——中國人民大學(xué)法學(xué)院教授王欣新談新《企業(yè)破產(chǎn)法》的重整制度對上市公司重組的積極作用
　　２００６年８月２７日通過的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》建立了重整制度，這是我國破產(chǎn)立法上的一大創(chuàng)新。作為《企業(yè)破產(chǎn)法》起草工作組的成員和長期從事破產(chǎn)法研究的學(xué)者、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授王欣新對此深有感觸，日前，他愉快地接受了本報(bào)記者的專訪，就新破產(chǎn)法的重整制度對瀕臨破產(chǎn)上市公司的資產(chǎn)、債務(wù)重組的作用和意義以及上市公司重組中一系列現(xiàn)實(shí)問題的解決，暢談了自己的觀點(diǎn)與看法。
　　？ 重整制度 ？
　　是我國破產(chǎn)立法上的一大創(chuàng)新
　　記者：２００６年８月下旬，新的企業(yè)破產(chǎn)法通過了，我們知道，您對破產(chǎn)法很專注地研究了多年，您認(rèn)為這次通過的新破產(chǎn)法最突出的貢獻(xiàn)是什么？
　　王欣新：我個(gè)人認(rèn)為新破產(chǎn)法最有價(jià)值的制度創(chuàng)新之一是重整程序的設(shè)置。重整制度，又稱公司更生制度，它是對可能或已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因但又確有再建希望的企業(yè)，在法院主持下，由各方利害關(guān)系人協(xié)商通過重整計(jì)劃，或由法院依法強(qiáng)制通過重整計(jì)劃，進(jìn)行企業(yè)的經(jīng)營重組、債務(wù)清理等活動(dòng)，以挽救企業(yè)、避免破產(chǎn)、獲得更生的法律制度。這是被世界各國公認(rèn)預(yù)防企業(yè)破產(chǎn)最為積極、有效的法律制度。破產(chǎn)法在最初產(chǎn)生時(shí)的社會(huì)作用主要是保護(hù)債權(quán)人的利益，而后開始在保護(hù)債權(quán)人利益的同時(shí)重視對債務(wù)人正當(dāng)利益的維護(hù)。重整制度創(chuàng)建之后，其突出的作用是避免企業(yè)破產(chǎn)，尤其是對社會(huì)經(jīng)濟(jì)、人民生活有重大影響的大型企業(yè)的破產(chǎn)，據(jù)此，對社會(huì)利益的維護(hù)也開始進(jìn)入了立法的調(diào)整視野之中。
　??？ 上市公司 ？
　　將成為破產(chǎn)重整的重要主體
　　記者：重整制度是為哪些企業(yè)作出的制度安排？
　　王欣新：根據(jù)立法規(guī)定，它適用于所有企業(yè)法人。但從司法實(shí)踐看，由于重整程序復(fù)雜、費(fèi)用高昂、耗時(shí)較長，所以通常僅適用于大型企業(yè)，如發(fā)行證券的股份有限公司尤其是上市公司。
　　記者：為什么說重整制度特別適用于上市公司？
　　王欣新：上市公司的重整在性質(zhì)上具有債務(wù)清償和企業(yè)重組結(jié)合，私權(quán)本位和社會(huì)本位協(xié)調(diào)的特點(diǎn)。我國的上市公司自產(chǎn)生后十余年來已經(jīng)出現(xiàn)了巨大的分化，有些公司因經(jīng)營不善、違規(guī)操作等原因已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)境地。雖然該破產(chǎn)的上市公司應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)，但如聽任上市公司這樣的大型企業(yè)不加挽救的大量破產(chǎn)倒閉，必然會(huì)造成社會(huì)財(cái)富的損失，產(chǎn)生嚴(yán)重的不良社會(huì)影響，甚至出現(xiàn)多米諾骨牌效應(yīng)，影響證券市場的穩(wěn)定。更何況其中一些公司仍占有較好的社會(huì)資源，具有挽救價(jià)值，維持企業(yè)的營運(yùn)價(jià)值對各方當(dāng)事人也更為有利。所以在新破產(chǎn)法生效實(shí)施后，上市公司必將成為適用破產(chǎn)重整程序的重要主體。
　　？ 重整 ？
　　債務(wù)危機(jī)處理中的最優(yōu)化程序
　　記者：我理解，重整制度就是用來挽救那些瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，幫它度過債務(wù)危機(jī)，讓它不破產(chǎn)的。預(yù)防企業(yè)破產(chǎn)的辦法有多種，為什么您認(rèn)為重整是最好的安排？
　　王欣新：在破產(chǎn)法中，處理瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)危機(jī)有三種程序，即破產(chǎn)清算程序、和解程序與重整程序。這三種程序各有其特點(diǎn)與適用對象：
　　破產(chǎn)清算程序在債務(wù)人喪失清償能力而又無挽救希望時(shí)，可以保障債務(wù)的公平清償，對維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保障債權(quán)人、債務(wù)人合法權(quán)益具有重要的作用，是市場經(jīng)濟(jì)下維持優(yōu)勝劣汰機(jī)制必不可少的法律制度保障。但其也有副作用，程序費(fèi)時(shí)耗資不少，而債權(quán)人所得分配往往不多，債務(wù)人企業(yè)的消滅，不僅造成職工失業(yè)等問題，對社會(huì)財(cái)富與生產(chǎn)力來說也是一種損失。
　　和解程序雖然也是幫助債務(wù)人復(fù)蘇企業(yè)、避免破產(chǎn)的法律制度，但同樣存在一些不足：第一，在債務(wù)人已發(fā)生破產(chǎn)原因后才可適用，往往使挽救企業(yè)、避免破產(chǎn)的時(shí)機(jī)過遲，難以奏效。第二，和解協(xié)議對有物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人無約束力。債務(wù)人在同債權(quán)人會(huì)議達(dá)成和解后，為避免因擔(dān)保物的執(zhí)行影響生產(chǎn)經(jīng)營，還需與有物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人個(gè)別進(jìn)行和解，而這在實(shí)踐中較為困難。第三，缺乏保障和解協(xié)議履行的法律措施。和解協(xié)議生效后，和解程序便告終結(jié)，對如何保證債務(wù)人履行和解協(xié)議，債權(quán)人如何監(jiān)督債務(wù)人等，法律并無具體規(guī)定，使債權(quán)人的利益往往缺乏保障。所以，和解程序通常是適用于中小型的債務(wù)人企業(yè)。
　　我國舊破產(chǎn)法中設(shè)置了和解整頓制度，但該制度存在嚴(yán)重的行政干預(yù)，和解整頓的實(shí)質(zhì)是政府干預(yù)下的行政整頓，早已不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需要，而且該程序只有在債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的情況下才可適用，難以發(fā)揮其預(yù)防破產(chǎn)的作用。所以新破產(chǎn)法廢除了整頓制度，創(chuàng)建了重整制度。
　　重整制度的優(yōu)勢在哪里，我歸結(jié)起來有如下幾點(diǎn)：一是重整時(shí)機(jī)提前，依據(jù)新破產(chǎn)法第２條的規(guī)定，不僅在債務(wù)人已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因時(shí)可以適用重整程序，而且在其可能發(fā)生破產(chǎn)原因時(shí)就可以申請適用重整程序，挽救企業(yè)的時(shí)機(jī)大大提前，體現(xiàn)了重整程序的設(shè)立宗旨。二是擔(dān)保物權(quán)受限，在重整程序中，物權(quán)擔(dān)保債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)受到限制。這是重整程序與破產(chǎn)法上其他程序的重大不同之處。限制擔(dān)保物權(quán)的目的，是為避免因擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行而影響債務(wù)人經(jīng)營與重整的進(jìn)行。三是啟動(dòng)主體多元化，根據(jù)新破產(chǎn)法的規(guī)定，不僅債務(wù)人、債權(quán)人可提出重整申請，債務(wù)人的股東可在一定條件下提出（新破產(chǎn)法第７０條規(guī)定）重整申請，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)也可以向人民法院提出對金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整的申請。四是重整措施多樣化，債務(wù)人可以靈活運(yùn)用重整程序允許的多種措施達(dá)到恢復(fù)經(jīng)營能力、清償債務(wù)、重組再生的目的，不僅可采取延期償還或減免債務(wù)的方式，還可采取無償轉(zhuǎn)讓股份，核減或增加公司注冊資本，將債權(quán)轉(zhuǎn)化為股份，向特定對象定向發(fā)行新股或公司債券，轉(zhuǎn)讓營業(yè)、資產(chǎn)等方法，并設(shè)立重整人負(fù)責(zé)公司的重整活動(dòng)，設(shè)置監(jiān)督程序保障債權(quán)人的利益。重整程序的目的在于維持公司之事業(yè)，而不必是公司本身，故必要時(shí)還可采取解散原有公司，設(shè)立第二公司，或公司分立、合并等方法。五是參與主體多元化，債權(quán)人包括有物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人、債務(wù)人及債務(wù)人的出資者（股東）等各種利害關(guān)系人均積極參與重整程序的進(jìn)行，這是重整制度的重要特征。此外，新破產(chǎn)法引入了“占有中的債務(wù)人”制度，其第７３條規(guī)定：“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。有前款規(guī)定情形的，依照本法規(guī)定已接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使。”這樣既可以減少債務(wù)人、債務(wù)人出資者、董事、高管人員對重整的抵制情緒，又可以維護(hù)其正當(dāng)?shù)募鹊美妫闷浣?jīng)驗(yàn)豐富和熟悉企業(yè)狀況的優(yōu)勢，充分發(fā)揮其積極性，推動(dòng)重整計(jì)劃的制定與實(shí)施，更好地達(dá)到挽救企業(yè)的目的。六是重整計(jì)劃執(zhí)行具有強(qiáng)制性，根據(jù)新破產(chǎn)法規(guī)定，只要債權(quán)人會(huì)議各表決組及出資人組以法定多數(shù)通過重整計(jì)劃草案，經(jīng)法院批準(zhǔn)，重整計(jì)劃對所有當(dāng)事人包括反對者均具有法律效力。而且，在重整計(jì)劃草案未獲全部表決組一致通過時(shí)，如果符合法定條件，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院予以批準(zhǔn)。法院可在保障反對者的既得利益等法定條件下強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃，以避免因部分利害關(guān)系人的反對而無法進(jìn)行正當(dāng)?shù)闹卣?。這是保證重整成功的一項(xiàng)重要制度。
　　基于上述優(yōu)勢，重整制度在預(yù)防破產(chǎn)、重振企業(yè)方面的效用較之和解制度尤為顯著。
　?。?“債轉(zhuǎn)股” ？
　　上市公司重整中較為有效的措施
　　記者：上市公司債務(wù)重整主要有哪些形式？
　　王欣新：上市公司債務(wù)重整可以選擇的形式主要有債轉(zhuǎn)股、股權(quán)有償或無償轉(zhuǎn)讓、公司收購、增資、資產(chǎn)收購等多種形式。
　　記者：對“債轉(zhuǎn)股”問題似乎還有一些不同意見，您怎么看？
　　王欣新：所謂“債轉(zhuǎn)股”，是指債權(quán)人將所持債權(quán)轉(zhuǎn)為對債務(wù)人企業(yè)的股權(quán)的投資行為，但不包括可轉(zhuǎn)換債券的“債轉(zhuǎn)股”。“債轉(zhuǎn)股”兼顧了各方主體的利益，具有減輕企業(yè)財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)、盤活資產(chǎn)、負(fù)面影響小等優(yōu)勢，往往成為上市公司重要的債務(wù)重組措施。
　　“債轉(zhuǎn)股”涉及到債權(quán)出資問題，而對是否允許債權(quán)出資存在不同觀點(diǎn)。我認(rèn)為，對是否允許債權(quán)出資，首先需要根據(jù)出資人是以對公司的債權(quán)作為出資，還是以對公司之外的他人之債權(quán)作為出資，分別進(jìn)行評判。以對公司之外的他人之債權(quán)作為出資的，應(yīng)予以嚴(yán)格規(guī)制，甚至可以考慮暫時(shí)停止（這一問題可以以后再探討），但出資人完全可以以對公司的債權(quán)作為出資。第一，出資人以對本公司的債權(quán)作為出資，相當(dāng)于先向公司收回債權(quán)，然后再作為出資，只不過是省略了中間程序。此種情況下的債權(quán)出資可降低公司的負(fù)債，增加其凈資產(chǎn)，對公司及其債權(quán)人來說，與貨幣出資的效果完全相同，并無不利影響。第二，在對公司財(cái)產(chǎn)的清償順序上，出資人是居于債權(quán)人之后的。出資人以其對公司的債權(quán)作為出資，使其在財(cái)產(chǎn)權(quán)利上的清償順位后退，對其他債權(quán)人也是有利的。 第三，在重整程序中，允許債權(quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)為股份而成為股東，是各國破產(chǎn)法之通例，是為挽救企業(yè)、避免其破產(chǎn)通常采取的一項(xiàng)重整措施，我國立法無法回避其適用。所以，在上市公司重整中以對公司債權(quán)轉(zhuǎn)為股份的“債轉(zhuǎn)股”，是不存在法律障礙的。
　　？ 重整計(jì)劃 ？
　　可通過人民法院強(qiáng)制批準(zhǔn)實(shí)施
　　記者：在上市公司的重組中，無論采取何種形式，都可能涉及到股東利益與債權(quán)人利益保護(hù)上的相互沖突問題，在這些方面應(yīng)該怎么平衡？
　　王欣新：不錯(cuò)，在上市公司的重整中，既涉及對股東權(quán)益的保護(hù)，也存在對股東權(quán)益的限制，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體的情況區(qū)別對待。我國目前在破產(chǎn)法和公司法中對此類問題均未作具體規(guī)定，在實(shí)踐中可能因此發(fā)生爭議。如何合理限制股東控制權(quán)，解決重整中的權(quán)利沖突，是破產(chǎn)法司法解釋需要解決的重點(diǎn)問題之一。
　　破產(chǎn)法解決的是債務(wù)人公司喪失清償能力時(shí)的問題，這時(shí)債務(wù)人公司的財(cái)產(chǎn)已全部成為債權(quán)人的清償財(cái)產(chǎn)，公司實(shí)際上是屬于債權(quán)人的，股東對公司財(cái)產(chǎn)已無實(shí)質(zhì)上的利益。所以當(dāng)進(jìn)入重整程序后，對那些已經(jīng)資不抵債的公司而言，即使提出將股東所持股份部分乃至全部無償轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人或重組者的重整方案，也不一定是對債務(wù)人股東利益的損害，也不再由股東大會(huì)去決定，而是交由關(guān)系人會(huì)議即新破產(chǎn)法中的債權(quán)人會(huì)議表決決定，股東的反對已經(jīng)不再起決定作用。但對那些資尚抵債的公司來說，由于股東仍對公司享有一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，所以在重整方案草案中必須考慮對股東權(quán)益的保護(hù)。
　　如前所述，根據(jù)各國的慣例，當(dāng)公司因資不抵債而進(jìn)行重整時(shí)，股東的意見通常是不能阻止重整方案生效的。重整程序區(qū)別于非破產(chǎn)重組活動(dòng)最顯著的特點(diǎn)，就是重整計(jì)劃不需要利害關(guān)系人的一致同意即可發(fā)生約束全體利害關(guān)系人的效力，這也正是重整程序可能獲得成功的關(guān)鍵所在。在重整計(jì)劃中不僅可以調(diào)整債權(quán)人的權(quán)利（如減少清償、延期清償），還可以調(diào)整股東的權(quán)利，如減少或完全消滅其股份，包括將其股份有償或無償?shù)剞D(zhuǎn)讓給債權(quán)人等。我國新破產(chǎn)法第８７條規(guī)定，重整計(jì)劃草案未獲各表決組一致通過時(shí)，如符合法定條件時(shí)，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案。也就是說，在分組表決中即使只有一組當(dāng)事人同意，但只要符合法定條件，法院就可以強(qiáng)制批準(zhǔn)通過。新破產(chǎn)法重整制度的實(shí)施，將為上市公司避免破產(chǎn)、挽救企業(yè)開創(chuàng)一條平坦大道。
　?。?重整中的上市公司 ？
　　發(fā)行新股（債券）應(yīng)給予特殊政策
　　記者：在上市公司的重組中，解決債務(wù)安排固然很重要，但更重要的是給予上市公司重生的能力，當(dāng)然最重要的就是讓它有錢重新啟動(dòng)，我國證券法規(guī)定，那些業(yè)績差的上市公司包括瀕臨破產(chǎn)的上市公司，要想再籌集資本，如增發(fā)股票、債券等都受到很多限制，而這些限制無疑是它想重新更生的一個(gè)制度障礙，您認(rèn)為這些問題該如何解決？
　　王欣新：上市公司重整的目的是要解決其債務(wù)清償與財(cái)務(wù)困境，恢復(fù)正常的經(jīng)營活動(dòng)。債務(wù)人在重整過程中能否獲得新的融資，往往事關(guān)重整之成敗。而上市公司在重整程序中發(fā)行新股（債券）是融資的主要方式，也是股權(quán)結(jié)構(gòu)變動(dòng)的方式。
　　《證券法》第１０條規(guī)定，證券發(fā)行分為公開發(fā)行和非公開發(fā)行。第１３條規(guī)定：“公司公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)；（二）具有持續(xù)盈利能力，財(cái)務(wù)狀況良好；（三）最近三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無虛假記載，無其他重大違法行為；（四）經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。上市公司非公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的條件，并報(bào)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)”。第１６條規(guī)定：“公開發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣六千萬元；（二）累計(jì)債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）債券的利率不超過國務(wù)院限定的利率水平；（六）國務(wù)院規(guī)定的其他條件”。除此之外，有關(guān)上市公司證券發(fā)行的管理辦法中還有更為具體的規(guī)定。
　　重整中的上市公司往往是不具備上述規(guī)定中的盈利能力、凈資產(chǎn)規(guī)模等證券發(fā)行條件的。要保障重整能夠順利進(jìn)行，法律必須為其開拓再融資渠道，必須在發(fā)行新股（債券）方面對重整中的上市公司做出特殊的規(guī)定。美國與日本在這方面的做法值得借鑒。美國法律對公司發(fā)行新股或債券除要求履行注冊登記外，沒有連續(xù)三年盈利的強(qiáng)制性要求。日本在《公司更生法》修改了《商法典》中規(guī)定的證券發(fā)行條件，使公司能夠在重整中發(fā)行股票或債券，以保證重整的成功。
　　因此，我國也應(yīng)當(dāng)對重整中的上市公司發(fā)行新股（債券）的條件予以適當(dāng)放寬，并在相關(guān)法律文件中作出不同于公司法、證券法的特殊規(guī)定。
　　附：中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師王欣新教授簡介
　　王欣新教授：１９５２年出生于北京，博士研究生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)法學(xué)院契產(chǎn)法研究中心主任。