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建筑企業(yè)掛靠合同中的風(fēng)險管控研究
作者：財政部財政科學(xué)研究所博士后 肖太壽
建筑行業(yè)的掛靠行為，通常指的是一部分不具備施工資質(zhì)或施工資質(zhì)等級較低的個體建筑戶、無證包工隊為承攬建筑工程，采取掛名、掛靠承包經(jīng)營等方式，掛靠在施工資質(zhì)較高的企業(yè)或向其借用施工資質(zhì)進行經(jīng)營，而施工企業(yè)則向這些建筑隊、掛靠隊收取一定數(shù)額的“管理費”的行為。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》及相關(guān)稅法的規(guī)定，建筑行業(yè)中的掛靠合同中隱含一定的法律、財務(wù)和稅收風(fēng)險，對這三大風(fēng)險進行分析，并采取一定的管控策略是建筑企業(yè)不可回避的緊迫性問題。本文主要詳細分析建筑行業(yè)中的掛靠合同存在的法律風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險和稅收風(fēng)險，在此基礎(chǔ)上，提出了一些可行性的控制策略。
一、建筑企業(yè)掛靠合同的法律風(fēng)險及管控策略
（一）建筑企業(yè)掛靠合同的法律風(fēng)險
由于掛靠合作對外一切經(jīng)活動都是以被掛靠企業(yè)的名義進行，對內(nèi)他們都是獨立的民事主體，都有各自的利益，掛靠企業(yè)利用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)、品牌、信譽等優(yōu)勢，對外承攬工程，并最大程度地為自己謀取利益。掛靠企業(yè)除了上交一定的管理費用給被掛靠企業(yè)外，一切施工活動都由其自主進行，被掛靠企業(yè)難以對其實施有效監(jiān)管，一旦對外擔責時，依法應(yīng)由被掛靠企業(yè)承擔法律責任。如施工過程中的工程質(zhì)量、交付期限、工程款使用、工資發(fā)放、材料款、工傷工亡以及保修保養(yǎng)等，任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生糾紛，被掛靠企業(yè)都將難辭其咎。下面分別從被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險和掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險兩方面來進行分析。
1、被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險
（1）建筑施工合同無效。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過）第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義?！备鶕?jù)本條第二項規(guī)定，掛靠的工程合同是無效合同，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當由被掛靠業(yè)來承擔。
（2）對建設(shè)工程的質(zhì)量承擔連帶責任。
《中華人民共和國建筑法》（中華人民共和國主席令第46號）第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”。被掛靠企業(yè)與掛靠人對建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標準造成的損失承擔連帶賠償責任，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。
（3）對建設(shè)工程的對外債務(wù)承擔法律責任。
被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔給付責任，當被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權(quán)時，也往往會因為前者的承擔能力欠缺而落空。
（4）對掛靠企業(yè)的勞動糾紛承擔法律責任。
《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]1號）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！钡谒臈l規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！痹诮ㄖこ淌┕み^程中，掛靠人會大量招聘建筑工人。雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦發(fā)生爭議，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔用人單位應(yīng)承擔的所有責任。
（5）管理費收入可能被沒收。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過）第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！贝吮粧炜科髽I(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。
（6）可能面臨行政處罰。
《中華人民共和國建筑法》（中華人民共和國主席令第46號）第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！钡?6條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！被诖舜艘?guī)定，被掛靠企業(yè)將面臨可能被降低資質(zhì)，被吊銷資質(zhì)證書等行政處罰的法律風(fēng)險。
2、掛靠人的法律風(fēng)險
（1）建筑施工合同無效。
根據(jù)前文所述，一旦掛靠關(guān)系得以認定，則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間簽訂的合同都歸于無效。
（2）工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過）第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持”。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，如果掛靠人所施工工程經(jīng)驗收不合格，意味著施工合同目的無法實現(xiàn)，發(fā)包方自然沒有任何義務(wù)再向被掛靠企業(yè)支付任何工程款，還可以追回此前已經(jīng)支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業(yè)均應(yīng)向發(fā)包方承擔連帶賠償責任。
（3）總包合同無效后，有“黑白合同”的可能喪失按“白合同”主張有利價款的依據(jù)。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過）第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。在現(xiàn)實中，發(fā)包方與承包人簽訂“黑白合同”的情況極為普遍，該規(guī)定并沒有明確指出應(yīng)該參照哪份合同。雖然該司法解釋第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判依據(jù)的前提顯然是中標備案的施工合同有效。如果中標備案的施工合同由于涉及“掛靠”問題被法院或仲裁機構(gòu)認定為無效，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”，究竟應(yīng)該以哪份合同作為雙方結(jié)算的依據(jù)呢?司法解釋對該問題并沒有作出明確規(guī)定。實踐中，處理結(jié)果各不相同，對于掛靠人存在風(fēng)險。
（4）“非法所得”可能被收繳。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過）第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入(包括材料、設(shè)備及勞務(wù)費支出、自身管理費、被掛靠企業(yè)收取的管理費、被掛靠企業(yè)代扣代繳的稅收)的差額。如果法院判令收繳，而掛靠人實際投入中的自身管理費部分又往往鑒定不實，掛靠人很可能會虧損。
（5）與被掛靠企業(yè)的關(guān)系影響掛靠合同的履行。
實踐中，掛靠人找好了項目以被掛靠企業(yè)的名義投標，被掛靠企業(yè)在中標后不將工程交給掛靠人施工的事情常有發(fā)生。在施工過程中，因為種種原因掛靠人被被掛靠企業(yè)趕出施工現(xiàn)場的情況也比比皆是，一旦發(fā)生這種情況，掛靠人往往處于劣勢。
（二）建筑企業(yè)掛靠合同法律風(fēng)險的控制策略
1、被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險的控制策略
（1）對掛靠單位進行事前風(fēng)險控制
通過全面系統(tǒng)的了解掛靠單位的基本情況，有利于被掛靠單位對掛靠單位做到心中有數(shù)，對一些信譽、實力方面較差的企業(yè)在沒有進入企業(yè)時就給予淘汰。主要從以下幾個方面著手：
①掛靠單位的基本經(jīng)營資料：已年檢的營業(yè)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、擬用于工程施工的相關(guān)人員名單及上崗資格證、具體經(jīng)辦人員的授權(quán)委托書等。
②掛靠單位的資信情況：近三年的財務(wù)報表、曾經(jīng)業(yè)主對該企業(yè)的評價、當?shù)刂鞴懿块T對企業(yè)的評價、當?shù)鼐用駥ζ髽I(yè)的評價、近三年工程業(yè)績等。
③在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議時，被掛靠單位一定要要求掛靠人提供履約擔保，形式可以為履約保函、實物抵押、現(xiàn)金抵押、保證人擔保等。本人認為最簡便的方法是要求掛靠單位找一個有實力的單位做為保證人（當然掛靠單位本身也可以擔保）。這樣做可以從根本上保證被掛靠單位在因掛靠工程受到經(jīng)濟損失時，通過向掛靠單位所提供的擔保來彌補經(jīng)濟上所受的損失。
④在開工前，被掛靠企業(yè)應(yīng)與業(yè)主、監(jiān)理進行溝通，明確對工程項目代表的授權(quán)范圍，將授權(quán)書收留置于業(yè)主和監(jiān)理方，并請業(yè)主和監(jiān)理在授權(quán)書上簽收，以便于被掛靠單位查詢。
⑤對于工程規(guī)模較大或特殊專業(yè)的工程，公司可派專人常駐工地現(xiàn)場進行監(jiān)管，監(jiān)管人員應(yīng)及時的將現(xiàn)場工程進度及其他相關(guān)情況報告公司歸口部門，使被掛靠單位能夠全面的了解工程進展概況及現(xiàn)場所遇到問題，有利于被掛靠單位迅速及時的解決工程施工中所遇到的問題，對可能產(chǎn)生的糾紛起到防微杜漸的效果。
（2）采用內(nèi)部承包方式。
被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。
①將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。
內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當先與掛靠人(需有項目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。
②由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。
建設(shè)工程的項目負責人、技術(shù)負責人、核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以被掛靠企業(yè)名義進行支付。
③加強工程款的管理。
現(xiàn)實中，掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進行具體管理。在建設(shè)項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。
（3）采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式。
采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式，實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同。
（4）建立巡查機制。
被掛靠單位應(yīng)對掛靠工程進行定期和不定期的巡查機制，使被掛靠單位能夠全面真實的掌握工程現(xiàn)場情況，并與甲方和監(jiān)理進行面對面的溝通，及時的發(fā)現(xiàn)工程施工過程中存在的問題，利于公司制定出對策，不致于矛盾激化，給被掛靠單位造成無法挽回的財產(chǎn)、商譽等損失。
（5）嚴格控制合同履行過程中的風(fēng)險。
①被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存。
②嚴格財務(wù)管理。即將項目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務(wù)管理中，嚴格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)督掛靠人將款項用于項目建設(shè)。
③完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。
（6）工程竣工后的管理。
對于掛靠時間較長的單位，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關(guān)的資料報公司備案，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況以書面形式給予說明，必要時，被掛靠單位可派專人至現(xiàn)場向業(yè)主、監(jiān)理及其他相關(guān)人員了解情況。
對于掛靠時間較短的單位或在掛靠期間有不良記錄的掛靠單位，在工程竣工后，被掛靠單位必須派專人至現(xiàn)場對該工程進行債權(quán)債務(wù)核查，真實而全面的掌握該工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況，使得被掛靠單位就核查出來的問題制定出較為完善的對策，避免在工程結(jié)束后，被掛靠單位因該工程所發(fā)生的勞務(wù)、分包工程款、材料款、質(zhì)量等糾紛無法妥善的解決。
（7）發(fā)生糾紛后，審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系。
總包合同的效力取決于中標企業(yè)與建設(shè)工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系。如果在簽訂總包合同時已經(jīng)簽訂掛靠合同(合同名稱多種多樣)或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業(yè)的資質(zhì)，則投標企業(yè)與實際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無效、掛靠合同也無效；如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標、后來中標的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達成一致意見或簽訂合同，約定中標后由該企業(yè)或個人實際施工，則中標企業(yè)與實際施工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系，總包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權(quán)實際上在被掛靠企業(yè)或?qū)嶋H施工人，而非發(fā)包方。因此當總包關(guān)系發(fā)生糾紛時，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程(而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關(guān)系是很容易的)，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù)，對被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒有法律風(fēng)險。但對于發(fā)包方而言，總包合同無效，就意味著發(fā)包方不能依據(jù)合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對發(fā)包人進行索賠，就可以繼續(xù)隱蔽兩者之間的掛靠或轉(zhuǎn)包關(guān)系，主張總包合同有效。
2、掛靠企業(yè)法律風(fēng)險的控制策略
（1）狠把質(zhì)量關(guān)，守住生命線。
由于工程驗收合格是掛靠人主張工程價款的前提條件，所以掛靠人必須格外重視工程質(zhì)量問題。如果質(zhì)量驗收不合格，總包合同和掛靠合同中的價款條款雖然不因該合同無效而無效，但掛靠人卻喪失了主張支付工程款的法律依據(jù)。如果質(zhì)量合格，就增加了掛靠人主張自己合法權(quán)利的底氣，獲得相應(yīng)工程款的可能性大大增加。
（2）運用司法解釋直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。 ”從該規(guī)定可以看出，掛靠人實際上就是司法解釋所稱的“實際施工人”，掛靠人既可以起訴被掛靠企業(yè)索要工程款，也可以直接起訴發(fā)包方要求其償還，但發(fā)包人僅需在欠付工程款范圍內(nèi)承擔還款責任。
（3）適時公開與總承包人之間的轉(zhuǎn)包關(guān)系。
如果總包合同有效對實際施工人有利、與承包人簽訂的合同有效對實際施工人可能不利，比如總包“白合同”約定的價款合理或偏高，而承包人與發(fā)包人另行簽訂的“黑合同”約定的價款極低(承包人與實際施工人簽訂的合同價款必然極低，導(dǎo)致實際施工人可能不能獲利，并且實際施工人在質(zhì)量、工期等關(guān)鍵點上又必須符合發(fā)包方的要求)。實際施工人如果不公開其與承包人之間是違法關(guān)系，繼續(xù)履行兩者私下簽訂的合同，在該工程中可能不會獲得利潤。如果實際施工人舉證證明其與承包人之間在工程中標之后簽訂合同，則兩者之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系而非掛靠關(guān)系，那么雙方私下簽訂的合同就會因轉(zhuǎn)包違法而無效。但轉(zhuǎn)包合同的無效并不影響總包合同的效力，而總包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法應(yīng)適用已經(jīng)備案的“白合同”，這樣實際施工人就可以按照“白合同”的約定獲得對自己有利的工程價款。
二、建筑企業(yè)掛靠合同的財務(wù)和稅務(wù)風(fēng)險及控制策略
（一）建筑企業(yè)掛靠合同的稅收風(fēng)險
1、營業(yè)稅的稅收風(fēng)險
在掛靠合同中，營業(yè)稅的稅收風(fēng)險主要體現(xiàn)在被掛靠企業(yè)向掛靠方收取管理費用要不要繳納營業(yè)稅？《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細則》（財政部國家稅務(wù)總局令第52號）第十一條規(guī)定：“單位以承包、承租、掛靠方式經(jīng)營的，承包人、承租人、掛靠人（以下統(tǒng)稱承包人）發(fā)生應(yīng)稅行為，承包人以發(fā)包人、出租人、被掛靠人（以下統(tǒng)稱發(fā)包人）名義對外經(jīng)營并由發(fā)包人承擔相關(guān)法律責任的，以發(fā)包人為納稅人；否則以承包人為納稅人。”基于此規(guī)定，被掛靠人是掛靠業(yè)務(wù)的營業(yè)稅納稅義務(wù)人。
在實際建筑掛靠業(yè)務(wù)中，筆者認為，如果被掛靠企業(yè)只向掛靠企業(yè)收管理費用，不實行統(tǒng)一的財務(wù)核算（或者對掛靠項目不進行成本、收入核算，不做賬），在掛靠企業(yè)的賬上只體現(xiàn)“管理費用”收入，則，掛靠方必須就掛靠項目繳納營業(yè)稅，同時還得向掛靠企業(yè)收的管理費繳納營業(yè)稅，否則被掛靠企業(yè)向掛靠企業(yè)收取的管理費用漏掉營業(yè)稅。如果被掛靠企業(yè)對掛靠企業(yè)實行統(tǒng)一的財務(wù)核算，即對掛靠項目進行建賬，對掛靠項目的成本和收入進行核算，掛靠企業(yè)在項目施工過程中所發(fā)生的所有材料費用、人工費用和機械費用及其他間接費用都開具發(fā)票抬頭為被掛靠企業(yè)名稱的發(fā)票，來被掛靠企業(yè)進行報賬，被掛靠企業(yè)向掛靠企業(yè)收取的管理費用在與掛靠企業(yè)進行工程結(jié)算時，進行扣減，則被掛靠企業(yè)向掛靠企業(yè)收取的管理費用實質(zhì)上被掛靠企業(yè)賬上的一筆純利潤，就不要繳納營業(yè)稅。
2、企業(yè)所得稅的稅收風(fēng)險
由于建筑掛靠合同簽訂方是擁有資質(zhì)的被掛靠企業(yè)，整個掛靠經(jīng)營行為利益的出發(fā)點是建筑施工合同收入的取得，所以企業(yè)所得稅的征繳應(yīng)該是第一層次的，建筑工程承包合同的收入是被掛靠企業(yè)收入總額的一部分。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第一條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，企業(yè)和其他取得收入的組織（以下統(tǒng)稱企業(yè)）為企業(yè)所得稅的納稅人，依照本法的規(guī)定繳納企業(yè)所得稅?！被诖艘?guī)定，被掛靠企業(yè)應(yīng)是企業(yè)所得稅的納稅人。在掛靠合同中的企業(yè)所得稅稅收風(fēng)險主要體現(xiàn)在兩方面：一方面是被掛靠企業(yè)與掛靠企業(yè)就掛靠的工程項目實行財務(wù)統(tǒng)一核算時，掛靠企業(yè)為了達到少繳稅金甚至不繳稅的目的，它會盡可能地增大支出、隱瞞收入，甚至不惜偽造、毀滅會計憑證和資料。一旦被稅務(wù)部門發(fā)現(xiàn)延期繳納稅、漏稅問題，將由被掛靠企業(yè)承擔這種稅務(wù)風(fēng)險，遭致經(jīng)濟上和信譽上的雙重損失。另一方面是被掛靠企業(yè)只收管理費用，沒有對掛靠工程項目進行成本、收入核算，可是要對掛靠項目開具外出經(jīng)營活動證明，被稅務(wù)主管機關(guān)發(fā)現(xiàn)，將被核定征收企業(yè)說得稅的風(fēng)險。
（二）建筑企業(yè)掛靠合同的財務(wù)風(fēng)險
在掛靠經(jīng)營中，由于掛靠人在采購工程物質(zhì)等建筑材料時，往往會發(fā)生賒帳行為，以及有可能會拖欠民工工資等現(xiàn)象，萬一掛靠人拒絕給付建筑材料供應(yīng)商的貨款或民工工資時，被掛靠人負有直接的給付義務(wù)。
（三）建筑企業(yè)掛靠合同的財務(wù)和稅收風(fēng)險控制策略
針對以上財務(wù)和稅收風(fēng)險分析，應(yīng)采取以下控制策略：
1、加強財務(wù)管理。
為保證工程款的?？顚Ｓ?，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可要求掛靠單位將工程上所有人員的花名冊及聯(lián)系方式報公司備案，所有材料采購合同以及勞務(wù)分包合同必須蓋有公司印章，嚴格控制項目部印章的使用范圍。若工程規(guī)模較小、時間較短的工程，可不刻項目部印章。在掛靠單位申請用款時，必須要說明款項的用途，做到?？顚Ｓ?。同時可要求掛靠單位每月報一次工程進度及債務(wù)情況，并派人員到現(xiàn)場核對大宗建材和機械設(shè)備的購買和保管、使用、付款等情況，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正，同時，應(yīng)對建設(shè)單位的工程進度款及工程款的結(jié)算進行履約跟蹤。
2、規(guī)范內(nèi)部監(jiān)管、控制措施。
被掛靠企業(yè)對掛靠企業(yè)在施工過程中的管理，應(yīng)視同自己的分公司一樣，對施工過程的各個環(huán)節(jié)進行全程監(jiān)控，從施工組織、材料購進、款項使用、安全措施、工資發(fā)放、事故處理等具體環(huán)節(jié)入手，讓監(jiān)管不留死角，不讓掛靠人有任何可乘之機，以消除掛靠可能帶來的風(fēng)險隱患。尤其掛靠企業(yè)對外簽訂合同、向外舉債等重大事項，都必須經(jīng)被掛靠企業(yè)審核同意后方可進行，并將相關(guān)資料存檔備查。特別對資金的進出和流向，更要嚴格把關(guān)、控制，尤其是舉債資金必須要按照規(guī)定的用途和進度監(jiān)督使用，防止資金的挪用和抽逃，把財務(wù)風(fēng)險降到最低。
另外，被掛靠企業(yè)最好還應(yīng)委派懂施工技術(shù)、懂材料采購、懂財務(wù)流程的專業(yè)人員進駐施工現(xiàn)場，對項目施工情況等適時進行貼身監(jiān)管。這當然應(yīng)以不影響正常的施工作業(yè)和日常經(jīng)營管理為限。
3、統(tǒng)一會計記賬標準，規(guī)范會計核算，防范稅務(wù)風(fēng)險。
對掛靠工程的收支情況，應(yīng)納入企業(yè)財務(wù)統(tǒng)一核算。由被掛靠企業(yè)設(shè)立總賬，掛靠企業(yè)設(shè)立二級明細賬，按總賬編制會計報表，統(tǒng)一向稅務(wù)機關(guān)申報納稅，不能以合并會計報表的形式向稅務(wù)機關(guān)申報納稅。對掛靠企業(yè)組織施工的工程，應(yīng)定期進行財務(wù)清查。
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