文字來源：紹興市律師協(xié)會  作者  林镥海

[摘要] 當(dāng)一個(gè)國家實(shí)施城市化戰(zhàn)略時(shí)，房地產(chǎn)行業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，這已為發(fā)達(dá)國家的發(fā)展歷史和我國的改革開放的實(shí)踐所證實(shí)。目前，我國新一輪的城市化戰(zhàn)略剛剛起步，房地產(chǎn)業(yè)還將有一個(gè)較長時(shí)間的發(fā)展高潮。國家十分注重對房地產(chǎn)市場的調(diào)控，其手段多樣，目前已從行政手段逐漸轉(zhuǎn)移到市場和法律手段。而目前房地產(chǎn)所涉及的法律、法規(guī)錯(cuò)綜復(fù)雜，有些更是前后矛盾。從我國的國情看，房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)的全過程應(yīng)當(dāng)是律師法律服務(wù)的全過程，這樣才能避免房地產(chǎn)開發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，而國際慣例也是如此。我們紹興的房地產(chǎn)特別發(fā)達(dá)，越商在全國房地產(chǎn)開發(fā)中也是佼佼者，為了使我們紹興的房地產(chǎn)企業(yè)在激烈的市場競爭中生存、發(fā)展、做強(qiáng)、做大，走在全國的前列。筆者從最新實(shí)施的《物權(quán)法》及三大司法解釋等法律法規(guī)，結(jié)合自身多年為房地產(chǎn)企業(yè)提供全過程非訴訟法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，從房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)的全過程，即土地的取得（主要是土地的兼并收購）、施工建設(shè)、房產(chǎn)銷售、物權(quán)取得等方面，論述優(yōu)秀律師如何為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在開發(fā)過程中提供全過程的非訴訟法律服務(wù)。希望通過優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)，共創(chuàng)房地產(chǎn)企業(yè)和優(yōu)秀律師的美好明天，從而達(dá)到共贏。

[關(guān)鍵詞] 物權(quán)法  房地產(chǎn)  非訴訟法律服務(wù)  土地取得（重點(diǎn)土地的兼并收購）  工程建設(shè)  房屋銷售  物權(quán)取得  美好明天  共贏

隨著我國加入WTO后，我國市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了高速發(fā)展階段，而隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律制度的完善以及社會整體法律意識的提高，在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，依法行使權(quán)利就顯得尤其重要。而隨著《物權(quán)法》等法律、法規(guī)的頒布實(shí)施，房地產(chǎn)企業(yè)必將面臨新的挑戰(zhàn)，這也為律師為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供法律服務(wù)迎來了一個(gè)新的挑戰(zhàn)和機(jī)遇,而且機(jī)遇大于挑戰(zhàn)的新時(shí)代。

一、房地產(chǎn)領(lǐng)域的復(fù)雜性、特殊性需要優(yōu)秀律師為房地產(chǎn)企業(yè)提供專業(yè)的、優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)

1、房地產(chǎn)行業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，這是各國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中達(dá)成的共識。

房地產(chǎn)行業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，是推動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要力量之一，對各國國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和居民生活質(zhì)量的提高至關(guān)重要；而且由于房地產(chǎn)行業(yè)與鋼鐵、建筑以及基礎(chǔ)能源等行業(yè)高度相關(guān)，行業(yè)的景氣程度對上游行業(yè)的發(fā)展影響較大，房地產(chǎn)的蓬勃發(fā)展帶動(dòng)了相關(guān)配套行業(yè)的發(fā)展，包括房地產(chǎn)的策劃、營銷、設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、建筑、裝修、廣告、銷售代理、物業(yè)服務(wù)、銀行、會計(jì)、評估等等。

這無論是在中國，還是在美國、日本、香港都是一樣的，房地產(chǎn)行業(yè)興，則整個(gè)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展也趨于穩(wěn)定；如房地產(chǎn)發(fā)生危機(jī)，則將危及到整個(gè)國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，如上世紀(jì)30年代的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)就是由于美國房地產(chǎn)市場的泡沫影響而造成的，因此，各個(gè)國家都高度重視房地產(chǎn)行業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，也促成了房地產(chǎn)行業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位。而從我們紹興市的發(fā)展來看，房地產(chǎn)行業(yè)在紹興經(jīng)濟(jì)發(fā)展中也起著至關(guān)重要的作用，紹興房地產(chǎn)在紹興市區(qū)是從八十年代中期開始發(fā)展起來的，走過了起步、崛起、調(diào)整、高速發(fā)展這樣四個(gè)階段，而紹興經(jīng)濟(jì)也隨著房地產(chǎn)行業(yè)的興盛而進(jìn)入了高速發(fā)展時(shí)期。

2、房地產(chǎn)市場調(diào)控手段的多樣性決定了律師為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供服務(wù)的必要性。

房地產(chǎn)領(lǐng)域的調(diào)控手段一般有市場、行政、法律三種方式。

在國外，由于資本市場的高度發(fā)展，法律比較完善，房地產(chǎn)行業(yè)主要是通過法律手段與市場自主調(diào)節(jié)的方式來進(jìn)行；但在我國，由于房地產(chǎn)市場起步較晚，市場發(fā)育不完全，如單純依靠市場自主調(diào)節(jié)，將會引起社會的混亂局面，因此，政府更多的是依靠政策、法律來對房地產(chǎn)市場進(jìn)行調(diào)控。而國家政策、立法、司法實(shí)踐變化較快，律師參與可以更好地維護(hù)房地產(chǎn)各有關(guān)主體的利益。

從一定意義上講，房地產(chǎn)開發(fā)關(guān)系到國計(jì)民生，其必然受較大政策面影響，特別是在目前國家加強(qiáng)宏觀調(diào)控的背景下，體現(xiàn)得更為充分，比如2005年初國家出臺的一系列調(diào)控房地產(chǎn)市場的政策，使房地產(chǎn)市場受到了很大的影響。就立法和司法實(shí)踐而言，新的法律、法規(guī)、司法解釋可以說是層出不窮，致使司法實(shí)踐變化較快。不管是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，還是個(gè)體業(yè)主，如果沒有律師的參與，很難較好地理解與運(yùn)用這些法律、法規(guī)、司法解釋，通過法律途徑保護(hù)自己的合法權(quán)益。

3、市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，房地產(chǎn)市場法律體系的逐漸完善，需要律師為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)理清其中關(guān)系，避免風(fēng)險(xiǎn)。

市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，是契約經(jīng)濟(jì)，是合同經(jīng)濟(jì)，隨著小業(yè)主、建筑施工企業(yè)法治意識的提高，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也面臨著越來越復(fù)雜的法律關(guān)系，開發(fā)、銷售的難度加大，這就需要專業(yè)律師為其把關(guān)，以便更順利地開發(fā)房地產(chǎn)。

目前，我國房地產(chǎn)領(lǐng)域已經(jīng)形成了以《物權(quán)法》、《合同法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》三大解釋等為支柱，其他法律、法規(guī)及部門規(guī)章等規(guī)范性文件為輔的房地產(chǎn)領(lǐng)域的法律體系基本框架。應(yīng)當(dāng)說目前的法律法規(guī)與原來的法律法規(guī)發(fā)生了翻天覆地的變化，而且隨著國家建設(shè)和諧社會理念的提出，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家對小業(yè)主權(quán)利的重視，這更為律師為房地產(chǎn)企業(yè)提供非訴訟法律服務(wù)提供了千載難逢的機(jī)遇。

房地產(chǎn)行業(yè)所涉及法律繁多、合同關(guān)系復(fù)雜，律師全程參與有利于房地產(chǎn)企業(yè)的適應(yīng)與調(diào)整。可以毫不夸張地說，房地產(chǎn)行業(yè)所涉及的法律眾多，本身是一個(gè)綜合的法律體系，其開發(fā)經(jīng)營與管理過程涉及眾多基本的民事和行政法律制度，如物權(quán)法、合同法、土地管理法、城市規(guī)劃法、房地產(chǎn)管理法、公司法等諸多方面，法律關(guān)系可謂縱橫交錯(cuò)，紛繁復(fù)雜。房地產(chǎn)項(xiàng)目所涉及的合同類型之多，數(shù)量之巨，如土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、建設(shè)工程合同、商品房銷售合同、(前期)物業(yè)管理合同等等。一個(gè)項(xiàng)目從開始到結(jié)束，所涉及的合同數(shù)量不會少于100份，是其他專業(yè)法律領(lǐng)域所少見的。如果在房地產(chǎn)全程開發(fā)中，沒有專業(yè)律師的參與，整個(gè)項(xiàng)目不留任何隱患與缺陷，恐怕是難以想像的。

4、律師為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供全過程法律服務(wù)的重要性及服務(wù)內(nèi)容。

房地產(chǎn)領(lǐng)域具有投資大、周期長，專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，這就需要律師把關(guān)，為房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)做到防范風(fēng)險(xiǎn)于未然；再加上我國的城市化進(jìn)程加速，我國西部大開發(fā)、中原崛起、振興東北等重大決策的出爐，各地先后進(jìn)入大建設(shè)時(shí)期，房地產(chǎn)開發(fā)本身已經(jīng)成為一個(gè)不容忽視的龐大市場。面對這樣一個(gè)法律問題層出不窮的復(fù)雜的龐大市場，律師應(yīng)當(dāng)充分注意房地產(chǎn)開發(fā)的復(fù)雜性和立法滯后性的基本特點(diǎn)，高度關(guān)注開發(fā)過程中的非訴訟法律服務(wù)即預(yù)防爭議和糾紛的服務(wù)，圍繞房地產(chǎn)開發(fā)開展非訴訟法律服務(wù)，將可以有效地防止房地產(chǎn)開發(fā)中的各種法律風(fēng)險(xiǎn)，律師的參與雖不能讓項(xiàng)目與風(fēng)險(xiǎn)完全隔離，但是其可能通過法律、法規(guī)、政策的合理運(yùn)用，結(jié)合大量的現(xiàn)實(shí)信息，為項(xiàng)目的開發(fā)經(jīng)營設(shè)計(jì)出最佳規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的方案。而從國際律師業(yè)務(wù)來看，非訴訟和訴訟業(yè)務(wù)之比已經(jīng)達(dá)到了8：2，律師服務(wù)的重心逐漸從事后補(bǔ)救轉(zhuǎn)移到事前預(yù)防，即從訴訟轉(zhuǎn)移到非訴訟?？梢姺窃V訟是我國律師將來為房地產(chǎn)業(yè)提供法律服務(wù)的重要市場。

房地產(chǎn)開發(fā)的內(nèi)容包含著廣泛而復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其開發(fā)流程決定了開發(fā)內(nèi)容包括土地取得、房屋建設(shè)以及房產(chǎn)租售的全部過程，涉及到開發(fā)商對開發(fā)用地的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，對開發(fā)房屋的施工建設(shè)以及預(yù)、銷售和租賃等全部經(jīng)營活動(dòng)?？梢?，房地產(chǎn)開發(fā)過程一般可分成三個(gè)階段：土地開發(fā)、施工建設(shè)、房產(chǎn)銷售。土地開發(fā)也稱前期開發(fā)，主要是取得土地以及動(dòng)拆遷和基礎(chǔ)設(shè)施配套建設(shè)；施工建設(shè)也稱中期開發(fā)，主要是指從設(shè)計(jì)、施工招投標(biāo)到房屋施工建設(shè)直至竣工驗(yàn)收；房產(chǎn)銷售也稱后期開發(fā)，主要包括開發(fā)的房屋具備預(yù)售條件之后的預(yù)、銷售，租賃，抵押及物業(yè)管理等。房地產(chǎn)開發(fā)全過程的整體性，決定了律師房地產(chǎn)開發(fā)法律實(shí)務(wù)的多樣性和綜合性，這就需要我們的律師不僅需要專業(yè)法律知識為其服務(wù)，還需要具有廣博的知識，需要有大局觀的服務(wù)思路。

在此，筆者結(jié)合自身長期從事房地產(chǎn)領(lǐng)域非訴訟法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，從律師實(shí)務(wù)角度出發(fā)，提出自己的觀點(diǎn)，以做拋磚引玉。限于篇幅，本文僅結(jié)合最新實(shí)施的《物權(quán)法》和三大解釋從土地取得、施工建設(shè)、房產(chǎn)銷售三個(gè)角度對相關(guān)問題進(jìn)行論述。

二、律師如何為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在土地取得階段提供法律服務(wù)？

按照目前的法律規(guī)定來看，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要想獲得土地，可以是有償取得或無償劃撥取得，而有償取得又分為一級市場取得和二級市場取得，一級市場取得主要是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過投標(biāo)、拍賣、掛牌出讓方式取得土地，二級市場取得主要是通過轉(zhuǎn)讓或合作開發(fā)方式取得。在此，筆者主要就有償取得方式的不同，來論述作為一名律師該如何為房地產(chǎn)企業(yè)提供專業(yè)的非訴訟法律服務(wù)。

(一)律師如何為房地產(chǎn)企業(yè)在土地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓中提供服務(wù)？

土地使用權(quán)出讓制度是參考香港特別行政區(qū)”批租”制度,結(jié)合我國國情創(chuàng)設(shè)的一種土地使用供應(yīng)制度。國務(wù)院在1987年4月提出土地使用權(quán)有償出讓的政策,并在上海、天津、廣州、深圳進(jìn)行試點(diǎn)。1990年5月，國務(wù)院發(fā)布《中華人民共和鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，規(guī)定可以通過協(xié)議、招標(biāo)、拍賣的方式出讓土地使用權(quán)。1994年的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》進(jìn)一步明確，對于商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取協(xié)議方式。但是，土地使用權(quán)有償出讓制度在極大的促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也出現(xiàn)了很不規(guī)范的現(xiàn)象，尤其是協(xié)議出讓方式，成為非法牟取暴利的工具。于是，2002年，國土資源部發(fā)布《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，規(guī)定商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性土地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。并且同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。而《物權(quán)法》和今年9月28日頒布、11月1日開始施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》將工業(yè)用地也納入必須采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓的范圍。

由此可見，我國的土地使用權(quán)出讓方式共有四種：協(xié)議出讓土地使用權(quán)、招標(biāo)出讓土地使用權(quán)、拍賣出讓土地使用權(quán)、掛牌出讓土地使用權(quán)。

協(xié)議出讓土地使用權(quán)是指出讓方與受讓方協(xié)商達(dá)成出讓協(xié)議，受讓人在登記后取得土地使用權(quán)的方式。協(xié)議出讓土地使用權(quán)的適用是有條件的，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定只有在無法適用其他方式的情況下，才可以適用協(xié)議出讓方式。因?yàn)閰f(xié)議出讓與拍賣和招標(biāo)出讓方式比較，協(xié)議出讓缺乏公開性、競爭性，受具體經(jīng)辦人的主觀因素影響較大，容易出現(xiàn)價(jià)格偏低等不正?，F(xiàn)象；而且協(xié)議出讓一般只適用于福利事業(yè)用地、國家機(jī)關(guān)、科教文衛(wèi)等非經(jīng)營性用地。判斷是否可以使用協(xié)議出讓，不僅要考慮到出讓土地的用途，還必須考慮是否具備市場的競爭條件。招標(biāo)出讓國有土地使用權(quán)，是指市、縣人民政府土地行政主管部門（以下簡稱出讓人）發(fā)布招標(biāo)公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ墓瘛⒎ㄈ撕推渌M織參加國有土地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定土地使用者的行為。根據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，能夠最大限度滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，或者能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求且價(jià)格最高的投標(biāo)人，應(yīng)當(dāng)確定為中標(biāo)人。

賣出讓國有土地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布拍賣公告，由競買人在指定時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行公開競價(jià)，根據(jù)出價(jià)結(jié)果確定土地使用者的行為。拍賣方式與招標(biāo)方式略有不同：第一，招標(biāo)方式最終確定中標(biāo)人應(yīng)全面審視投標(biāo)人各方面的條件，而非只關(guān)注出讓金額；而拍賣方式，一般誰出價(jià)最高就可獲得土地使用權(quán)，出讓人可能無法控制受讓人的其他條件。第二，招標(biāo)出讓方式，各投標(biāo)人只有一次報(bào)價(jià)機(jī)會，而拍賣人可以隨時(shí)報(bào)出最高價(jià)，可以提出數(shù)次報(bào)價(jià)。

掛牌出讓國有土地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報(bào)價(jià)申請并更新掛牌價(jià)格，根據(jù)掛牌期限截止時(shí)的出價(jià)結(jié)果確定土地使用者的行為。掛牌出讓國有土地使用權(quán)區(qū)別于招標(biāo)、拍賣的地方在于：第一，掛牌時(shí)間長，且允許多次報(bào)價(jià)，有利于投資者理性決策和競爭；第二，操作簡便，便于開展；第三，有利于土地有形市場的形成和運(yùn)作?？紤]到掛牌截止時(shí)有可能出現(xiàn)眾多競價(jià)人競相競價(jià)的情況，為了實(shí)現(xiàn)土地效益最大化，根據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》：“在掛牌期限截止時(shí)仍有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的競買人要求報(bào)價(jià)的，出讓人應(yīng)當(dāng)對掛牌宗地進(jìn)行現(xiàn)場競價(jià)，出價(jià)最高者為競得人。”

而從法律法規(guī)等規(guī)定上看，無論是招標(biāo)出讓土地使用權(quán)、拍賣出讓土地使用權(quán)，還是掛牌出讓土地使用權(quán)，都應(yīng)遵循法定的條件、遵守必要的程序，只有依法進(jìn)行才是切實(shí)有效的，否則，將承擔(dān)一定的法律后果。而在中標(biāo)或通過拍賣等方式競得土地，簽訂成交確認(rèn)書后放棄土地的，將承擔(dān)法律責(zé)任，可見，成交確認(rèn)書的簽訂是合同成立的一種方式；如果簽訂成交確認(rèn)書，房產(chǎn)企業(yè)沒有按約定交納土地使用金，將無法進(jìn)行登記，無法取得土地使用權(quán)證。

實(shí)踐中，土地的取得是進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的前提條件，如果沒有土地，則無項(xiàng)目可以開發(fā)，房產(chǎn)公司將無法運(yùn)營下去，而由于土地的取得更多的是在一級市場上通過投標(biāo)、拍賣、掛牌出讓等方式取得，招投標(biāo)、拍賣等方式的復(fù)雜、專業(yè)性，需要律師為其提供法律服務(wù)，才能防范風(fēng)險(xiǎn)、避免風(fēng)險(xiǎn)。那么，律師在實(shí)踐操作中該如何提供服務(wù)呢？在這里，筆者以自己所辦的幾個(gè)案子為例說明，律師如何為房地產(chǎn)企業(yè)在土地取得上提供服務(wù)？

1、審查土地取得方式是否合法。

如某案例：某企業(yè)在河南為政府建造公路，政府以土地折抵價(jià)款1個(gè)億，雙方簽訂了合同并且明確了地塊的協(xié)議價(jià)格以及地塊具體位置。但是，公路完成以后，政府既不付款，也不交付土地。房產(chǎn)企業(yè)就處于十分困難局面，來咨詢我們該怎么辦。

在這個(gè)案例中，因?yàn)樵撏恋丶葲]有用地指標(biāo)，而且也沒有按照規(guī)定采用招標(biāo)拍賣掛牌形式，土地出讓屬于無效。只能要求付款，而不能按照協(xié)議價(jià)要求交付土地。但是，該地財(cái)政收入有限，付款也是遙遙無期。

如果有律師介入，就能明確上述土地取得方式不合法，不受法律保護(hù)，及時(shí)告知風(fēng)險(xiǎn)。

2、審查土地招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的條件，并協(xié)助房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂合同。

案例一：有這樣一個(gè)別墅項(xiàng)目，建筑面積4萬平米，容積率是0.3，實(shí)際上占地建筑面積是12萬平米，當(dāng)時(shí)政府在招標(biāo)時(shí)口頭承諾，東邊是新的市政府大樓，對面是深林公園，附近還有一個(gè)公園。但是在房產(chǎn)公司中標(biāo)后，市政府規(guī)劃變更，將東面的市政府大樓變更為高科技孵化基地，對面的公園變?yōu)楣I(yè)廠房。1999年，不巧又遇到房地產(chǎn)蕭條的時(shí)候，規(guī)劃變更后，更嚴(yán)重影響了房子的銷售和價(jià)格，房子無法銷售出去。那么，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在中標(biāo)取得國有土地后，該如何簽訂合同避免風(fēng)險(xiǎn)呢？

房地產(chǎn)老板到筆者這咨詢，問可不可以和政府打這個(gè)官司？筆者的回答是：當(dāng)時(shí)招標(biāo)時(shí)公告沒有寫，合同中也沒約定，領(lǐng)導(dǎo)只是口頭承諾，要訴訟就會比較麻煩。這種情形越商在全國開發(fā)中也碰到很多。如果有律師的參與，那情況就完全不同了，對當(dāng)時(shí)的規(guī)劃，應(yīng)該有政府的承諾，或者在合同中把這規(guī)劃固定下來，并將規(guī)劃變更得法律后果在合同中明確約定下來，這樣，即使政府規(guī)劃變更了，房產(chǎn)商也可以追究政府部門的違約責(zé)任。

案例二：某房地產(chǎn)企業(yè)通過拍賣取得某塊國有土地，當(dāng)時(shí)，該地塊上局部還有拆遷未完成，影響到一幢樓房的建造，但是在土地出讓合同上沒有約定拆遷具體完成的時(shí)間，后來直到其他樓房都完工了，該房屋還是沒有完成動(dòng)遷。如此一來，一則延誤了房產(chǎn)項(xiàng)目的竣工時(shí)間，二則增加了開發(fā)的難度，也增加了開發(fā)成本。那么，房地產(chǎn)企業(yè)在《物權(quán)法》實(shí)施后，該如何應(yīng)對類似情況，即如何應(yīng)對動(dòng)拆遷？

在拍賣取得國有土地中，同樣如果有律師參與其中，能更好的預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)、應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)。在案例二中，房產(chǎn)商通過拍賣取得了土地，雖然明知有拆遷，但是，在合同中沒有進(jìn)行相應(yīng)的約定，導(dǎo)致開發(fā)成本增加了，開發(fā)進(jìn)程延緩了。如果有律師參與其中，對拍賣土地進(jìn)行調(diào)查后，在簽訂確認(rèn)書時(shí)，對拆遷時(shí)間及違約責(zé)任進(jìn)行明確的約定，這樣可以安排好整個(gè)項(xiàng)目的開發(fā)進(jìn)程，也可以盡快去籌集資金，不會遇到如今的混亂局面。在《物權(quán)法》頒布實(shí)施后，國家增強(qiáng)了對弱勢群體的保護(hù)，這增加了開發(fā)商的開發(fā)成本，房地產(chǎn)企業(yè)如果以后遇到拆遷的情形，就應(yīng)對此引起必要的重視，應(yīng)核計(jì)下拆遷成本，設(shè)計(jì)好拆遷方案。

（二）律師如何為房地產(chǎn)企業(yè)在合作開發(fā)和項(xiàng)目交易過程中提供法律服務(wù)？

目前房地產(chǎn)企業(yè)普遍面臨融資途徑單一，開發(fā)資金缺口較大的問題；而如果房地產(chǎn)企業(yè)沒有按照出讓合同約定開發(fā)地塊，政府可能根據(jù)法律規(guī)定和出讓合同約定，收回出讓土地使用權(quán)。基于上述法律規(guī)定和客觀情況，房地產(chǎn)企業(yè)從開發(fā)成本考慮，積極地與其他企業(yè)合作，有的表現(xiàn)為合作開發(fā)，有的表現(xiàn)為項(xiàng)目交易?，F(xiàn)筆者結(jié)合自己從事的一些案例，就房地產(chǎn)合作開發(fā)和項(xiàng)目交易過程中的法律操作和應(yīng)當(dāng)注意的問題，與房地產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營者和律師同行共同探討。

1、  合作開發(fā)，又稱參建、聯(lián)建

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第28條規(guī)定“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第14條對何謂合作開發(fā)作了明確規(guī)定，即“合作開發(fā)房地產(chǎn)是指當(dāng)事人以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)。”

實(shí)踐中，合作開發(fā)的主要形式有以下三種：

第一、雙方共同提供建設(shè)用地，共同出資，共同辦理建房審批手續(xù)，共同負(fù)責(zé)建設(shè)施工，房屋竣工后，雙方按照合同的約定共同取得或分別取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)。在此種類型合同中，因?yàn)橐?guī)劃許可證是以雙方的名義取得，根據(jù)建設(shè)部《關(guān)于城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記中幾個(gè)涉及政策性問題的原則意見》的有關(guān)規(guī)定，雙方可以按照合同的約定或投資的比例取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)，辦理產(chǎn)權(quán)登記。從此類合同的具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容可以看出，這類合同的主體雙方是為共同的事業(yè)而共同出資、共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

第二、一方提供建設(shè)用地，另一方出資，雙方辦理了土地出讓及合建審批手續(xù)，共同負(fù)責(zé)建設(shè)施工，雙方按照合同約定的投資比例共享利益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。此類合同因符合房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的法定條件，則屬典型的房屋合作開發(fā)形式。

第三、一方提供建設(shè)用地，以自己的名義取得了建房審批手續(xù)，另一方出資，并負(fù)責(zé)建設(shè)施工。雙方按合同約定的比例分別取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)。

合作開發(fā)的形式可以多種多樣，但是，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，必須把握合作開發(fā)的本質(zhì)是“共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，尤其是共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如果合作形式中一方不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，就不是合作開發(fā)合同，合同性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變。而合同性質(zhì)一旦轉(zhuǎn)變，適用的法律也就不同。從合同的主體，合同的效力到合同的法律后果都發(fā)生重大變化。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，主要有以下幾種情形：

第二十四條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

第二十五條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。

第二十六條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。

2、  房地產(chǎn)項(xiàng)目交易的主要形式

房地產(chǎn)項(xiàng)目交易，指已經(jīng)獲得立項(xiàng)批準(zhǔn)的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，在項(xiàng)目公司股東或合作開發(fā)的權(quán)益人相互之間，或向他人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)或合作開發(fā)權(quán)益的行為。其具有以下特點(diǎn)：具有要式性---合同效力問題。即項(xiàng)目交易均系要式的須經(jīng)批準(zhǔn)的行為；開發(fā)項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)劃選址、規(guī)劃用地、建筑設(shè)計(jì)、施工許可以及項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的土地使用人（股東或權(quán)益人）或者項(xiàng)目功能、用途等變更手續(xù)，均需獲得政府有關(guān)主管部門的許可或批準(zhǔn)，并持有批準(zhǔn)文件或證照。

項(xiàng)目交易模式主要有以下幾種：

1）  項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓（即項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓）

以實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓為目的的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同于一般的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓：前者收購股權(quán)具有目的的單一性，僅僅為了獲得土地使用權(quán)及房地產(chǎn)項(xiàng)目。所以，對于房地產(chǎn)項(xiàng)目受讓方而言，一方面要避免股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，另一方面更為重要的是防范轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)項(xiàng)目本身存在的各種法律風(fēng)險(xiǎn)，如果事實(shí)上不能實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)項(xiàng)目的收購，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓也就失去了意義。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目雖然不必履行程序上的轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目的繁瑣手續(xù)，但是必須在實(shí)體上加強(qiáng)防范和控制目標(biāo)房地產(chǎn)項(xiàng)目本身可能存在的權(quán)利瑕疵和潛在風(fēng)險(xiǎn)，才能真正實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的。實(shí)際上，在以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的過程中，對房地產(chǎn)項(xiàng)目本身的風(fēng)險(xiǎn)防范和控制更為重要，也更具有現(xiàn)實(shí)意義。

筆者認(rèn)為，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式下的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，受讓方必須分別考慮房地產(chǎn)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)和公司股權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。公司股權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是主要的風(fēng)險(xiǎn)，主要來自股權(quán)收購后引起的經(jīng)營主體變更所產(chǎn)生的目標(biāo)公司對外債務(wù)和義務(wù)的轉(zhuǎn)移。在整個(gè)轉(zhuǎn)讓運(yùn)作過程中，風(fēng)險(xiǎn)主要有：

一是目標(biāo)公司的負(fù)債，包括未披露的對外擔(dān)保、潛在的合同違約、潛在的一般性債務(wù)等。收購方收購股權(quán)后，必須承擔(dān)目標(biāo)公司的債務(wù)責(zé)任。即使轉(zhuǎn)讓協(xié)議明確規(guī)定受讓方對目標(biāo)公司的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，但是這種協(xié)議條款不能對抗善意的第三人，收購方只能在對外承當(dāng)了債務(wù)責(zé)任后再對原來的股東進(jìn)行追償。但這時(shí)原來股東的償債能力已經(jīng)沒有保證了。所以，股權(quán)收購方容易陷入債務(wù)的泥潭。

二是被收購股權(quán)的合法性和有效性，包括股權(quán)主體（出讓方和受讓方）和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性。

三是對出讓股權(quán)性質(zhì)的確定，如是國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則必須按法定程序進(jìn)行交易，否則轉(zhuǎn)讓合同視為無效。收購國有股權(quán)須國有資產(chǎn)管理辦公室審批辦理產(chǎn)權(quán)界定登記，并在產(chǎn)權(quán)交易所簽訂產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，由產(chǎn)權(quán)交易中心出具產(chǎn)權(quán)交割單后，才能正式辦理股權(quán)和工商變更登記手續(xù)。

四是收購項(xiàng)目公司股權(quán)后，收購方須及時(shí)到工商企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理登記，中外合資企業(yè)還須經(jīng)外經(jīng)委審批，確認(rèn)投資主體發(fā)生改變，否則股權(quán)收購合同沒有生效。

五是土地使用權(quán)或在建工程有可能被原股東多次抵押，也有可能被原股東的債權(quán)人查封。因此受讓方必須審核房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證是否標(biāo)注有他項(xiàng)權(quán)利的登記。

六是房地產(chǎn)項(xiàng)目規(guī)劃、建設(shè)的合法性，包括方案對周邊居民的日照影響、場地是否有利組織施工、地下條件、用地性質(zhì)、土地使用年限、原來的設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)等因素。

實(shí)踐中筆者接觸過這樣一個(gè)案例：某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擁有三塊地塊：一塊是辦公樓，已做好動(dòng)拆遷工作，還未施工；一塊是X地塊，已開始基礎(chǔ)施工；一塊是Y地塊，尚未開始動(dòng)遷，但由于該地塊上有一個(gè)A企業(yè)，要求在該公司原來所在地仍獲得同樣面積的土地進(jìn)行置換，即以地置地，但房產(chǎn)公司想將A公司進(jìn)行收購下來。那么，在這種情況下是不是可以以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實(shí)現(xiàn)呢？筆者認(rèn)為，在此種情況下，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式是可行的，但應(yīng)查清楚對方公司的資產(chǎn)、負(fù)債情況等，了解股權(quán)轉(zhuǎn)讓中存在的各種風(fēng)險(xiǎn)，避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

那么，律師在提供法律服務(wù)，對房地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，該如何控制和防范股權(quán)收購方的風(fēng)險(xiǎn)呢？

第一、調(diào)查、審查與評估程序。包括目標(biāo)公司財(cái)務(wù)稅收狀況、對外簽署的合同執(zhí)行情況、房地產(chǎn)項(xiàng)目規(guī)劃建設(shè)的規(guī)范性和合法性狀況。審查內(nèi)容有：審查公司注冊成立文件（章程、年檢報(bào)告、營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書等）；審查歷年公司財(cái)務(wù)報(bào)告、稅務(wù)情況、轉(zhuǎn)讓前的專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告；審查項(xiàng)目建設(shè)程序中的建設(shè)、配套手續(xù)批文和證件；對外合同和用印記錄單。

第二，披露。出讓方將目標(biāo)公司的情況包括有關(guān)材料、資料、債權(quán)債務(wù)等告知受讓方?？梢圆扇〉拇胧┤缦拢海?span lang=EN-US>1）擔(dān)保；（2）保證金對策；（3）轉(zhuǎn)讓方和受讓方共同公告或律師公告。

2）  開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓----在建工程轉(zhuǎn)讓

在建工程，一般是指已經(jīng)批準(zhǔn)立項(xiàng)，取得完備的土地使用權(quán)證，并在土地上作了一定投資，完成了土地上的“三通一平”和勘探、設(shè)計(jì)等基礎(chǔ)工作，經(jīng)過報(bào)建批準(zhǔn)，取得施工許可證，具備開工條件的建設(shè)工程項(xiàng)目。在建工程轉(zhuǎn)讓，是指權(quán)利人將其擁有的建設(shè)工程項(xiàng)目出賣給受讓人，雙方就轉(zhuǎn)受讓該建設(shè)項(xiàng)目確立權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的民事行為。

在建工程轉(zhuǎn)讓的條件是：一是，符合《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定的硬性條件，且轉(zhuǎn)讓以現(xiàn)存的開發(fā)經(jīng)營義務(wù)（條件、期限）為基礎(chǔ)；二是，轉(zhuǎn)讓必須有合法的依據(jù)，而且應(yīng)當(dāng)有明確的受讓人；三是，轉(zhuǎn)讓必須獲得各方當(dāng)事人一致同意----民事權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓《民法通則》第91條；四是，受讓人須具有房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)并履行相關(guān)的項(xiàng)目更名手續(xù)。

關(guān)于在建工程轉(zhuǎn)讓，筆者也接觸過類似的案例，如某房產(chǎn)公司擁有某已結(jié)構(gòu)封頂?shù)霓k公大樓，但因無法籌集后續(xù)資金，該工程被迫進(jìn)入停工狀態(tài)，項(xiàng)目建設(shè)也陷入一個(gè)僵局，該房產(chǎn)公司多方聯(lián)系，欲將該大樓全盤推出。與此同時(shí)，某報(bào)業(yè)公司正需要一座辦公大樓，因此，有意接盤。但在雙方協(xié)商的過程中，報(bào)業(yè)公司發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)目面臨多種法律關(guān)系，有銀行的抵押、巨額的工程款、部分房屋已經(jīng)出售、部分房屋規(guī)劃為酒店……。我在接受報(bào)業(yè)公司委托后，對房產(chǎn)公司的債務(wù)關(guān)系進(jìn)行了梳理，擬定了在建工程轉(zhuǎn)讓協(xié)議，明確了雙方的權(quán)利、義務(wù)，很好地完成了轉(zhuǎn)讓。

筆者認(rèn)為，律師介入項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓應(yīng)審核的主要內(nèi)容：一是，了解標(biāo)的項(xiàng)目的合法性，如：項(xiàng)目手續(xù)是否完備、手續(xù)辦理情況；二是，了解標(biāo)的項(xiàng)目的進(jìn)展階段、處于哪個(gè)開發(fā)階段；三是，項(xiàng)目的費(fèi)用開支，包括政府手續(xù)費(fèi)用、股權(quán)轉(zhuǎn)讓金、民事合同履行、有關(guān)已訂立合同的解除所必要的開支；四是，完善正在履行合同或解除未履行合同的手續(xù)，尤其是施工合同。

那么，股權(quán)轉(zhuǎn)讓和在建工程轉(zhuǎn)讓的區(qū)別是什么？各有什么優(yōu)缺點(diǎn)？股權(quán)轉(zhuǎn)讓一般是房地產(chǎn)項(xiàng)目公司與受讓方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并按規(guī)定辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的變更登記手續(xù)（對外商投資企業(yè)還應(yīng)辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù)），即可管理和控制整個(gè)項(xiàng)目，不需要辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)和有關(guān)的變更手續(xù)。這種方式的特點(diǎn)是速度快、效率高，缺點(diǎn)是缺乏透明度、風(fēng)險(xiǎn)大。而在建工程轉(zhuǎn)讓須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)和有關(guān)變更手續(xù)，需要時(shí)間比較長，但是透明度高、風(fēng)險(xiǎn)相對較小。

3）  商品房包銷

是指包銷商以開發(fā)商的名義，在約定的期限內(nèi)承包銷售開發(fā)商開發(fā)的商品房，按照約定支付包銷價(jià)款并獲取超過包銷基價(jià)的溢價(jià)，包銷期限屆滿后，由包銷商將未售完的商品房自行購入的一種承包銷售商品房的行為。關(guān)于包銷行為的性質(zhì)、包銷合同的效力等，筆者曾經(jīng)專門寫過文章《商品房包銷法律問題研究》，有興趣的可以參考一下。

在這，筆者以一個(gè)案例說明實(shí)踐中以包銷形式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的好處。

今年5月份,溫州炒房團(tuán)有十幾個(gè)人,看好一個(gè)上海樓盤,在上海中環(huán)與內(nèi)環(huán)之間 ,當(dāng)時(shí)房屋銷售價(jià)是15000元每平方米,而且很滯銷，他們和老板是不認(rèn)識的,就上門和老板直接談,要求以合作開發(fā)形式參建其中兩幢樓房，即5萬平米，15000元每平方米計(jì)算,共計(jì)7.5億。先付2億，預(yù)售許可證出來時(shí)再付3億，預(yù)售許可證出來后三個(gè)月內(nèi)全部付清，這兩幢樓共計(jì)5萬平方米歸溫州人。老板認(rèn)為當(dāng)時(shí)銷售情況不好，在預(yù)售許可證出來前又可以回收兩個(gè)億的資金,表示同意,雙方簽訂了協(xié)議。兩個(gè)月后，在7月份的時(shí)候，在預(yù)售許可證出來前該房漲了5000多元一個(gè)平米，達(dá)到20000元每平方米，小業(yè)主還排隊(duì)買房，這個(gè)時(shí)候溫州炒房團(tuán)投了2個(gè)億，賺了2.5個(gè)億。房產(chǎn)老板心理就不平衡了，辛苦經(jīng)營了三個(gè)年，想盡辦法從銀行貸款，現(xiàn)在利潤還不如溫州人，所以想反悔這個(gè)協(xié)議，這個(gè)房產(chǎn)老板到筆者這里來商量，直接要求把資金及利息退給溫州人，房子不給他們了。那么，這種合作建房的協(xié)議有沒有效？

隨后，筆者馬上和老板一起到溫州和溫州炒房團(tuán)協(xié)商，溫州炒房團(tuán)表示“我合作建房也承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，房價(jià)也可能跌，所以協(xié)議當(dāng)然要履行。”那么，我們來看下這個(gè)協(xié)議是否有效，如果有效當(dāng)然要履行，如果無效，就不用履行。這個(gè)合同雖然名義是合作建房，但是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。既然是房屋買賣合同，那么根據(jù)《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。這個(gè)案子當(dāng)中，還沒有取得商品房預(yù)售許可證，所以合同是無效的。后來通過與對方律師溝通，雙方各作出讓步，返還本金再補(bǔ)貼一個(gè)億。

如果我們律師遇到這種情況，怎樣為溫州的炒房團(tuán)提供法律服務(wù)呢？一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以嗎？這么大的項(xiàng)目，三十幾萬平方米，而且房產(chǎn)公司債權(quán)債務(wù)復(fù)雜，行不通。二、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓可以么，時(shí)間長手續(xù)繁瑣，而且對開發(fā)商信譽(yù)會有影響，也行不通。你們再看，其他承包經(jīng)營，BOT，代建制等方法行得通嗎，也行不通，那么到底有沒有辦法？我們說辦法總是大于困難，辦法還是有的，最好的辦法，最好的捷徑是包銷。用包銷形式這個(gè)合同就有效了。商品房買賣的司法解釋關(guān)于包銷有三個(gè)條款，即第二十、二十一、二十二條，這三條確立了包銷合同的法律地位及效力。

所以，在這個(gè)項(xiàng)目當(dāng)中，因?yàn)闇刂莩捶繄F(tuán)沒有法律服務(wù)，損失將近兩個(gè)億。溫州炒房團(tuán)雖然是一個(gè)厲害的團(tuán)隊(duì)，但是法律服務(wù)意識到目前為止還不強(qiáng)，這就是花錢買教訓(xùn)。所以，我們越商應(yīng)該吸取溫州人的教訓(xùn)，加強(qiáng)法律服務(wù)意識，借助國際上的先進(jìn)的房地產(chǎn)開發(fā)模式和律師的專業(yè)法律知識和技能，真正做大做強(qiáng)。

4）  代建制[2]

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，“代建制”有如下表述：對非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目加快推行“代建制”，即通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗(yàn)收后移交給使用單位。

代建制作為政府投資工程一種新的市場化管理方式，其預(yù)期目標(biāo)是提高項(xiàng)目管理水平，控制項(xiàng)目投資規(guī)模、轉(zhuǎn)移項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)提高項(xiàng)目建設(shè)期的財(cái)政資金使用效益，降低運(yùn)營期的成本和費(fèi)用。但由于一段時(shí)期來，工程代建制通常只從形式上改變了政府部門作為政府投資工程的直接管理者，雖然實(shí)現(xiàn)了政府對工程投資管理的“讓權(quán)”，但由于對代建單位缺乏有效的監(jiān)管和風(fēng)險(xiǎn)制約，代建單位對工程投資控制承擔(dān)的職責(zé)與其所賦予的權(quán)利相比存在嚴(yán)重不對等現(xiàn)象。

5）  BOT[3]

BOT是英文“BUILD-OPERATE-TRANSFER”的簡稱，即“建設(shè)-經(jīng)營-移交”。所謂BOT項(xiàng)目融資，是政府與投資企業(yè)簽訂協(xié)議，授予項(xiàng)目公司特許經(jīng)營權(quán)，由項(xiàng)目公司籌集資金，完成項(xiàng)目建設(shè)。項(xiàng)目公司在政府授予特許期內(nèi)擁有運(yùn)營和管理該項(xiàng)目，并通過提供產(chǎn)品、收取服務(wù)費(fèi)用，回報(bào)投資、償還貸款并獲得合理利潤。特許經(jīng)營期滿后，項(xiàng)目無償移交政府。

真具有以下特征：1、私營企業(yè)給予許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)（由招標(biāo)方式進(jìn)行）；2、由獲專營權(quán)的私營企業(yè)在特許權(quán)期限內(nèi)負(fù)責(zé)項(xiàng)目的經(jīng)營、建設(shè)、管理，并用取得的收益償還貸款；3、特許權(quán)期限屆滿時(shí)，項(xiàng)目公司須無償將該基礎(chǔ)設(shè)施移交給政府。

而實(shí)踐中還有這樣一種形式，即BT，是英文“BUILD-TRANSFER”的簡稱，即“建設(shè)-移交”，跟BOT比起來，中間少了個(gè)經(jīng)營階段，在這種模式里，項(xiàng)目由項(xiàng)目公司融資建設(shè)，項(xiàng)目建成后立即移交政府運(yùn)營使用，此后政府按分期付款的方式收購該項(xiàng)目。

6）  承包經(jīng)營

承包經(jīng)營原來一般適用于企業(yè)內(nèi)部。土地的承包經(jīng)營主要適用于集體土地的使用，即《物權(quán)法》明確作為一種物權(quán)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。但是，國有土地使用權(quán)的承包經(jīng)營開發(fā)目前并無明確的法律地位，是房地產(chǎn)開發(fā)中出現(xiàn)的一種新的形式。國有土地使用權(quán)的承包經(jīng)營指土地承包方向發(fā)包方繳納承包經(jīng)營款，然后對土地使用權(quán)開發(fā)自行進(jìn)行開發(fā)，自負(fù)盈虧。

房地產(chǎn)行業(yè)本身周期長，專業(yè)性強(qiáng)，具有很大的不可預(yù)測性，房產(chǎn)公司面臨資金困難也是難免的，現(xiàn)在的社會就需要房產(chǎn)公司拓寬融資渠道，加強(qiáng)融資工作，這樣才能使一個(gè)項(xiàng)目順利的進(jìn)行下去。而合理的融資，就需要專業(yè)律師的參與，需要律師為其出謀劃策，需要律師在商品房包銷、銀行貸款等方面為房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行服務(wù)。

（三）友情提示——在進(jìn)行房地產(chǎn)交易時(shí)，有以下幾個(gè)問題應(yīng)當(dāng)特別注意

1、劃撥土地不得擅自轉(zhuǎn)讓

房地產(chǎn)管理法》第40條：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并按照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以不辦理出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)由轉(zhuǎn)讓方按國務(wù)院規(guī)定繳納轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)收益中的土地收益或者作其他處理”

第一、劃撥土地使用權(quán)進(jìn)入市場，必須報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。這也是劃撥土地與出讓土地的重要區(qū)別之一。這里的“人民政府”主要是指縣級以上人民政府，人民政府的批準(zhǔn)權(quán)限，按出讓土地的批準(zhǔn)權(quán)限處理。

第二、應(yīng)由土地使用權(quán)受讓人辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地出讓金。在經(jīng)政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓后，由市、縣人民政府的土地管理部門與土地使用權(quán)受讓人簽訂土地使用權(quán)出讓合同，由轉(zhuǎn)讓關(guān)系的受讓方來辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并按規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金，這實(shí)質(zhì)上是使轉(zhuǎn)讓的土地在性質(zhì)上發(fā)生變化，即由劃撥土地變?yōu)槌鲎尩?，?shí)現(xiàn)土地使用權(quán)從無償?shù)接袃斵D(zhuǎn)變。

第三、經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以不辦理出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)由轉(zhuǎn)讓方按國務(wù)院規(guī)定繳納轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)收益中的土地收益或者作其他處理。這里的“不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)”的情形，是指國家暫時(shí)無法或不需要轉(zhuǎn)為出讓方式供應(yīng)的土地，包括待擬定發(fā)展規(guī)劃的臨時(shí)用地，以及其他認(rèn)為不宜長期固定使用的土地，或者不宜確定出讓年限的地塊。這樣規(guī)定的主要考慮是，既充分顧及到土地資源的合理利用和優(yōu)化配置，同時(shí)避免國家土地收益的流失。

總之，以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)，如果要進(jìn)入流通市場，特別是房地產(chǎn)開發(fā)市場，土地使用者必須按規(guī)定報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，并與有批準(zhǔn)權(quán)的政府部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，同時(shí)補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金，將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地。

3、  項(xiàng)目（土地使用權(quán)或在建工程）有抵押的應(yīng)當(dāng)告知受讓人并取得抵押權(quán)人同意。

《擔(dān)保法》第四十九條 抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

《物權(quán)法》第一百九十一條第二款進(jìn)一步明確：抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

可見，抵押物轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)告知受讓人并取得抵押權(quán)人同意。

4、  在轉(zhuǎn)讓中應(yīng)注意國有股份的特殊問題

在項(xiàng)目交易中，如果轉(zhuǎn)讓一方涉及國有資產(chǎn)的，律師對此應(yīng)提醒房產(chǎn)公司注意以下幾點(diǎn)：

第一、無論是股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是在建工程轉(zhuǎn)讓，必須查清轉(zhuǎn)讓方的主體資格，如果涉及國有資產(chǎn)的，必須報(bào)國資委批準(zhǔn)，否則，即使雙方達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，也會因?yàn)槲唇?jīng)政府部門批準(zhǔn)而被認(rèn)定為無效。同時(shí)，在報(bào)批時(shí)，應(yīng)對相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行必要的評估，將評估報(bào)告一并上報(bào)國資部門。

第二，如轉(zhuǎn)讓一方涉及國有資產(chǎn)的，除了上述價(jià)格評估、國資委批準(zhǔn)外，雙方在批準(zhǔn)后還應(yīng)到聯(lián)合交易所進(jìn)行交割。

總之，在項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中，如涉及國有資產(chǎn)或國有股份的，應(yīng)嚴(yán)格按照國家的規(guī)定，進(jìn)行立項(xiàng)、評估、報(bào)審、批準(zhǔn)、招標(biāo)或者拍賣、交割，確保國有資產(chǎn)不流失。

三、律師如何為房地產(chǎn)企業(yè)在施工階段提供法律服務(wù)？

（一）怎樣依據(jù)《施工合同司法解釋》簽訂好建設(shè)工程施工合同？

一份合同簽訂的好，就像棋局有了一個(gè)好的布局，房產(chǎn)商就能在整個(gè)施工過程中謀局布篇，得心應(yīng)手。那么，《施工合同司法解釋》出臺以后，房產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)著重以解釋第二十一條為依據(jù)簽訂好建設(shè)工程施工合同。

《施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。”本條是對建設(shè)領(lǐng)域中普遍存在的“陰陽合同”的效力認(rèn)定問題所作的規(guī)定，是房產(chǎn)商訂立好合同的重要依據(jù)。

所謂 “陰陽合同”，它是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，通常把經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同稱為“陽合同”，把實(shí)際履行的補(bǔ)充協(xié)議成為“陰合同”。在建設(shè)領(lǐng)域簽訂“陰陽合同”的現(xiàn)象非常普遍而且十分突出，形成“陰陽合同”現(xiàn)象的深層原因是多方面的，但其直接原因就是因?yàn)榻ㄔO(shè)方和承包方力量對比不一致、雙方又都欲實(shí)現(xiàn)自身利益最大化和政府部門欲通過行政監(jiān)管平衡雙方的利益并維護(hù)社會公共利益之間的矛盾所導(dǎo)致。

那么，建設(shè)工程“陰陽合同”到底是“陰合同”有效還是“陽合同”有效？這是個(gè)長期困擾司法機(jī)關(guān)及房產(chǎn)商的難題。在《施工合同司法解釋》出臺以前，盡管《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條對此表明了觀點(diǎn)，即“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。但在司法實(shí)踐中由于法院對此有不同的理解，且有著不同的利益保護(hù)傾向，使得同樣的案情有著不同的判決。而司法實(shí)踐的標(biāo)準(zhǔn)不一，也給律師非訴訟服務(wù)帶來了困難，無法對癥下藥。

為了能正確的適用法律，制止司法實(shí)踐中的混亂，《施工合同司法解釋》在第二十一條對《招標(biāo)投標(biāo)法》中所述的原則進(jìn)行重申和進(jìn)一步的細(xì)化，直接明確以備案中標(biāo)的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。這也為我們律師在為房產(chǎn)商提供全過程服務(wù)時(shí)指明了方向：告知房產(chǎn)商“陰陽合同”效力的認(rèn)定原則，在找好建筑商的前提下，從以下幾個(gè)方面簽訂好中標(biāo)并經(jīng)備案合同，控制法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、  從廣義上的結(jié)算工程價(jià)款內(nèi)容簽訂好“陽合同”

《施工合同司法解釋》確定了經(jīng)過備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。但實(shí)踐中對于結(jié)算工程價(jià)款內(nèi)容有不同理解，分為狹義說和廣義說。

狹義上的結(jié)算工程價(jià)款內(nèi)容是指工程的計(jì)價(jià)方式和總造價(jià)。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》（建設(shè)部第107號令）的規(guī)定：我國目前有兩種計(jì)價(jià)方式，即定額計(jì)價(jià)法和工程量清單計(jì)價(jià)法。定額計(jì)價(jià)法又稱工料單價(jià)法，即分部分項(xiàng)工程量的單價(jià)為直接費(fèi)，直接費(fèi)以人工、材料、機(jī)械的消耗量及其相應(yīng)價(jià)格確定，間接費(fèi)、利潤、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計(jì)算。在實(shí)踐中，它是指按照在一定的生產(chǎn)條件下，生產(chǎn)出一定計(jì)量單位的質(zhì)量合格的產(chǎn)品所需要消耗的人工、材料、機(jī)械臺班的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出工程總價(jià)款的一種方法。如上海有85定額、93定額和2000定額，浙江有94定額和2003定額。對于采用定額計(jì)價(jià)的，在實(shí)踐中往往在“陽合同”中約定采用某定額，發(fā)包方為行政備案所需一般也會在“陽合同”中要求下浮，但在“陰合同”中經(jīng)常約定一定的下浮率，如約定上海93定額下浮10%。工程量清單報(bào)價(jià)又稱綜合單價(jià)法，即分部分項(xiàng)工程量的單價(jià)為全費(fèi)用單價(jià)。全費(fèi)用單價(jià)綜合計(jì)算完成分部分項(xiàng)工程所發(fā)生的直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金。工程量清單報(bào)價(jià)一般包括兩種：一是單價(jià)閉口，工程量按實(shí)調(diào)整；二是工程量和單價(jià)均閉口。

而廣義上的結(jié)算工程價(jià)款內(nèi)容，根據(jù)《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（財(cái)建[2003]369號），包括發(fā)包人和建筑商在竣工結(jié)算時(shí)對雙方確定工程總造價(jià)、支付工程價(jià)款產(chǎn)生影響的所有內(nèi)容，它除工程的計(jì)價(jià)方法和總造價(jià)外，還包括工程價(jià)款的支付時(shí)間方式、工期的獎(jiǎng)罰、質(zhì)量的獎(jiǎng)罰、工程質(zhì)量獎(jiǎng)杯的獎(jiǎng)罰、工程款的利息、工程的安全、文明、環(huán)境保護(hù)措施的獎(jiǎng)罰等。

《施工合同司法解釋》二十一條到底是指狹義上還是指廣義上的結(jié)算工程價(jià)款內(nèi)容目前尚無定論。有鑒于此，律師在提供非訴訟法律服務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)從廣義說出發(fā)，在簽訂“陽合同”時(shí)，從工程總造價(jià)、工程計(jì)價(jià)方法、工程款支付的時(shí)間、工程款支付方式、質(zhì)量工期的違約責(zé)任等各個(gè)方面作有利于房產(chǎn)商的約定，以最大限度保護(hù)房產(chǎn)商利益。

2、  防止建筑商利用《施工合同司法解釋》第十六條訂立對房產(chǎn)商不利的計(jì)價(jià)條款

《施工合同司法解釋》第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。