在勞動用工制度不斷改革的今天，企業(yè)用工形式日趨靈活，勞動者的就業(yè)觀念也悄然發(fā)生著變化，一些超過法定退休年齡的人員（以下簡稱超齡人員）選擇繼續(xù)就業(yè)，繼續(xù)提供勞動和服務。由此不可避免地帶來一系列的法律問題，比如，這些人員的法律身份如何界定，他們是否還屬于勞動法意義上的勞動者？他們與用人單位之間的法律關系如何界定，是否還屬于勞動關系？他們與用人單位產生糾紛，是否屬于勞動爭議？這些問題均是實踐中已經出現(xiàn)但尚未解決的問題，下文通過剖析退休制度、勞動關系、勞動者等概念的法律含義，并結合法理分析以及作者實踐中的體會，加以探討，力圖找出一條解決的途徑或辦法。

一．需要厘清的幾個概念

1. 關于退休制度

退休制度就是指勞動者達到法定年齡，依法退出工作崗位，離崗在家休養(yǎng)，并享受相應社會保障待遇的法律制度。我國建有一套完整并保持一定連續(xù)性的退休制度：建國之初，為了保護勞動者的身心健康，保障勞動者在年老、疾病時，老有所養(yǎng)，病有所醫(yī)，我國即確立了勞動者的退休制度。1951年2月26日公布的《中華人民共和國勞動保險條例》第15條規(guī)定：“男滿60周歲，一般工齡25年，本企業(yè)工齡滿5年，可退職養(yǎng)老；……女滿50周歲，一般工齡20年，本企業(yè)工齡滿5年，可退職養(yǎng)老；……” 1978年6月2日公布的《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第1條規(guī)定：“男滿60周歲，女滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年的，應該退休”。第11條規(guī)定：“工人退休、退職后，不要繼續(xù)留在全民所有制單位?！?987年11月7日公布的《國務院關于嚴格執(zhí)行工人退休、退職的暫行辦法》第1條規(guī)定：“凡是符合退休、退職條件的，就應當動員他們退休、退職，……對于應當退休、退職的工人，經過多次動員，仍然堅持不退休的，停發(fā)工資，改發(fā)退休費或退職生活費?！?第2條規(guī)定：“工人退休后，一般不要留在原單位繼續(xù)工作?！?/span>

以上法律規(guī)定確立了退休制度的強制性特征，勞動者達到法定年齡，即男工人滿60周歲，女工人滿50周歲（女干部滿55周歲），必須退休，無論勞動者還是用人單位均不具有可選擇性。以上的規(guī)定，符合就業(yè)人群就業(yè)、生活的需要，符合男女基于生理健康、體能、提供勞動的需要，符合社會主義為勞動者提供老有所養(yǎng)的社會價值。

2. 關于勞動關系

由于勞動法未確立勞動關系的法律概念，所以長期以來，無論是學界，還是司法界，對于勞動關系的界定眾說紛紜。有的認為，勞動關系指勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會關系；有的認為，勞動關系是指在勞動過程中所發(fā)生的與勞動者有直接聯(lián)系的關系；有的認為，勞動關系即人們在從事勞動過程中發(fā)生的社會關系。《勞動合同法實施條例》（草案）曾將勞動關系界定為“用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供用人單位支付勞動報酬的勞動，而產生的權利義務關系?！钡?，在《勞動合同法實施條例》出臺時，又取消了對于勞動關系的法律界定，不能不說是一種遺憾。

按照勞動法第2條的規(guī)定，只有與用人單位形成勞動關系的勞動者，才能受勞動法的保護，才能享受勞動法確立的勞動保障的權利。因此，正確界定勞動關系的法律含義，據以判斷勞動者與用人單位之間是否建立了勞動關系，是衡量勞動者能否依法享有相應勞動權利和權益保障的前提條件。

本人認為，勞動關系應有廣義與狹義之分，廣義的勞動關系泛指人們在受聘用期間，在實現(xiàn)勞動過程中，與用人單位建立的社會關系。狹義的勞動關系即勞動法所確立的勞動關系（下文所稱勞動關系專指勞動法所確立的勞動關系），指符合法律條件的勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會關系。建立勞動關系必須具備以下條件：一是主體適格，即勞動者在法定就業(yè)年齡之內，具備行為能力；用人單位依法成立，符合勞動法規(guī)定的相應條件。二是勞動者屬于用人單位的成員，受用人單位的管理與約束。三是勞動者的勞動成果歸用人單位所享有。四是在勞動用工過程中形成的社會關系。

3. 關于勞動者

我國法律并沒有確立勞動者的法律概念。一般認為，勞動者的概念具有廣義與狹義之分，廣義的勞動者泛指具有勞動能力，受雇于他人，為他人提供勞動并獲取相應勞動報酬的人們；狹義的勞動者即勞動法意義上的勞動者指依法具備行為能力、受雇于用人單位、以為用人單位提供勞動而獲取相應勞動報酬為主要生活來源，并享受勞動法律規(guī)定的相關待遇的人們。

實踐中，有的認為，勞動者是指在勞動關系中受雇于他人，以勞動工資收入為基本生活來源的體力或腦力勞動者。有的認為勞動者指達到法定年齡，具備勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。毫無疑問，勞動法意義上的勞動者必須具備勞動權利能力和勞動行為能力，勞動權利能力指勞動者能夠依法享有勞動權利和承擔勞動義務的能力，勞動行為能力是指勞動者能夠自己的行為依法取得的勞動權利和承擔勞動義務的能力和資格。因此，勞動法意義上的勞動者即受勞動法保護的勞動者，應當專指在就業(yè)年齡之內的勞動者，即年齡底限為16歲以上，年齡高限為男60歲、女50歲以下的人們。

二．超齡人員與用人單位之間能否建立勞動關系

對此問題，意見不一，眾說紛紜。一種意見認為，超齡人員與用人單位之間建立的勞動用工關系屬于勞動關系，受勞動法律的調整。理由是勞動法、就業(yè)促進法并未限定勞動者就業(yè)的高限年齡，只要在用人單位就業(yè)，就屬于勞動者，就應當享受勞動法賦予勞動者的各種權利，其與用人單位建立的勞動用工關系屬于勞動關系。

另一種意見認為，超齡人員與用人單位之間建立的勞動用工關系不屬于勞動關系，屬于勞務雇傭關系，不受勞動法律的調整，受民法的調整。理由是我國家實行法定退休制度，達到法定退休年齡，必須退休，從勞動法意義講，達到法定退休年齡的勞動者不再具備勞動者的能力，不屬于勞動法意義上的勞動者，因此，其不受勞動法律的保護。

本人認為超齡人員與用人單位之間建立的勞動用工關系不屬于勞動關系，屬于勞務雇傭關系。認定雙方之間勞動用工關系不屬于勞動關系的理由如下：

首先，現(xiàn)行法律不支持超齡人員與用人單位之間建立勞動關系?！秳趧雍贤▽嵤l例》21條明確規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。勞動合同終止指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關系由于一定法律事實的出現(xiàn)而終結，勞動者與用人單位之間的權利義務關系不再存在。因此，勞動者達到法定退休年齡，必須終止勞動合同。必須終止勞動合同，意味著雙方的勞動關系必須終止，即從勞動者達到法定退休年齡這一刻起，雙方不再存在勞動關系了，從這個意義來講，即使超齡人員再就業(yè)，其與用人單位建立的也不屬于勞動關系。因此，勞動者達到法定退休年齡，必須終止勞動合同，勞動關系應當依法不復存在。

其次，超齡人員不屬于勞動法意義上的勞動者，不具備構成勞動關系的主體要件（如前所述），故，其與用人單位不能建立勞動關系。超齡人員不屬于勞動法意義上的勞動者，理由如下：

1．從法律對是否具備勞動能力的判斷來看，超齡人員不具備勞動者應當具備的勞動能力。勞動和社會保障部制定的《因工死亡職工供養(yǎng)親屬范圍的規(guī)定》第3條，將男滿60周歲、女滿55周歲的被供養(yǎng)親屬視為完全喪失勞動能力之人。視為完全喪失勞動能力，即從法律上不再具備勞動者的勞動能力。

2．從退休政策來看，勞動者達到法定退休年齡，依法強制退休，退出工作崗位，不應再就業(yè)，從法律而言，不再具有勞動行為能力。既然退出了勞動，理所當然不再具備勞動者的身份。

3．從《勞動法》、《就業(yè)促進法》、《失業(yè)保險條例》等勞動法律關于勞動者權利義務的規(guī)定來看，超齡人員不屬于勞動法意義上的勞動者。首先，《勞動法》、《就業(yè)促進法》第3條均規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利，結合強制退休的規(guī)定，超齡人員應當退出工作崗位，怎么能實現(xiàn)與他人同樣的平等就業(yè)呢，不可能實現(xiàn)。其次，《失業(yè)保險條例》第15條規(guī)定，享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員不再享受失業(yè)保險待遇，失業(yè)與就業(yè)是相對的，失業(yè)人員特指就業(yè)年齡之內的人員享有繼續(xù)就業(yè)的權利，既然法律將超齡人員排除在領取失業(yè)保險之外，應當認為超齡人員不屬于再就業(yè)人群，也就不屬于勞動法意義上的勞動者。

4．從實踐的運作來看，許多地方將超齡人員排除在勞動法意義上的勞動者之外。比如：《河南省工傷保險條例》、《海南經濟特區(qū)工傷保險若干規(guī)定》、《上海市<工傷保險條例>實施辦法》均將超齡人員排除在享受工傷保險待遇之外。

三．如何保護超齡人員的合法權益

如前所述，無論從勞動關系的法律定義分析，還是從勞動者的法律屬性論述，超齡人員與用人單位建立的勞動用工關系均不屬于勞動關系。但是，一個不容忽視的客觀現(xiàn)實是，隨著人均壽命的提高和人才的流動，超齡人員就業(yè)現(xiàn)象大量存在，并將持續(xù)，如何切實最大限度地保護他們的合法權益，是我們必須要解答的問題。

盡管從法理上分析，超齡人員與用人單位之間建立的勞動用工關系不屬于勞動關系，但是，我們也應當正視這樣一種客觀現(xiàn)實：一方面超齡人員就業(yè)現(xiàn)象大量存在，他們向其他勞動者一樣繼續(xù)為用人單位提供有價值的勞動，并且其勞動成果歸用人單位所享有，他們仍是用人單位的一員并受用人單位的約束和管理。另一方面，尚有大量的超齡人員尤其是農民工達到法定退休年齡時，還不能享受社會保險待遇?；谝陨系默F(xiàn)實情況以及勞動者退休年齡短期內不會推遲的現(xiàn)狀，本人認為，在否認超齡人員與用人單位之間建立的勞動用工關系屬于勞動關系的同時，應當有限度地適用勞動法律保護超齡人員的合法權益。具體來講：

關于社會保險部分

【法理分析】：首先，《憲法》規(guī)定公民有勞動的權利，這一權利任何人不可剝奪。《勞動法》、《就業(yè)促進法》均未限制超齡人員就業(yè)?！吨醒虢M織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)關于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術人員作用的意見》（中辦發(fā)[2005]9號）確定單位可以聘請離退休專業(yè)技術人員，要按照平等協(xié)商、報酬合理的原則，通過合同方式明確雙方的權利和義務，保障雙方的合法權益。因此，超齡人員就業(yè)不存在法律障礙。其次，國家關于社會保險的立法及政策均未禁止超齡人員就業(yè)時不能享受社會保險待遇?！秶鴦赵宏P于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》（國發(fā)[1997] 26號）原則規(guī)定了職工繳費滿一定年限后，可以享受基本養(yǎng)老保險待遇，但是，并未禁止達到法定年齡但繳費尚未達到法定年限的職工可以繼續(xù)繳納基本養(yǎng)老保險?！秶鴦赵宏P于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》（國發(fā)[1998] 44號）規(guī)定退休人員參加基本醫(yī)療保險?！豆ｋU條例》未禁止超齡人員參加工傷保險。《失業(yè)保險條例》雖未禁止超齡人員參加失業(yè)保險，但是從其立法精神判斷，超齡人員不應參加失業(yè)保險。

【實踐操作】

1．超齡人員已經享受享受退休人員基本養(yǎng)老保險待遇和基本醫(yī)療待遇的。返聘時，不再繳納基本養(yǎng)老保險，繼續(xù)享受原退休費，并按照與聘用單位的約定領取勞動報酬?；疾『头且蚬搨?，按照基本醫(yī)療保險的規(guī)定享受其待遇。

2．超齡人員以前沒有繳納基本養(yǎng)老保險或者還不具備享受基本養(yǎng)老保險待遇條件的、以前沒有繳納基本醫(yī)療保險或者還不具備享受退休人員的基本醫(yī)療待遇條件的。就業(yè)應當繼續(xù)繳納基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險。

關于工傷保險部分

1．地方立法未將超齡人員排除在工傷保險范圍之外的。超齡人員就業(yè)，應當繼續(xù)繳納工傷保險，發(fā)生因工負傷現(xiàn)象，依法認定為工傷，依照《工傷保險條例》的規(guī)定，享受工傷待遇。

2．地方立法將超齡人員排除在工傷保險范圍之外的。發(fā)生因工負傷現(xiàn)象，不能申請工傷認定，但是，可以通過民事訴訟程序，比照《工傷保險條例》的規(guī)定，享受相關待遇。

關于失業(yè)保險部分

因為超齡人員不屬于失業(yè)人群，因此，超齡人員就業(yè)無需繳納失業(yè)保險，也不能享受失業(yè)保險的待遇。

關于工資待遇部分

最低工資標準是保障就業(yè)人群最基本的生活保障，超齡人員就業(yè)，其工資標準不能低于當?shù)毓嫉淖畹凸べY標準。

關于工作時間部分

工作時間應以國家規(guī)定的工作時間為準，限制加班；加班行為及加班待遇，通過雙方的協(xié)議予以約定。雙方沒有約定的，參照勞動法44條的規(guī)定執(zhí)行。

關于勞動合同部分

雙方可約定是否簽訂勞動合同，以及如何解除或終止合同但是，解除合同或終止合同不受勞動合同法37、38、40、41、42、87條的約束。

關于經濟補償金、賠償金部分

因雙方之間不屬于勞動關系，因此，不受勞動合同法10、46、47、82、87條的約束。