於興中

康奈爾大學法學院Anthony W.and Lulu C.Wang中國法講席教授

杭州師范大學、西北政法大學特聘教授

• 壹

四十年在歷史的長河中只不過是稍縱即逝的一瞬間，甚至可能連一瞬間都算不上。但在改革開放以來的中國，四十年卻意味著一日千里，翻天覆地，碩果累累。

法學的進展歷來保守，但1978年之后法理學界也發(fā)生了令人振奮的變化。改革初期關于人治與法治、法律與政策、法的階級性和社會性、法的繼承性等大討論順理成章地鼓舞學者們對“法”這一文化社會現象進行深度反思。

在一種求真、求實、開放、好學的氛圍中，法律人暢所欲言，各抒己見，著書立說，為繁榮和發(fā)展中國法理學做出自己的貢獻。

從法辨、法律面前人人平等、權利本位論，到走向權利的時代、為了人的尊嚴；從送法下鄉(xiāng)，到超越比利牛斯山，從法律思維和法律方法，到法律文化和法律解釋，從法律學說到法律哲學，從法律修辭、法律文化到漢語法學論綱，翻開四十年的華章，開卷有益，掩卷亦有益。

四十年前法學學術雜志不過幾本，編輯屈指可數。

今天，有的法學學術大刊已經出版了200多期，精英雜志層出不窮，法理學專業(yè)期刊也都成績斐然。各種有關法理學問題的會議、學術講座、論壇，以及由學生主導的研習會如雨后春筍。法理學書籍的譯介，盡管有些翻譯質量并不是非常理想，但也空前繁榮。

法律、法學出版界近年來出版的譯著，已經數不勝數；而且語種的選擇上也呈現出多樣化的局面，除英日德法等主要語種來源，甚至還有阿拉伯語文獻。

就研究人員而言，現在全世界研究法理的人加起來都沒有中國的隊伍這樣壯大。一大批非常優(yōu)秀的中青年學者正在崛起。這些學者大都接受過良好的學術研究的訓練，尊重學術規(guī)范和寫作規(guī)范，具有敏感的學術觸角，開闊的視野和較強的語言能力。他們知識結構合理，經驗相當豐富，更重要的是他們重視新興的研究方法，并不斷調整自己的研究領域和方法，而且自覺性和熱情非常高。

四十年前法理學研究的范圍和問題都極為有限。

今天，中國法理學界關注和研究的重點和熱點基本上已和世界同步。法理學的名稱從“馬克思主義關于國家與法的理論”或者“國家與法的理論”發(fā)展為“法學基礎理論”，而定于“法理學”，進而有了《法理學初階》《法理學進階》的區(qū)分。

這一變化反映了法理學界自身在學科地位、研究視域、理論探索等方面取得的積極進展。更為重要的是，法理學，這門在很多國家僅僅是高年級選修課的理論課，在中國卻具有統(tǒng)御法律諸學科的地位。

法理學中的各個流派、各種重要問題，在中國的語境下，都有了新的呈現。自然法學、分析法學、社會法學及歷史法學這四大流派，在當今中國已經都能找到自己的歸宿。異軍突起的批判法學、女性主義法學，法律與文學、法律與社會等，也在中國落地生根。

法學研究中的一些精細的地方，都有學者問津，比如可辯駁推理、論題學、法律地理學，以及算法規(guī)制等等。不僅法理學者，還有和法理學關聯密切的社會科學和人文學科，以及部門法學，諸如法律人類學、法律心理學、法律語言學等領域的學者們都做出了不同的貢獻。

四十年來的法理學發(fā)展全面完成了從形式到內容的脫胎換骨。

從本體論的角度看，法理學對法的本質和法的作用給出了全新的界定，從階級斗爭的工具轉向經濟改革和建設的規(guī)范框架，從機械的單向度非此即彼的定義轉向更接近真實的多向度的包容性的定義，從法的階級性轉向法的社會性、文化性、歷史性和科學性兼容的豐富性。

從認識論和方法論的角度看，摒棄了意識形態(tài)主導下的教條主義，接納了分析、綜合、解釋、解析等普遍使用的法律方法。從價值論的角度看，公正、平等、權利、法治這些價值不僅是法學教材里的核心概念，而且已經深人人心，深刻地鐫在法制史上。

從目的論來看，法理學的研究已經不僅僅服務于政策和形勢，而且已成為獨立的探究法自身問題的學科。

• 貳

對于任何現狀的看法都是見仁見智的事。我的觀察主要著眼于以下幾個方面：

首先，過去四十年、七十年甚至一百年來，中國法學界好幾代人的艱辛努力使中國的法學研究從無到有，迂回曲折，最終達到了一定的水平。

雖然我們不能說，中國的法學界已經成為世界法壇的中流砥柱，但我們的法學研究積淀已經相當豐富。法理學是我們借鑒自西方的一門學問。由于語言的限制，我們至今還沒有同其他各國的學者進行深度交流的能力。

但我們對這一門學問已經有了廣泛而深人的了解。更重要的是，恰恰就是因為我們在過去對歐美法學的依附和移植，使我們對法理學這樣一門學問自身的問題和研究方法有了比較翔實的了解。

關于法理學基本問題的研究、權利哲學的研究、法律解釋學、法律推理、法律論證和法律方法的研究，這些都為法理學研究的自主性打下了良好的基礎，保證了我們的法理學研究有自己的內容和疆域，使其不再滄為政治學的附庸或法律政策的詮釋學。

其次，四十年來法理學者的努力不僅僅停留在從西方引進理論資源的層面上。

從事西方法理學研究的畢竟是少數人，更多的學者所關心的是如何把理論與實踐相結合，用理論指導中國的法律實踐，用中國的法律實踐充實理論研究。中國在過去四十年的改革中，產生了不少值得研究的法律實踐。

這些實踐的成果被證明在現實生活中是行之有效的，它是無數聰明人和實踐者的智慧結晶，值得研究推廣。這顯然是發(fā)展具有中國特色的法理學的一個重要淵源。

“法理”這個概念的提出，以及從人權體系、法律體系、法治體系等系統(tǒng)的角度看待中國法理學的任務和特色，都是在總結中國過去四十多年，甚至更長時間法治建設的經驗，而且試圖把這些經驗系統(tǒng)化。這樣一種做法，在現在的背景之下，是非常必要，非常及時的。

再次，重新深人理解馬克思主義法學的生命力和它的重要性。

改革開放以來，法理學者們對傳統(tǒng)的法理學學問也給予了足夠的敬重，摒棄了維辛斯基的階級斗爭工具論，強化了法在經濟建設和維護社會正義方面的作用，進一步全面理解馬克思主義法學關于法律是自由的體系化的思想、關于人類解放的宏偉目標以及對于資本主義的深刻批判。

同時，改革開放以來對馬克思主義法學的重新認識也更加重視馬克思主義法學的體系及其重要組成部分的研究，立足于中國現實，深人理解馬克思主義法學原典，吸收世界各國，包括西方馬克思主義法學研究的成果及受馬克思主義啟發(fā)而發(fā)展起來的左派學者的研究成果。

復次，重新解讀中國法律傳統(tǒng)，在儒、道、法各家文化遺產中尋找法理學的資源，以期發(fā)展中國的法理學。

儒、道、法三家法律思想史方面的研究成果卓著，有關于三家法律思想的單項或者匯總研究，有關于某個思想家法律思想的詮釋或淺注，也有關于某項傳統(tǒng)法律制度的闡釋與評介等。重新解讀傳統(tǒng)就意味著要對現有的解釋的全面了解。

一部集中國各種法律思想和流派的解釋和疏注將是重新解讀傳統(tǒng)的出發(fā)點。

對各種解釋的比較分析則會是更為深人的研究。而在世界法理學的背景下探究和發(fā)現什么是中國特色乃是重新解讀傳統(tǒng)的旨趣所在。就資源而論，天道神氣情、仁義禮智信、和諧中庸等這些都可以成為未來中國法理學的基本概念范疇，這方面的研究也在不斷得到重視。

這里另一個重要資源是全國各少數民族的法律傳統(tǒng)，以及各地的民間法。

最后，從社會科學、人文學科和自然科學的研究方法和研究成果中汲取營養(yǎng)，從而發(fā)展中國自己的法理學。

回顧法理學的發(fā)展史，但凡新流派的出現，新觀點的發(fā)表都有賴于借助法學以外的資源。

自然法學受到神學和哲學的影響自不待說，社會法學的出現端賴社會學研究方法的興起，而經濟分析法學、法律心理學、法律地理學等學科則完全是法學和其他學問之間的結合。

通過過去四十年的努力，中國法理學界已經了解了相對成熟的經濟分析法學、法律社會學、法律心理學、法律人類學等學問。關于韋伯、涂爾干、哈貝馬斯和盧曼的研究也有長足的發(fā)展，產生了社會理論之法。

近年來，隨著數字時代、大數據時代、網絡時代、人工智能時代、區(qū)塊鏈時代的到來，法理學者們也在積極應對這些新技術帶來的法律挑戰(zhàn)。

• 叁

不過，應該指出的是，到現在為止，我們仍然沒有在文化上可以稱為“中國的”法理學。

從地理概念的角度，法理學在哪里都是一樣的，它在日本的生命和在中國的生命并無本質的不同。就像汽車、電視一樣，中國的汽車制造業(yè)和日本的汽車制造業(yè)在本質上是一個東西，只不過在管理程序、生產流程及設計技術方面各有千秋。

在這個意義上來說，不能說中國沒有法理學。

我們今天談的權利、義務、正義、自由這些概念所構成的學問就是法理學。這個不僅是中國有，日本也有，德國也有。盡管它的發(fā)源地是西方，但是我們可以拿過來用它。

但是，如果從文化的意義上來說，中國法理學應是中國特有的，而不是日本的、德國的或者英國的。相對于德國的概念法學、英國的分析法學、美國的經濟分析法學等，可以稱得上是中國法理學的特有理論或方法極少。中國學者，尤其是研究中國文化的學者和研究法律思想史的學者往往擅長研究歷史，對開發(fā)哲學概念沒有多大興趣。

然而，概念分析，這種并不是中國學者治學的最佳方法，卻是法理學的建構必不可少的研究方法。在這個意義上說，我們目前還沒有可以被稱為“中國的”法理學。雖然，歸根到底，學術是個人的事情，但它也是一種公器，需要學界的共同努力。

這當然也是一件曠日持久的事情，難以一蹴而就。

如前所述，中國在過去四十年的改革中，產生了不少值得研究的法律實踐。這顯然是發(fā)展具有中國特色的法理學的一個重要淵源。然而，不利的因素是，我們向來缺乏對理論的熱情，理論化能力不足。除了極個別的學者之外，絕大多數人不善于概念思維。這大概也與我們的實用思維、整體思維和模糊思維的傳統(tǒng)有關。

在我們的傳統(tǒng)中，對于某一事物的把握取決于親身親歷的經驗。而經驗本身極難分析呈現。這種認識論上的缺陷既決定了我們的興趣，也限制了我們的能力。

因此，我們必須在對現實的概念化方面下功夫。

把握實踐中的問題，對現實的概念化，需要精確、清晰并符合邏輯的概念表達。由于概念范疇是對現實存在的抽象化，而現實存在是豐富多彩的，概念范疇便必然是千姿百態(tài)的。

但是在眾多的概念范疇中，有些起著決定或制約的作用，而另一些則只是從屬性的子概念或次概念。起決定作用的概念范疇為主要概念范疇，不起決定作用的范疇為次要概念范疇。

因此，首先要對各類概念進行組織分類，并與同類研究進行比較。概念和概念之間需要對比，對比之后才能看到有什么共同的東西是可以提煉的。比如中國古代的“德”的概念和羅馬人的“virtue”及希臘人的“arete”之間的異同。

然后，要評估概念的理論重要性。一個概念是否具有理論價值需要仔細評估。這需要相當的理論功底和對某一特定研究領域的扎實的把握，需要集眾人的智慧來共同完成。

當一個概念被評估為具有理論重要性之后，就應該以相應的形式和風格予以表達，布之于眾，接受學界的批評和考驗。發(fā)表的學問，猶如廣告的學問，不可小覷。

一種文化、一種學術，乃至一個民族如果沒有或者失去了反思批判的能力，它的進步將會是非常緩慢的。

在西方文化的發(fā)展史上，批判反思和發(fā)展創(chuàng)造對學術的生命具有同樣重要的意義。然而，人們對二者的態(tài)度卻是大不相同的。發(fā)展創(chuàng)造似乎永遠都是正路，代表著學界的主流聲音；而批判反思卻總是在口誅筆伐的浪濤中沉浮，在不和諧的旋律中延續(xù)生命。

在傳統(tǒng)中國文化中，批判反思亦不是為人們所稱道的發(fā)展動力。知識界至今尚未形成一個反思批判的傳統(tǒng)。人們習慣上還是從正面的角度回顧走過的歷程、點評某種思潮或品味某一本書。開展學術批評的良好風氣仍有待于培養(yǎng)。這是發(fā)展中國法理學必不可少的一種路徑。

今天的中國正在經歷著人類歷史上各個發(fā)展階段的融合與沖突。

前現代、現代、后現代，甚至后人類時代在中國都有不同程度的反映。這些不同階段緊密相連，而且存在明顯的沖突與矛盾，但并非水火不容。東西文明之間也并不是沒有對話的可能。把握好這些沖突之間的平衡是發(fā)展中國法理學的一個重要前提。

這意味著在一系列相互沖突的觀念、范式、側重點及方法中尋求和諧，諸如邏輯和經驗、規(guī)則與解釋、原則與利益、確定性與靈活性、正確答案與多樣選擇、自主與開放、統(tǒng)一與多元、歸納與演繹、點一線思維與多中心思維、專業(yè)化與大眾化、正式途徑與非正式途徑、人權與發(fā)展、經濟發(fā)展與環(huán)境保護、法律與道德、法律與其他社會現象的沖突等。

法理學的學說不可能是單一的和唯一的。很有可能產生于不同文明的多種知識系統(tǒng)的對話和融合。但是，直到現在，中國法學界極少有學者能夠和其他國家的法理學者進行理論對話。其中的原因，除語言障礙之外，更重要的是我們的研究主要還是停留在譯介層面，還不是真正的研究。

發(fā)展中國法理學的一條途徑乃是真正地進人西方法學的研究學界，同世界上的法理學同仁交流切磋。在譯介的基礎上參與討論，在全面理解的基礎上批判閱讀。并且，應該摒棄那種基于中西現實差異而把西方法理學和中國法理學截然分開的機械唯物論。

事實上，當今中國的法理學中使用的術語，絕大部分來自西方法理學；而關于中國法律實踐中出現的問題的討論也往往要借助于西方法理學中的概念、觀點、學說和方法。

在構思中國法理學發(fā)展的未來時，我們所要考慮的可能不是一種，而是多種具有中國特色的法理學。有可能發(fā)展出一種宏大敘事的統(tǒng)攬式的大法理學（Great Jurisprudence，Major Jurisprudence)，比如真正意義上的中國馬克思主義法理學，儒、道、釋、法的法理學；也有可能發(fā)展出若干局部的、細碎的、專門的小法理學（Minor Jurisprudence)，比如德性法理學、大地法理學、調解法哲學、禮樂之治等。

一種具有中國特色的法理學有可能來自對傳統(tǒng)的挖掘，也有可能來自對法律實踐經驗的總結。