼”即小宗祧，黃說未看到大宗祧向小宗祧過渡的必然性，故斥之為“瞽說”。在先秦世卿世祿制下，保證了宗子擁有穩(wěn)固的政治世襲地位與爵祿收入；在宗族同產(chǎn)制下，又保證了宗子擁有支配宗族財(cái)產(chǎn)的權(quán)力?！秲x禮·喪服》云：“異居而同財(cái)，有余則歸之宗，不足則資之宗。”這就使宗子的祭祖、收族得到了不可動(dòng)搖的政治地位與取之不竭的經(jīng)濟(jì)來源的保證。由此也可見，大宗祧制只有在祭權(quán)、政權(quán)、財(cái)權(quán)三位一體的大氣候下才有可能得以實(shí)現(xiàn)與鞏固。
官僚政治的形成，導(dǎo)致宗祧繼承的形式由嫡長(zhǎng)主祭、大宗立后的大宗祧制向家自為祭、人皆立后的小宗祧制轉(zhuǎn)化。秦漢以后，一方面由于歷經(jīng)戰(zhàn)亂，宗系蕩然，分不清誰是小宗，誰是宗子，所謂“漢家求三代之后弗得” [14]（《史記》中姓與氏不分的情況也反映了這個(gè)問題）。小宗一旦無后，則死后不知何處可以“袝食”。另一方面，由于廢除了世卿世祿制，宗子失去了世襲政治地位與爵邑收入，所以即使知道誰是宗子，其也無力收族，主祭之事當(dāng)然也無從談起。大宗無力主祭，小宗也就失去了“袝食”的依靠，如果沒有兒子，死后的血食必須自己生前早為謀畫，于是小宗無子也開始立嗣。同時(shí)，由于宗族同產(chǎn)制瓦解，分居風(fēng)氣普及，也使無子之家必須考慮死后的財(cái)產(chǎn)繼承問題。這樣一來，人人無子都可以立后，家家祭祖都可以自為。秦漢以后這種家自為祭、人皆立后的形式解決了西周大宗祧制瓦解以后的血食提供問題。我們可以稱之為“小宗祧制”。
在“大宗祧制”下，長(zhǎng)兄即大宗無子，可以立弟之子為后，反之則絕無弟立兄之子為后之事；而在“小宗祧制”下，人人無子均可立后，于是就出現(xiàn)了弟立兄子為嗣之事。反過來說，有弟立兄子為嗣之事，也就證實(shí)了“小宗祧”的存在。如《后漢書·儒林列傳》記，伏氏兄弟三人，老大未顯達(dá)，老二伏湛位至司徒，老三伏黯位至光祿勛，伏黯無子，立長(zhǎng)兄之子伏恭為后。[15]伏恭后位至司空。
甚至還有立異姓為嗣之事。劉備生子劉禪之前，曾養(yǎng)外甥寇封為嗣，改劉姓，事見《三國志·蜀志·劉封傳》；吳國朱治無子，爭(zhēng)得孫策同意，以外甥施然為嗣，改朱姓，事見《三國志·吳志·朱然傳》。立異姓為嗣說明小宗祧制盛行后，人皆立嗣已成為風(fēng)氣，如無兄弟之子或同姓之子，往往立姊妹之子即外甥為嗣。這就將男系男性的繼承擴(kuò)大到女系男性的繼承，鋒芒直逼宗祧繼承的理論基礎(chǔ)——血食觀念，關(guān)系到宗祧繼承制的存亡，故唐以后對(duì)異姓為嗣法律上嚴(yán)禁之。
四、宗祧繼承的法律保障——立嗣制度
宗祧繼承的目的，是要解決死后的血食祭祀，這在多子家庭中，無論是嫡長(zhǎng)主祭還是輪流當(dāng)祭，都不影響實(shí)質(zhì)問題，只是血食提供渠道改變而已。所以，宗祧繼承的關(guān)鍵所在，始終是無子立嗣問題。所謂無子立嗣，即指自身未能生育兒子而立他人之子為自己的宗祧繼承人，也稱立后。嗣子和養(yǎng)子同為收養(yǎng)之子，秦漢以后在財(cái)產(chǎn)繼承上也少有區(qū)別，但前者為宗祧繼承人，負(fù)責(zé)養(yǎng)父母的老來奉養(yǎng)與死后的血食祭祀；后者則只承擔(dān)養(yǎng)老義務(wù)。故嗣子在禮法上也稱“為人后者”，其養(yǎng)父母也稱“所后父母”，以區(qū)別于普通養(yǎng)子與養(yǎng)父母的關(guān)系。由于血食祭祀必須男性，所以不僅未能生育者需要立嗣，有女無子之家也要立嗣。
秦漢以后雖然小宗無子者皆可立嗣，但受血食觀念的影響，法律上（特別是唐代以后之法律）對(duì)立嗣范圍有嚴(yán)格的限制：
首先，必須同姓同宗方能立嗣。歷代法律中嚴(yán)禁立異姓為嗣，如《唐律·戶婚律》規(guī)定：“即養(yǎng)異姓男者，徒一年；與者，笞五十。”不僅禁止收養(yǎng)異姓男子，而且將己子給與異姓為子者也要處罰?！妒枳h》曰：“異姓之男，本非族類。”正是“神不歆非類，民不祀非族”論的翻版，認(rèn)為死去的人無法享用異姓人的祭祀供奉。由于女子本不能承嗣，所以養(yǎng)異姓女法律上并不干預(yù)。另外出于人道主義的考慮，古代法律上允許收養(yǎng)3歲以下的異姓棄兒（宋以后凡3歲以下抱養(yǎng)亦可），并改從養(yǎng)父之姓。這種從小收養(yǎng)之子，感情上容易融通，幾同親生，其養(yǎng)父母往往不愿再另立嗣子。唐宋法律對(duì)此采取不干預(yù)態(tài)度，遇到養(yǎng)父已亡而族人與其異姓養(yǎng)子爭(zhēng)繼奪產(chǎn)之事，官府也往往尊重死者本人的意愿。這一點(diǎn)，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法律通達(dá)的一面，“人情到處便是法”。如南宋時(shí)人丁一之無子，生前抱養(yǎng)了異姓王安未滿3歲的兒子為后，丁一之死后，其弟丁用之告到官府，想以自己的兒子去頂替其兄的養(yǎng)子以承繼家產(chǎn)。法官趙庸齋判決：“一之生前抱養(yǎng)，與親生同，而一之既自有子，用之不得干預(yù)。”[16]明清時(shí)由于竭力維護(hù)宗族利益，防止外姓亂宗，法律上雖允許收養(yǎng)3歲以下之異姓之子，“但不得以無子遂立為嗣” [17]這就斷了異姓為后之路。因此，明清時(shí)無子之家雖已收養(yǎng)異姓養(yǎng)子，仍需另立一同姓同宗嗣子以延續(xù)香火，否則死后只要族人告官，仍須立繼。
其次，同姓同宗中只能以昭穆相當(dāng)者為嗣?！短坡?#183;戶婚律》疏議引《戶令》云：“無子者，聽養(yǎng)同宗于昭穆相當(dāng)者。”昭穆即輩分，立嗣子必須在同宗諸侄輩中選擇，立嗣孫必須在同宗諸孫輩中選擇。昭穆相當(dāng)是儒家人倫之大要，決不允許混淆的。在諸侄輩中究竟選擇誰為嗣子？從血食觀念言，當(dāng)然以血緣關(guān)系愈近者祭祀效果愈佳，因此兄弟之子自然成為第一繼承順序，習(xí)俗上也以兄弟之子為嗣子者最為普遍。故古代兄弟之子也稱“猶子”，猶如己子之意。但考慮到感情和睦等因素，法律中一般并不強(qiáng)制規(guī)定立嗣順序。如《清律·戶律》“立嫡子違法條例”一方面規(guī)定：“先盡同父周親，次及大功、小功、緦麻，如俱無，方許擇立遠(yuǎn)房及同姓為嗣。”同時(shí)又網(wǎng)開一面，：“無子立嗣，若應(yīng)繼之人平日先有嫌隙，則于昭穆相當(dāng)宗族內(nèi)擇賢擇愛，聽從其便”；“其或擇立賢能及所親愛者，若于昭穆倫序不失，不許宗族指以次序告爭(zhēng)。”[18]實(shí)際仍然是允許立嗣者在同宗諸侄輩中自由選擇（“立愛”），以避免因立嗣導(dǎo)致家族內(nèi)部矛盾的激化。
第三，嗣子年齡不得大于養(yǎng)父。如南宋《隆興敕》規(guī)定：“其生前所養(yǎng)，須小于所養(yǎng)父之年齡。”可見主要限于生前立嗣，死后由族人立繼或無此限。
第四，他人之獨(dú)子不得為嗣。這是為了保證人各有祀，防止祭祀系統(tǒng)的紊亂。南宋人張清有田二畝，死后無子，其侄張七四偽冒曾過房與張清為嗣，以圖田產(chǎn)。經(jīng)查實(shí)，張七四本生父只生張七四一人，實(shí)為嫡子。法官吳恕齋依法“為人后者不以嫡”，判此田照絕戶條法沒官。[19]《清明集》卷七也有“不可以一人而為兩家之后別行選立”條。明清時(shí)期由于法律嚴(yán)禁以異姓養(yǎng)子為嗣，又規(guī)定獨(dú)子不得為兩家之后，一旦遇宗族人丁不旺，近親無多丁，遠(yuǎn)房無支子，卻無昭穆相當(dāng)者可立的情況，宗祧繼承、死后血食就成了無法解決的難題。故清乾隆四十年“特旨允以獨(dú)子兼祧” [20]，允許兄弟兩人共以一子為后，其本質(zhì)殆在救異姓不得亂宗之窮。其后習(xí)俗上就出現(xiàn)了一子雙娶嫡室即兩房各為之娶一嫡妻之事，而妻所生之子再分承兩房宗祧。
實(shí)際生活中在立嗣問題上往往會(huì)出現(xiàn)許多特殊情況，律條不能包羅凈盡，只能依賴法官的推理。譬如父在子亡，是否應(yīng)為子立嗣的問題，歷代判例一般認(rèn)為未成年未婚之子死亡不宜立嗣，但如果民間私下立嗣，官府也不主動(dòng)干預(yù)，只有在因此而釀成糾紛時(shí)，官府才依此推理判決。[21]至《清律·戶律》“立嫡子違法條例”對(duì)此始有較為詳盡的規(guī)定，規(guī)定父在子亡，“其尋常夭亡未婚之人不得概為立嗣”，只有“雖未娶而因出兵陣亡者”才能為之立后；如所亡是獨(dú)子，屬于應(yīng)立嗣者，但宗族內(nèi)無昭穆相當(dāng)者可為之后，也可先為其父立嗣，待嗣子生孫后再為獨(dú)子立后；如所亡獨(dú)子未婚，不應(yīng)立嗣，但宗族中無昭穆相當(dāng)之人可為其父立嗣，亦準(zhǔn)為未婚之獨(dú)子立后。[22]法官有時(shí)也以立嗣、奪嗣作為主持公理、懲罰罪人的一種手段。如明代崇禎年間，寧波府平民吳學(xué)禮喪獨(dú)子吳應(yīng)鳳，立侄吳應(yīng)龍為嗣，應(yīng)鳳之妻王氏青年守寡，又無子嗣，受吳應(yīng)龍之欺虐而自縊身亡。寧波府推官李清認(rèn)為吳學(xué)禮不為子、媳立嗣而為己立嗣不大近人情，王氏又因受吳應(yīng)龍虐待而死，故判以吳應(yīng)龍之子為應(yīng)鳳、王氏之嗣子，以奉其祀。這道判書等于絕了吳應(yīng)龍之后，以示懲戒。[23]
古代立嗣因立嗣決定人之不同，可以分為生前立嗣與死后立嗣。生前立嗣即男子生前親自選立嗣子。死后立嗣又可分為立繼和命繼，“立繼者謂夫亡而妻在，其絕則其立也當(dāng)從其妻。命繼者謂夫妻俱亡，則其命也當(dāng)惟近親尊長(zhǎng)。”[24]夫亡未立嗣，則立繼“從其妻”，他人包括公婆均不得強(qiáng)行干預(yù)。夫妻俱亡，則由父母、祖父母命繼；如無祖父母、父母，則有近親尊長(zhǎng)命繼。[25]但至清代寡婦立繼已無選擇權(quán)了?！肚謇芬?guī)定：“婦人夫亡無子守志者，合承夫分，須憑族長(zhǎng)擇昭穆相當(dāng)以繼嗣。”[26]無論生前立嗣還是死后立嗣，均須寫立文書，“當(dāng)官除附，備榜縣門” [27]，立嗣才為合法。所謂除附，即改變所立人的戶籍。鄉(xiāng)民無知，往往有立嗣而不除附者，但歷經(jīng)多年，宗姓皆知，已成既成事實(shí)，官府也不加追究，一旦造成立嗣糾紛，官府一般也據(jù)公正而承認(rèn)既成事實(shí)。這也是儒家化法律“情禮重于法”固有特征的體現(xiàn)。
歷代法律雖有立嗣之各種限制規(guī)定，但并無強(qiáng)人立嗣之法，《唐律疏議·戶婚律》所引《戶令》：“無子者，聽養(yǎng)同宗于昭穆相當(dāng)者。”《清例》也云：“無子者，許令同宗昭穆相當(dāng)之侄承繼。”[28] 既曰“聽養(yǎng)”、“許令”，非強(qiáng)人之意顯明，立嗣不立嗣，皆應(yīng)出于自愿?！端涡探y(tǒng)·戶婚律》“戶絕資產(chǎn)”條準(zhǔn)引唐《喪葬令》：“諸身喪戶絕者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、資財(cái)，并令近親轉(zhuǎn)易貨賣，將營(yíng)葬事及量營(yíng)功德之外，余財(cái)并與女。無女均入以次近親，無親戚者官為檢校。若亡人在日，自有遺囑處分，證驗(yàn)分明者，不用此令。”可見，唐宋時(shí)期即使有近親，也不必非要立嗣，近親自然也不能來爭(zhēng)嗣，近親代為處理喪事后，余財(cái)仍然傳之親女。至清代后期，遂有強(qiáng)人立后之《例》，上引“立嫡子違法條例”：“婦人夫亡無子守志者，合承夫分，須憑族長(zhǎng)擇昭穆相當(dāng)之人繼嗣。”另“男女婚姻條例”：“招婿養(yǎng)老者，仍立同宗繼者一人，承奉祭祀，家產(chǎn)均分。如未立繼身死，從族長(zhǎng)依例議之。”從這兩條看，無子必須立后，并將財(cái)產(chǎn)留與嗣子，即使有親女并招婿養(yǎng)老，亦只能保家產(chǎn)之半。天下不近情理之事，于斯為甚。
古代一般情況下雖不強(qiáng)制立嗣，但立嗣關(guān)系一旦成立，法律上為維護(hù)宗祧繼承起見，著力于保護(hù)立嗣者之利益，被立者的利益往往被忽視。唐宋法律《戶婚律》“養(yǎng)子”條均規(guī)定：“諸養(yǎng)子，所養(yǎng)父母無子而舍去者，徒二年。若自生子及本生無子，欲還者，聽之。”《疏議》曰：“依《戶令》，無子者聽養(yǎng)同宗于昭穆相當(dāng)者。既蒙收養(yǎng)而輒舍去，徒二年。若所養(yǎng)父母自生子，及本生父母無子欲還本生者，并聽。即兩家并皆無子，去住亦任其情。若養(yǎng)處自生子，及雖無子不愿留養(yǎng)，欲遣還本生者，任其所養(yǎng)父母。”這里的“養(yǎng)子”，顯然是指嗣子。一旦立嗣關(guān)系成立后，欲去欲留，主要決定于養(yǎng)父母之意愿。本生父母只有在自己無子為后時(shí)，才能領(lǐng)回己子。嗣子私自終止收養(yǎng)關(guān)系，法律上嚴(yán)予處罰。法律上雖不準(zhǔn)嗣子單意終止收養(yǎng)關(guān)系，但對(duì)嗣子之繼承權(quán)卻妥加保護(hù)，不許旁人染指，已如上述。即使立嗣者在立嗣以后又生子，只要不遣回原立子，可與親生子均分家產(chǎn)。[29]
五、宗祧繼承與嫡長(zhǎng)繼承之比較
學(xué)者著述中往往將宗祧繼承與嫡長(zhǎng)繼承混為一談，實(shí)則兩者有明顯之區(qū)別，有必要加以比較論證：
第一，兩者是實(shí)質(zhì)與方式之不同。宗祧繼承具有明確的繼承標(biāo)的即血食祭祀，因此，宗祧繼承要解決的是繼承實(shí)質(zhì)問題，宗祧繼承與政治繼承（身分繼承）、財(cái)產(chǎn)繼承構(gòu)成中國古代繼承的三大實(shí)質(zhì)內(nèi)容。嫡長(zhǎng)繼承所要解決的是繼承方式問題，即繼承人之順序。正由于兩者是實(shí)質(zhì)與方式之不同，因此有時(shí)呈現(xiàn)交叉狀態(tài)，宗祧繼承既可以采取嫡長(zhǎng)繼承、嫡長(zhǎng)主祭的方式，如西周，也可以如后世采取各房輪祭的方式。而嫡長(zhǎng)繼承既可以作為宗祧繼承的一種選擇方式，也可以作為政治繼承與財(cái)產(chǎn)繼承的選擇方式，當(dāng)然，宗祧、政治、財(cái)產(chǎn)三大繼承內(nèi)容也可以均不采取嫡長(zhǎng)繼承的方式。
第二，兩者之目的與重心不同。宗祧繼承之目的是為了防止血食之失墜，其重心在于無子立嗣；嫡長(zhǎng)繼承之目的是為了防止子孫爭(zhēng)競(jìng)，其重心在多子中立嫡。即使同樣解決繼承順序問題，嫡長(zhǎng)繼承重在解決多子情況下的立嫡順序，宗祧繼承則重在解決無子情況下的立嗣順序。
第三，兩者之理論基礎(chǔ)不同。宗祧繼承之理論基礎(chǔ)是血食觀念，已如上述。血食觀念源于何時(shí)雖不可考，但認(rèn)為其與父系統(tǒng)治的確立大致同步則大概不能算武斷。嫡長(zhǎng)繼承的理論基礎(chǔ)是嫡庶觀念，嫡庶之制產(chǎn)生于西周。“商人無嫡庶之制” [30]，王國維以后，學(xué)術(shù)界已有定說。因此，認(rèn)為血食觀念產(chǎn)生在前而嫡庶觀念產(chǎn)生在后，應(yīng)該是沒有疑義的。
第四，兩者之發(fā)展沿革不同。秦漢以后血食觀念依舊，故法律上無子立嗣之規(guī)定獨(dú)詳；嫡庶觀念淡化，故立嫡之法幾付闕如。嫡庶觀念的淡化是與長(zhǎng)子地位的下降成正比的。秦漢以后，在宗祧繼承方面，由于家自為祭、小宗立后，長(zhǎng)子已無主祭特權(quán)；在財(cái)產(chǎn)繼承方面，由于諸子均分制的實(shí)施，長(zhǎng)子與諸弟的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)已完全平等；在政治繼承方面，嫡長(zhǎng)繼承僅限于極少數(shù)有國者立儲(chǔ)，有爵者承襲。唐宋律中僅“立嫡違法”與“非正嫡詐承襲”兩條與嫡長(zhǎng)繼承有關(guān)，且均是指貴族襲爵而言，故一般官吏與平民之家除存留嫡長(zhǎng)名分外，無所謂立嫡不立嫡。再從服制上看，先秦時(shí)由于嫡長(zhǎng)承重，《儀禮·喪服》中原有小宗為大宗服齊衰三月，父母為長(zhǎng)子服斬衰三年的規(guī)定；秦漢以后，“世無宗子之法” [31]，故漢時(shí)宗子法已廢，晉初庾純?cè)疲?#8220;未聞今代為宗子服齊衰者。”[32]父母為長(zhǎng)子之服雖禮典中仍有規(guī)定，但實(shí)際上秦漢以后已“不復(fù)行此禮” [33]，至明代初年正式改為長(zhǎng)子之服同于眾子。[34]可見，嫡庶觀念、嫡長(zhǎng)繼承確已日趨淡化。而血食觀念、宗祧繼承在秦漢以后仍盛行不衰，《史記·陳勝傳》云：“高祖時(shí)為勝置守冢于碭，至今血食。”《后漢書·鄧騭》載朱寵疏：“宜收還冢次，寵數(shù)遺孤，奉承血祀，以謝亡靈。”曹操建安七年令：“為存者立廟，使祀其先人，魂而有靈，吾百年之后何恨哉！”[35] 再從制度上看，后世律令中有大量關(guān)于立嗣的條文，一如上文所述?？梢姡麄€(gè)封建社會(huì)中血食觀念、宗祧繼承制度未見淡化，甚至反而有日趨強(qiáng)化的勢(shì)頭。
（本文原載《法律史論叢》第七輯《中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治》，重慶出版社2000年版）
【說明】
一、本文按2000年發(fā)表時(shí)的原文刊發(fā)，只對(duì)原文中的錯(cuò)字及標(biāo)點(diǎn)作了修正。
二、本文第一部分“宗祧正源”最后稱：“‘祧’之成為宗廟、祖先祭祀之泛稱，凡夫俗子之皆可侈言‘宗祧’，也許是六朝甚至唐宋以后之事了。”本次重印，筆者全面查閱了電子版二十五史，前四書確未出現(xiàn)“宗祧”一詞，《晉書》出現(xiàn)3處，《宋書》出現(xiàn)2處（均為抄《晉書》），《南齊書》出現(xiàn)1處，《梁書》出現(xiàn)2處，陳書出現(xiàn)3處，《北齊書》出現(xiàn)1處，《魏書》、《周書》、《南史》、《北史》均無?！端鍟烦霈F(xiàn)1處，《舊唐書》出現(xiàn)16處，《新唐書》出現(xiàn)2處，《舊五代史》出現(xiàn)13處，《宋史》出現(xiàn)5處，《元史》出現(xiàn)3處，《新元史》出現(xiàn)1處，《遼史》、《金史》均無?！睹魇贰烦霈F(xiàn)4處，《清史稿》出現(xiàn)4處。從以上二十五史中出現(xiàn)的61處“宗祧”一詞的內(nèi)容看，基本可以斷定，清代以前，“宗祧”一詞只是社稷、國祚、帝王宗廟與血統(tǒng)的代名詞。明確用“宗祧”一詞表示平民的祭祀與血統(tǒng)只是在清代，據(jù)《清史稿·禮志十二》：“道光九年，禮臣增議兩祧服制：以獨(dú)子之分承兩房宗祧者，各為父母服斬衰三年。”又《清史稿·金順傳》記同治、光緒年間新疆都統(tǒng)金順之妻托莫洛氏言：“太夫人老矣，寧能涉萬里？吾義不得獨(dú)行。且彼處有姬侍，宗祧不墜，吾又何求！”可見臣民可以用“宗祧”一詞始于清代后期。此后“宗祧繼承”泛指自古以來以祭祀祖先為目的的男系宗統(tǒng)的繼承。
作者補(bǔ)記 2006年10月
注釋：
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