3、 掛靠施工與企業(yè)內(nèi)部承包合同及項目經(jīng)理人對工程的管理之間的區(qū)別
因司法解釋規(guī)定掛靠施工屬無效合同，且法院有權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得（參見司解第四條），所以在個案中，被掛靠人常常否認(rèn)與掛靠人之間存在掛靠關(guān)系，而主張是企業(yè)內(nèi)部承包合同或指派的項目經(jīng)理對工程進(jìn)行正常管理，進(jìn)而主張不屬于法院受案范圍或是一種有效合同關(guān)系。
（1） 掛靠施工與企業(yè)內(nèi)部承包的區(qū)別
因掛靠施工是違法的，當(dāng)事人為了規(guī)避法律，經(jīng)常以內(nèi)部承包的形式出現(xiàn)，而對于內(nèi)部承包，法院系統(tǒng)一直存在著企業(yè)內(nèi)部承包合同法院不予受理的說法（詳見1987年12月1日最高人民法院關(guān)于人民法院可否受理企業(yè)內(nèi)部承包合同糾紛案件問題的電話答復(fù)），所以在掛靠施工糾紛案件中，主張不構(gòu)成掛靠關(guān)系的被掛靠方經(jīng)常提出的主張就是企業(yè)內(nèi)部承包合同關(guān)系。對于如何理解和界定企業(yè)內(nèi)部承包合同，2001年《遼寧省高級人民法院經(jīng)濟審判工作座談會會議紀(jì)要》[2001]遼經(jīng)他字第5號文件作出了明確的規(guī)定：“關(guān)于如何界定企業(yè)內(nèi)部承包問題。與會同志認(rèn)為，企業(yè)承包合同與內(nèi)部承包合同不同，區(qū)分時可從以下方面考慮：（1）發(fā)包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關(guān)系主體，民事法律關(guān)系主體平等是認(rèn)定企業(yè)承包的首要要件。（2）、合同約定的承包內(nèi)容是否包死，如果約定承包方交納固定承包費并自負(fù)盈虧的屬于包死，是企業(yè)承包；如約定根據(jù)指標(biāo)完成情況實施獎懲措施、利潤提成，或既拿承包費又拿工資的不屬于包死，是企業(yè)內(nèi)部承包。對企業(yè)內(nèi)部承包，法院不予受理。對企業(yè)承包案件，原則是應(yīng)予審理，但不能解決工人安置等問題的，不宜審理。”從遼寧省高級人民法院的上述規(guī)定看，合同是否屬于企業(yè)內(nèi)部承包合同要審查合同的主體和內(nèi)容，不能簡單地依合同表面的名稱確定，若掛靠人不從被掛靠單位領(lǐng)取工資或獎金，也不享受被掛靠單位的勞動保險待遇，則掛靠人與被掛靠人就是平等的民事法律關(guān)系主體，若雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否，掛靠人均應(yīng)向被掛靠人交納固定的管理費，則掛靠人與被掛靠人之間就不是企業(yè)內(nèi)部承包合同關(guān)系，而是施工合同中的掛靠和借用資質(zhì)的關(guān)系。
（2） 掛靠人與項目經(jīng)理的區(qū)別
1995年1月7日建設(shè)部建建字第1號文發(fā)布的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》對于項目經(jīng)理的概念、管理、資質(zhì)、發(fā)證機關(guān)都作出了明確的規(guī)定：該文件第二條規(guī)定：建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理（以下簡稱項目經(jīng)理）是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。第四條規(guī)定：各省、自治區(qū)直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門歸口管理本轄區(qū)建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)。第十條規(guī)定：項目經(jīng)理資質(zhì)分為一、二、三、四級。第十二條規(guī)定：項目經(jīng)理實行持證上崗制度。從事工程項目施工管理的項目經(jīng)理，必須經(jīng)各省、自治區(qū)、直轄市建設(shè)行政主管部門或國務(wù)院各有關(guān)部門組織培訓(xùn)、考核和注冊，獲得《全國建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理培訓(xùn)合格證》（以下簡稱“項目經(jīng)理培訓(xùn)合格證”）或《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)證書》。第十九條規(guī)定：項目經(jīng)理是崗位職務(wù)，在承擔(dān)工程式建設(shè)時，必須具有國家授予的項目經(jīng)理資質(zhì)，其承擔(dān)的工程的規(guī)模應(yīng)符合相應(yīng)的項目經(jīng)理的資質(zhì)等級。第二十七條規(guī)定：已取得項目經(jīng)理資質(zhì)證書的，各企業(yè)應(yīng)給予相應(yīng)的企業(yè)管理人員待遇，并實行崗位工資和獎勵制度。
依據(jù)上述規(guī)定，項目經(jīng)理是崗位職務(wù)，須經(jīng)省、自治區(qū)直轄市建設(shè)行政主管部門進(jìn)行資質(zhì)認(rèn)證，發(fā)放資質(zhì)證書，并持證上崗，實行崗位工資和獎勵制度。即項目經(jīng)理并不是企業(yè)擅自授予的一種稱謂，是有其特定的法律含義的。若掛靠人沒有項目經(jīng)理的資質(zhì)證書，也未領(lǐng)取項目經(jīng)理的崗位工資，則不符合項目經(jīng)理的主體身份，若掛靠人具有項目經(jīng)理的資質(zhì)證書，則其與被掛靠單位之間是否形成掛靠施工的法律關(guān)系則要考察（一）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；（二）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間有無統(tǒng)一的財務(wù)管理；（三）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間有無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；（四）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間有無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。若有，則不是掛靠施工關(guān)系；若無，則是掛靠施工關(guān)系。
二、掛靠施工糾紛案件中訴訟主體資格的確定
掛靠施工中的糾紛主要表現(xiàn)在工程質(zhì)量糾紛和工程款結(jié)算糾紛兩方面，現(xiàn)分述如下：
1、發(fā)包方訴掛靠人和被掛靠人工程質(zhì)量糾紛
最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)［２０００］２６號）第１１９個案由就是“掛靠經(jīng)營糾紛”，掛靠施工糾紛可以列為是掛靠經(jīng)營糾紛的一種。關(guān)于掛靠經(jīng)營的訴訟主體，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！吨腥A人民共和國建筑法》第六十六條的規(guī)定： 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。施工合同司法解釋第25條明確規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。因此在因工程質(zhì)量產(chǎn)生糾紛時，發(fā)包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟，要求二者承擔(dān)連帶責(zé)任。
2、掛靠人訴被掛靠人及發(fā)包方工程款結(jié)算糾紛
依據(jù)施工合同司法解釋第二十六條的規(guī)定： 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。所以在掛靠人未足額結(jié)算工程款的情況下，掛靠人作為實際施工人可以以被掛靠人及發(fā)包人為共同被告提起民事訴訟，發(fā)包人負(fù)有證明其是否已付清工程款的舉證責(zé)任。
三、掛靠人訴被掛靠人及發(fā)包方工程款結(jié)算糾紛中實體焦點問題評析
在掛靠施工的情況下，依據(jù)司法解釋，若所施工的工程質(zhì)量不合格，且經(jīng)過修復(fù)后質(zhì)量仍不合格，則發(fā)包方有權(quán)不支付工程款。所以在工程質(zhì)量不合格的情況下，掛靠人雖然將其勞力和材料物化到了相關(guān)工程上，但其關(guān)于支付工程款的主張將不受法律保護(hù)。而在工程質(zhì)量合格的情況下，掛靠人如前所述可以以被掛靠人和發(fā)包人作為共同被告訴請結(jié)算工程款，但在具體個案中，仍有部分問題須進(jìn)一步明確，下面就本人代理過的掛靠人訴被掛靠人及發(fā)包方工程款結(jié)算糾紛案中所涉及的實體焦點問題作一個歸納和評析：
（一）發(fā)包方應(yīng)向掛靠人支付工程款的法定理由
依據(jù)司法解釋第二十六條的規(guī)定，無論發(fā)包方對掛靠是否知情，只要發(fā)包方對被掛靠方的工程款未付清，則發(fā)包人就應(yīng)在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)清償責(zé)任。該規(guī)定看似清楚，但在具體個案的審理中仍有如下問題存在爭議：
來源：考試大—造價員考試