合作建房的法律問題探析

zqn9418 2010-11-05

展開全文

合作建房的法律問題探析

文章加入時(shí)間：2009-4-4 15:00:49

葉世清

　　房地產(chǎn)業(yè)是我國(guó)的支柱產(chǎn)業(yè)，在迅猛發(fā)展的同時(shí)，也存在一定程度的混亂和無(wú)序。尤其是在合作開發(fā)房地產(chǎn)的情形中，由于相應(yīng)的法律、法規(guī)、司法解釋以及法院在司法實(shí)踐中的習(xí)慣性做法等彼此矛盾、各取所需，合作建房中產(chǎn)生了大量的法律糾紛，實(shí)務(wù)界對(duì)于規(guī)避法律、毀約等損害國(guó)家利益和合作他方利益的行為往往莫衷一是、處理意見不統(tǒng)一，學(xué)術(shù)界對(duì)此也頗為躊躇、難以提出一套可行的治理良策。大致說(shuō)來(lái)，合作建房以是否具有盈利性為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為兩類：一是不以盈利為目的的、滿足單位職工居住需要的集資（合作）建房；二是不以自己居住為目的的、具有盈利性的商品房開發(fā)合作。廣義的合作建房包括前面兩類情形，而狹義的、通常所說(shuō)的合作建房則僅指后一類情形。
　　一、游離于房地產(chǎn)市場(chǎng)外的合作建房
　　在我國(guó)還沒有明確提出經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化改革方向以前，合作建房就已經(jīng)在實(shí)踐中出現(xiàn)了。[①]不過(guò)此時(shí)的合作建房通常是在單位取得的劃撥土地上，為了解決單位內(nèi)部職工的住房困難，以不贏利為前提，通過(guò)政府的支持并提供優(yōu)惠條件，由單位出地（和出資或提供其他幫助與便捷）、該單位職工出資合作建房。這種初期的合作建房模式有不同的稱謂，上海稱之為“聯(lián)建公助”，其它地區(qū)則表現(xiàn)為集資建房或集資合作建房。比如，根據(jù)1984年9月8日由上海市建設(shè)委員會(huì)頒布的《上海市聯(lián)建公助建造住宅試行辦法》之規(guī)定，所謂聯(lián)建公助建設(shè)住宅是指在區(qū)城建部門組織領(lǐng)導(dǎo)下，由企業(yè)、事業(yè)單位投資，利用各區(qū)私房比較集中的棚戶簡(jiǎn)屋基地，聯(lián)合各方面的人力、物力，翻建多層或高層住宅后，再以優(yōu)惠補(bǔ)貼的價(jià)格，出售給原來(lái)的私房戶和建設(shè)單位職工；根據(jù)1996年5月3日實(shí)施的《福建省城鎮(zhèn)集資建房管理規(guī)定》第二條規(guī)定，集資建房是指國(guó)家、單位、個(gè)人三者共同出資，由單位組織興建公寓式住宅的行為；根據(jù)2001年5月1日起施行的《吉林市職工集資合作建房管理辦法》第二條規(guī)定，職工集資合作建房是指機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位或住宅合作社統(tǒng)一組織的，由政府扶持、職工個(gè)人出資合作建造的自用住宅。
　　盡管不以盈利為目的的集資（合作）建房在合作各方之間產(chǎn)生爭(zhēng)議的可能性較小，但是隨著我國(guó)住房制度改革的深化，1998年7月國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》，決定停止住房實(shí)物分配，逐步實(shí)行住房分配貨幣化；2003年8月國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)持續(xù)健康發(fā)展的通知》，其中指出，任何單位不得以集資、合作建房的名義，變相搞實(shí)物分房或房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)。這就是說(shuō)，“單位出地、職工出資”的集資修建自用住房的模式在2003年就已經(jīng)為國(guó)家政策所明確否定。
　　除了修建住房外，還存在以土地使用權(quán)出資進(jìn)行合資、合作經(jīng)營(yíng)的情形。早在1983年9月國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第四十八條中就有關(guān)于“場(chǎng)地使用權(quán)”出資的規(guī)定：“中國(guó)合營(yíng)者可將其擁有的場(chǎng)地使用權(quán)作為對(duì)合營(yíng)企業(yè)的出資，其作價(jià)金額應(yīng)與取得同類場(chǎng)地使用權(quán)所應(yīng)交納的使用費(fèi)相同。”在國(guó)家土地管理局令(1992)第1號(hào)《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》中第一次以部門規(guī)章的形式確立了“聯(lián)建”的概念，該辦法第四十條規(guī)定：“以土地使用權(quán)作為條件，與他人進(jìn)行聯(lián)建房屋舉辦聯(lián)營(yíng)企業(yè)的，視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，按照本辦法辦理。”1998年8月修訂通過(guò)的《中華人民共和國(guó)土地管理法》第六十條則規(guī)定，經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)。2005年修訂的《公司法》第二十七條的規(guī)定是：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。”在這些法律、法規(guī)、部門規(guī)章中，深入考察各自的立法背景，可以發(fā)現(xiàn)，土地使用權(quán)作為出資，僅只為成立企業(yè)或公司的自身生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)用地，并不涉及商品房的開發(fā)經(jīng)營(yíng)。
　　二、房地產(chǎn)市場(chǎng)上的合作建房模式
　　目前，我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的合作開發(fā)模式常見的有四種：一是以共同組建項(xiàng)目公司的方式合作，二是聯(lián)建，三是參建，四是聯(lián)營(yíng)。其中，以成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)的模式法律關(guān)系較為明晰，因?yàn)檫@種模式是一方以土地使用權(quán)作價(jià)出資、另一方（或幾方）以現(xiàn)金出資共同組建項(xiàng)目公司（有限責(zé)任公司），然后以項(xiàng)目公司的名義辦理立項(xiàng)等審批手續(xù)并進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，建成后各方股東按照其所占的股權(quán)比例進(jìn)行析產(chǎn)和分紅，各方股東承擔(dān)的是有限責(zé)任，因此項(xiàng)目公司引發(fā)的法律爭(zhēng)議較少，即使出現(xiàn)了爭(zhēng)議，法院也可以依據(jù)比較成熟的相關(guān)法律法規(guī)加以解決。
　　嚴(yán)格說(shuō)起來(lái)，聯(lián)建在法律上并不是一個(gè)內(nèi)涵明確的概念，至今為止也還未出現(xiàn)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)這一概念做出權(quán)威的解釋。拋開上海1984年的聯(lián)建公助建造住宅試行辦法的規(guī)定，就只有1992年國(guó)家土地管理局發(fā)布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》中關(guān)于以土地使用權(quán)作為條件與他人進(jìn)行聯(lián)建房屋舉辦聯(lián)營(yíng)企業(yè)的規(guī)定。正如前面已經(jīng)指出的，這些“聯(lián)建”并不涉及商品房的開發(fā)經(jīng)營(yíng)，它與社會(huì)習(xí)慣中，人們通常認(rèn)為“聯(lián)建”就是一方提供土地使用權(quán)、另一方或多方提供資金，共同開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，相去甚遠(yuǎn)。只是在1995年1月1日起施行的《城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條中，才首次出現(xiàn)了合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)的法律規(guī)定，“依法取得的土地使有權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。”
　　而參建，從字面上來(lái)理解就是參與建造的意思，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)一種主輔關(guān)系。從合同的角度來(lái)說(shuō)，參建應(yīng)是一方以投資的形式參與主建后的房屋建設(shè)開發(fā)，并以協(xié)議的方式約定商品房開發(fā)完成后獲得部分商品房或者分得利潤(rùn)，即開發(fā)商在商品房開發(fā)過(guò)程中，與他人簽訂協(xié)議約定，后加入的一方（即參建方）通過(guò)投入資金或其他途徑參與到建設(shè)項(xiàng)目中來(lái)，享受一定的權(quán)利，承擔(dān)一定義務(wù)的聯(lián)合開發(fā)形式。在實(shí)踐中，一般認(rèn)為參建源于1995年12月最高院公布的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法實(shí)施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》（下稱“1995年解答”），在該解答第18條規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無(wú)效，但雙方已實(shí)際履行了合同，或房屋已基本建成，又無(wú)其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。”后來(lái)有關(guān)人士就逐漸將合作各方辦理了土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“聯(lián)建”之列，屬于顯名的合作開發(fā)，而將沒有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“參建”之列，即隱名的合作開發(fā)。
　　在房地產(chǎn)合作開發(fā)實(shí)踐中，還有一種稱為“聯(lián)營(yíng)”的做法。聯(lián)營(yíng)是在1984年和1985年左右開始出現(xiàn)的，這與《民法通則》的頒布時(shí)間一致。根據(jù)1986年《民法通則》的規(guī)定，聯(lián)營(yíng)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的法人、其它經(jīng)濟(jì)組織或自然人以贏利為目的，以法律規(guī)定的方式聯(lián)合投資經(jīng)營(yíng)的行為，但是在《民法通則》頒布施行的時(shí)候，還根本沒有房地產(chǎn)開發(fā)的概念，當(dāng)時(shí)的聯(lián)營(yíng)多為橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合，即將土地使用權(quán)折價(jià)入股從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和服務(wù)活動(dòng)并據(jù)此取得收益。后來(lái)，隨著“聯(lián)營(yíng)”范圍的擴(kuò)展，人們直接在土地上修建房屋并將建成的房屋作為商品投入到市場(chǎng)上進(jìn)行交易。從這個(gè)意義上來(lái)講，聯(lián)建與參建都是聯(lián)營(yíng)行為，具體說(shuō)來(lái)應(yīng)該是屬于非法人型的合伙聯(lián)營(yíng)，因?yàn)槿绻欠ㄈ诵吐?lián)營(yíng)，實(shí)際上就是前面提到的項(xiàng)目公司了。
　　三、合作建房（商品房）合同的法律效力
　　關(guān)于合作建房（商品房）合同的效力，事實(shí)上涉及到以下幾個(gè)相互關(guān)聯(lián)的問題：一是合作行為的特征；二是合作各方的主體資格；三是經(jīng)過(guò)行政審批或行政許可的合作合同的效力；四是合作合同被確認(rèn)為無(wú)效、被撤銷后的處理。
　　一般認(rèn)為，無(wú)論是項(xiàng)目公司，還是聯(lián)建、參建或者聯(lián)營(yíng)等，這些合作建房模式都具有以下特征：（1）一方出土地（土地使用權(quán)），另一方出資金；（2）雙方共同經(jīng)營(yíng)；（3）參與合作的目的是盈利；（4）風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。前面已經(jīng)分析過(guò)，項(xiàng)目公司的法律關(guān)系較為明晰，爭(zhēng)議較少，問題主要出現(xiàn)在聯(lián)建、參建、聯(lián)營(yíng)這些合作方式上，因?yàn)檫@些模式主要依靠合同、以合伙的方式進(jìn)行合作開發(fā)，合作各方承擔(dān)的是無(wú)限連帶責(zé)任，由于契約的不完整性和信息的不對(duì)稱，合作各方本身就有可能產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會(huì)主義沖動(dòng)，加上相關(guān)法律規(guī)定的漏洞和政府出于不同目的對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的干預(yù)與調(diào)控，合作方反目、毀約等事件時(shí)有發(fā)生。而我國(guó)目前相關(guān)法律法規(guī)對(duì)此的規(guī)制要么缺位、要么相互沖突、要么脫離實(shí)際，法院在處理合作建房法律問題時(shí)往往無(wú)所適從或避重就輕。
　　根據(jù)1990年11月最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》第4條的規(guī)定，“聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資，并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任，在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤(rùn)的條款。保底條款……應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效。”該條第二款接著指出，“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效。”據(jù)此，合作建房合同必須具備“共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”四個(gè)要件方為有效。而在約定雙方共同投資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的前提下，若又約定一方收取固定利潤(rùn)和取得固定面積的房屋，應(yīng)依法確認(rèn)該保底條款無(wú)效，不參加經(jīng)營(yíng)也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的“明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸”的，也應(yīng)依法確認(rèn)為無(wú)效合同。
　　房地產(chǎn)合作開發(fā)中的大量糾紛因此規(guī)定而產(chǎn)生。在實(shí)踐中，取得土地使用權(quán)的一方，往往因?yàn)橘Y金短缺、不具備開發(fā)資質(zhì)等而難以獨(dú)立進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，因此需要與他方合作，融入資金并取得相應(yīng)的開發(fā)資質(zhì)。一旦融資成功并辦理了立項(xiàng)等手續(xù)，特別是在該開發(fā)項(xiàng)目獲利前景看好的情況下，出地的一方常常以“保底條款”、“明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸”等法律禁止性規(guī)定主張合作開發(fā)合同無(wú)效，使顯名的“聯(lián)建”合作方（出資一方）處于不利地位。而隱名的“參建”對(duì)于出資方風(fēng)險(xiǎn)更大，因?yàn)閰⒔ù蠖嗍且驗(yàn)橐环揭詣潛芊绞饺〉昧送恋厥褂脵?quán)并辦理了立項(xiàng)等手續(xù)，但是因?yàn)橘Y金短缺或者為了逃避繳納土地使用權(quán)出讓金，在開發(fā)過(guò)程中引入?yún)⒔ǚ?，參建方是隱名的，不在立項(xiàng)等審批文件、證書中出現(xiàn)，即不是真正的建設(shè)方，一旦房屋建成，出地一方就向法院提出“合建關(guān)系”實(shí)為“借貸關(guān)系”因此合作開發(fā)合同無(wú)效，出資方常常面臨被擠出合作項(xiàng)目的危險(xiǎn)。
　　為了解決這一問題，2005年6月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“2005年解釋”），專門對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的性質(zhì)和處理做出了規(guī)定，其中第14條指出：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。”該司法解釋在第1條還強(qiáng)調(diào)，制定解釋的依據(jù)有《民法通則》、《合同法》、《土地管理法》以及《城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定。這一規(guī)定是一個(gè)重大改進(jìn)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中有不少合作方基于自身管理經(jīng)驗(yàn)、能力等不足或其它限制，不能參與經(jīng)營(yíng)，而自愿將經(jīng)營(yíng)管理權(quán)交給其他合作方，“2005年解釋”去掉了“共同經(jīng)營(yíng)”的要求，這不僅體現(xiàn)了合同自由、意思自治的法律原則，而且也更符合社會(huì)實(shí)際。
　　但是不參與合作經(jīng)營(yíng)的一方往往通過(guò)約定來(lái)排除因合作他方不當(dāng)經(jīng)營(yíng)所帶來(lái)的不利益，這種約定是否有效？在“2005年解釋”中，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同仍然強(qiáng)調(diào)共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。將共同投資作為合作的必備條件毋庸置疑，共享利潤(rùn)是當(dāng)事人投資合作的根本目的和必然要求，否則，根本不可能達(dá)成合作。問題出在“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”上，因?yàn)橹幌硎芾娌怀袚?dān)責(zé)任的約定違反了權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則。但是，在房地產(chǎn)合作開發(fā)實(shí)踐中，合作方常常自主對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)配置做出安排，法律應(yīng)否對(duì)當(dāng)事人的意志和合同自由予以尊重？“2005年解釋”對(duì)于不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的約定沒有直接作出無(wú)效認(rèn)定，而是采用了變通的做法，比如，規(guī)定合作開發(fā)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；而約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，為房屋買賣合同；約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，為借款合同；約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，為房屋租賃合同。
　　關(guān)于合作各方的主體資格問題，由于房地產(chǎn)開發(fā)關(guān)系到國(guó)計(jì)民生和社會(huì)公共利益，作為一個(gè)特殊行業(yè)，其經(jīng)營(yíng)者必須滿足房地產(chǎn)市場(chǎng)的準(zhǔn)入條件。有一部分人認(rèn)為，只要合作各方中有至少一方具備了房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開發(fā)資格，就可以認(rèn)為合作開發(fā)具有相應(yīng)的資質(zhì)。“2005年解釋”第15條第一款的規(guī)定是：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”
　　有專家對(duì)此規(guī)定提出質(zhì)疑，認(rèn)為無(wú)論是出地一方，還是出資一方，都應(yīng)當(dāng)各自具備進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)的相應(yīng)資質(zhì)，他們的合作才能認(rèn)定為有效。首先，依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條、“1995年解答”第一條和第二條的規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的，可認(rèn)定合同有效。也就是說(shuō)，1995年1月1日《城市房地產(chǎn)管理法》施行后從事房地產(chǎn)聯(lián)營(yíng)活動(dòng)的，雙方都必須具備房地產(chǎn)開發(fā)的資格，并依法辦理相關(guān)手續(xù)后，合作行為才能成為合法有效的民事行為，雙方所訂立的合作合同才能被確認(rèn)合法有效，并受到法律保護(hù)。[②]其次，依據(jù)法理，任何產(chǎn)品、服務(wù)或生產(chǎn)要素的提供者要進(jìn)入市場(chǎng)成為經(jīng)營(yíng)者賺錢盈利，都需要通過(guò)市場(chǎng)準(zhǔn)入這一關(guān)，以避免經(jīng)營(yíng)者逃避某些法律責(zé)任（如稅收）、擾亂市場(chǎng)秩序、危及交易安全。最后，同樣一個(gè)項(xiàng)目，僅僅因?yàn)楹献鞣降母淖?，就可以使合作合同從無(wú)效變?yōu)橛行?，這在實(shí)踐中引發(fā)了大量矛盾和糾紛，不如直接在事先對(duì)經(jīng)營(yíng)者的資質(zhì)作出嚴(yán)格要求，以免合作方濫用法律對(duì)主體資格的要求故意毀約而損害合作他方的利益。
　　當(dāng)然，上述關(guān)于合作各方的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的要求僅限于具有盈利性質(zhì)的商品房開發(fā)，對(duì)于政府修建辦公大樓、學(xué)校修建圖書館、教學(xué)樓等附屬設(shè)施之類不對(duì)外銷售的合作建房，有關(guān)合作方的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)并沒有特別要求。
　　比較棘手的是經(jīng)過(guò)政府審批或許可的合作開發(fā)項(xiàng)目，尤其是政府有關(guān)部門違法審批以及監(jiān)管部門未盡到監(jiān)管職責(zé)比如默許違章開發(fā)房地產(chǎn)，法院在處理這類案件時(shí)往往一改我國(guó)“重實(shí)體、輕程序”的法制傳統(tǒng)，而是“重程序、輕實(shí)體”。由于司法機(jī)關(guān)沒有權(quán)力主動(dòng)對(duì)行政權(quán)力行使的合法性以及合理性加以判斷，而合作建房糾紛一般屬于民事案件，如果沒有提起行政訴訟，民事審判的法官往往將經(jīng)過(guò)行政審批或許可的合作合同視為當(dāng)然的合法有效，譬如，法院在審查合作方的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)時(shí)，一般只審查資質(zhì)證書的有無(wú)，而不管資質(zhì)的來(lái)源是否合法。再如，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法，一般不得利用劃撥土地從事房地產(chǎn)開發(fā)，法律另有規(guī)定的除外，或者經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，劃撥土地方可成為合作開發(fā)的對(duì)象，但是鑒于我國(guó)當(dāng)前大量存在違法將劃撥土地使用權(quán)作為出資與他人進(jìn)行合作開發(fā)的實(shí)際情況，為了避免過(guò)多無(wú)效合同的認(rèn)定而引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定，要么要求開發(fā)者和違法審批開發(fā)項(xiàng)目的行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)條件限期予以補(bǔ)正，要么對(duì)行政審批的合法性不置可否，有意不加判斷。有專家針對(duì)法院這種妥協(xié)和回避矛盾的做法提出了批評(píng)，認(rèn)為法院，即使是民事審判庭的法官，應(yīng)主動(dòng)履行維護(hù)法律尊嚴(yán)的職責(zé)，對(duì)于合作建房中涉及行政審批的項(xiàng)目，可以對(duì)項(xiàng)目審批的合法性作出認(rèn)定。
　　至于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同被確認(rèn)為無(wú)效、被撤銷后如何處理，目前無(wú)論是法律法規(guī)還是司法解釋都沒有明確加以規(guī)定。因?yàn)榉康禺a(chǎn)的合作開發(fā)具有特殊性，不是相互返還或賠償損失就能解決的問題，而是涉及到不動(dòng)產(chǎn)如何分割、相互投資如何返還、損失如何計(jì)算等問題，由于房地產(chǎn)標(biāo)的額很大、合作合同被撤銷或被認(rèn)定為無(wú)效的原因復(fù)雜、過(guò)錯(cuò)認(rèn)定難以準(zhǔn)確量化，加上合作方式的多樣性（比如在一個(gè)合作開發(fā)項(xiàng)目中，除了商品房之外，還有安置房），法院在審判實(shí)踐中只好針對(duì)具體案件分別作出處理。

[①] 事實(shí)上，早在1990年5月，國(guó)務(wù)院就公布實(shí)施了《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，首次以行政法規(guī)的形式，明確規(guī)定城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)可以進(jìn)入市場(chǎng)按照市場(chǎng)的規(guī)則依法進(jìn)行交易和流轉(zhuǎn)。

[②] 依據(jù)“1995年解答”的規(guī)定，在1995年1月1日該法施行前從事房地產(chǎn)聯(lián)營(yíng)活動(dòng)的，顯名的“聯(lián)建”合作開發(fā)合同為有效，而隱名的“參建”合同一般無(wú)效，除非雙方已實(shí)際履行了合同或房屋已基本建成，又無(wú)其他違法行為的，才可認(rèn)定合同有效。

[關(guān)閉窗口]

本站是提供個(gè)人知識(shí)管理的網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，不代表本站觀點(diǎn)。請(qǐng)注意甄別內(nèi)容中的聯(lián)系方式、誘導(dǎo)購(gòu)買等信息，謹(jǐn)防詐騙。如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請(qǐng)點(diǎn)擊一鍵舉報(bào)。

轉(zhuǎn)藏 分享

QQ空間 QQ好友新浪微博微信

獻(xiàn)花（0） +1

來(lái)自： zqn9418 > 《房產(chǎn)農(nóng)業(yè)土地類》

舉報(bào)/認(rèn)領(lǐng)