刑事附帶民事訴訟存廢論

天方夜 2005-10-14

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刑事附帶民事訴訟存廢論

盧方徐世亮
[提要]近年來隨著刑事附帶民事訴訟在理論和實(shí)踐兩方面暴露問題的增多，以新一輪刑事訴訟法修改啟動(dòng)為契機(jī)，刑事附帶民事訴訟的去留問題再次成為理論和實(shí)踐部門共同關(guān)注的熱點(diǎn)。本文通過對(duì)現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度多角度地反思，提出了因犯罪行為產(chǎn)生的復(fù)雜民事賠償問題應(yīng)通過獨(dú)立的民事訴訟途徑加以解決的改革思路，供參考。一、對(duì)目前我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的反思過去理論界對(duì)刑事附帶民事訴訟制度的態(tài)度主要有兩大陣營(yíng)：維持派(少數(shù))、完善派(大多數(shù))。近年來，主張取消刑事附帶民事訴訟的“分離派”逐漸成為一種引人注目的聲音。“分離派”對(duì)附帶民事訴訟制度進(jìn)行了徹底地批判，提出了該制度的五大弊端： 1、刑事訴訟和民事訴訟的訴訟目的、價(jià)值均不相同，由此導(dǎo)致兩種訴訟的規(guī)律、原則及具體制度大相徑庭。刑事訴訟是一種“公權(quán)訴訟”，其目的主要在于懲罰犯罪、保護(hù)人權(quán)。民事訴訟主要是為了維護(hù)公民、法人、單位的經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，它與國(guó)家的憲政秩序并沒有直接的聯(lián)系。兩種訴訟的性質(zhì)、目的、價(jià)值的不同，決定了兩種訴訟在程序、制度設(shè)計(jì)上的不同，也必然會(huì)導(dǎo)致就同一行為的審理會(huì)有“矛盾”判決的出現(xiàn)。這個(gè)矛盾的判決也是一個(gè)合法的判決，因?yàn)閷徖磉@一行為所依據(jù)的法律不同，評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)不同，判決的結(jié)果自然也會(huì)不同。如果人為地為了防止矛盾判決而強(qiáng)行地在刑事訴訟中附帶提起民事訴訟，顯然違背了訴訟的內(nèi)在規(guī)律。 2、在某些情況下，刑事附帶民事訴訟不僅無助于提高司法效率，反而有可能增加訴訟成本。 (1)由于刑事責(zé)任主體的有限性(比如我國(guó)刑法規(guī)定不滿14周歲的人及精神病人不承擔(dān)刑事責(zé)任，但根據(jù)民法通則第133條規(guī)定不滿14周歲的人和精神病人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任)、賠償范圍的有限性(比如精神損害賠償在附帶民事訴訟中不予支持、財(cái)產(chǎn)損失賠償?shù)挠邢扌?、間接利益不予賠償)和賠償方式的有限性等原因，附帶民事訴訟不能全部解決當(dāng)事人的民事賠償責(zé)任，由此導(dǎo)致在部分刑事附帶民事訴訟中，當(dāng)事人只能通過另行提起民事訴訟的方式維護(hù)自己的合法權(quán)益。有學(xué)者尖銳地指出“眾所周知，國(guó)家規(guī)定附帶民事訴訟制度的目的之一，是因?yàn)樵撝贫扔欣趯?shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)原則，而如果在附帶民事訴訟中不能一次性全部解決民事賠償問題，被害人在附帶民事訴訟后還可以再向法院起訴的話，那么設(shè)立刑事附帶民事訴訟還有什么價(jià)值？” (2)由于附帶民事訴訟與刑事訴訟同時(shí)進(jìn)行，往往會(huì)出現(xiàn)由于附帶民事訴訟而影響刑事訴訟進(jìn)程的情況。司法實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)刑事案件即將審結(jié)而當(dāng)事人提起了附帶民事訴訟的情況，此時(shí)，為了審理附帶民事訴訟，刑事訴訟的審理期限被動(dòng)地被拉長(zhǎng)；另外，由于附帶民事訴訟的審理期限較短，(一般民事案件的審理期限為6個(gè)月，另外還可以延長(zhǎng)6個(gè)月，而刑事附帶民事訴訟，即使當(dāng)事人在刑事訴訟之始就提起附帶民事訴訟，按照刑事訴訟法有關(guān)審限的規(guī)定，在正常情況下，刑事附帶民事訴訟的審限也只有4個(gè)半月，即刑事的兩個(gè)半月加上附帶民事訴訟延長(zhǎng)的兩個(gè)月。)這勢(shì)必導(dǎo)致法院為了審理附帶民事訴訟案件而從刑事訴訟中“借”時(shí)間的現(xiàn)象，即本來刑事訴訟可以很快審結(jié)，但為了能夠在審限內(nèi)審結(jié)民事訴訟而暫時(shí)不審結(jié)刑事案件，致使被告人未決羈押期限被拖長(zhǎng)。 3、在某些情況下，刑事附帶民事訴訟可能會(huì)在某種程度上提高訴訟效率，但是這種效率是以犧牲訴訟的公正性為代價(jià)的。 (1)刑事附帶民事訴訟可能影響刑事案件的公正判決。司法實(shí)踐中，附帶民事訴訟被告人的賠償行為往往成為法官在量刑時(shí)予以考量的參考和標(biāo)準(zhǔn)，形成了刑事責(zé)任和民事責(zé)任相互‘吸收’的現(xiàn)象。特別是對(duì)于非重大惡意的損害案件，只要被告人或其家屬愿意賠償損失，就被認(rèn)為是被告人有悔罪表現(xiàn)，在量刑時(shí)將減輕或從輕處罰。這對(duì)那些經(jīng)濟(jì)能力差的刑事被告人來講是一種不公平。 (2)刑事附帶民事訴訟不利于保護(hù)附帶民事訴訟原告人的合法權(quán)益。其一，原告人范圍受限的不合理性。刑事訴訟法將附帶民事訴訟原告人的范圍限定于被害人、已死亡被害人的直系親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人。但在司法實(shí)踐中，有許多不屬于被害人直系親屬的人為被害人支付了辦理喪事的相關(guān)費(fèi)用，在這種情況下，由于訴訟主體的限制，這些人無法主張自己的合法權(quán)利，這對(duì)他們是不合理也是非常不公正的。其二，雖然按照現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定，承擔(dān)刑事附帶民事訴訟中賠償責(zé)任的義務(wù)人還包括其他共同致害人等，但是在審判過程中，一方面，由于證據(jù)等原因刑事法官對(duì)其他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的人及其行為了解不是很清楚；另一方面，由于這些人與刑事案件的判決無關(guān)，刑事法官對(duì)這些人或事并不給予相當(dāng)?shù)年P(guān)注，因此當(dāng)刑事附帶民事訴訟中出現(xiàn)非刑事被告人的其他共同致害人時(shí)，原告人訴請(qǐng)得到支持的幾率非常小。其三，按照現(xiàn)有法律和司法解釋的規(guī)定，刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償不予支持。實(shí)踐中，刑事案件被害人遭受的精神損害一般都比民事侵權(quán)造成的損害程度深，如毀人容貌的故意傷害、強(qiáng)奸、侮辱、誹謗等犯罪所造成的物質(zhì)損失往往比對(duì)被害人造成的精神損失輕微得多。只賠償物質(zhì)損失，而對(duì)被害人的巨大精神損失視而不見，顯然違反了法律的公平原則和法治的人文精神。其四，在刑事附帶民事訴訟中，受“先刑后民”的制約，民事訴訟程序和地位不獨(dú)立，過分依賴刑事訴訟的程序和結(jié)果，對(duì)在犯罪事實(shí)沒有依法確認(rèn)前，民事責(zé)任和民事賠償問題便被擱置。在犯罪嫌疑人、被告人逃逸或下落不明的情況下便會(huì)造成案件懸而未決的現(xiàn)象，使受害人得不到及時(shí)賠償。加之在刑事訴訟程序中，除對(duì)犯罪所得之外一般不對(duì)被告人的其他財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制或保全措施，一旦刑事程序結(jié)束，財(cái)產(chǎn)早已轉(zhuǎn)移或隱匿，受害人的損害賠償便也不了了之。其五，附帶民事訴訟中的被害人較多，有的被害人在受損后與被告人產(chǎn)生情緒對(duì)立，這就需要刑事法官耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力去做相關(guān)的工作，然而法官受刑事案件審限的制約，主要精力大多放在審理刑事案件上，不能也不可能像民事法官那樣擁有充裕的時(shí)間對(duì)案件進(jìn)行充分的調(diào)查研究，往往一判了之。實(shí)踐證明，大多數(shù)附帶民事訴訟案件的被害人權(quán)益不能得到實(shí)質(zhì)性的有效保障，這對(duì)被害人而言是一種極大的不公平。 (3)刑事附帶民事訴訟不利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益。其一，現(xiàn)代刑事訴訟具有懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重目的，刑事審判模式力求設(shè)置為被告人辯護(hù)權(quán)與公訴機(jī)關(guān)控告權(quán)的力量均衡，法官居中裁判?，F(xiàn)代民事訴訟的理念則貼近社會(huì)，強(qiáng)調(diào)民事糾紛的和平解決和周到救濟(jì)。在刑事案件中，被害人加入公訴方，使控辯雙方力量嚴(yán)重失衡，侵犯了被告人的人權(quán)。其二，在民事訴訟中，控辯雙方的地位平等，然而在刑事附帶民事訴訟中，由于附帶民事訴訟的被告就是刑事案件的被告人，由于這一先決條件存在，往往使法官在潛意識(shí)當(dāng)中，將訴訟雙方的當(dāng)事人的地位不平等化，突出表現(xiàn)在庭審中不能認(rèn)真耐心地傾聽被告的辯解，對(duì)被告的某些合理要求予以簡(jiǎn)單的拒絕等方面。其三，由于調(diào)解往往費(fèi)時(shí)費(fèi)力，且相當(dāng)一部分法官由于職業(yè)習(xí)慣，不愿意或者不善于調(diào)解，往往采取以刑罰替代賠償?shù)姆椒ń鉀Q民事賠償問題，無形中加重了被告人的刑事責(zé)任。其四，當(dāng)刑事附帶民事訴訟同時(shí)進(jìn)行時(shí)，由于刑事責(zé)任尚未最終確定，此時(shí)往往出現(xiàn)被告人為了減輕刑事罪責(zé)而放棄民事權(quán)利的情況，也就是司法實(shí)踐中常說的“搏態(tài)度”，不利于被告人合法權(quán)利的保護(hù)。 4、將兩類不同性質(zhì)的訴訟放在一起進(jìn)行，往往使審判者在審理過程中難以正確分清和把握各種性質(zhì)的問題和責(zé)任，增加了訴訟難度。刑事訴訟和民事訴訟有著本質(zhì)的差異，將兩個(gè)不同性質(zhì)的訴訟放在一起進(jìn)行審理，往往使審判者在司法實(shí)踐中難于正確把握和平衡程序的重點(diǎn)和責(zé)任的確定。刑事犯罪是危害社會(huì)、觸犯公法的行為，進(jìn)行刑事訴訟所要解決的問題是被告是否有罪、罪行的輕重以及構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)如何處理的問題，刑事訴訟在證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)上采取的是嚴(yán)格證明的方法，證據(jù)的運(yùn)用要達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，并且由國(guó)家公訴機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)提供和證明證據(jù)的來源和有效性。而民事賠償僅僅涉及到個(gè)人或者法人的權(quán)益，屬于私法調(diào)整的范圍；民事訴訟的主要目的是解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)糾紛；民事訴訟在證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)上并不要求絕對(duì)性和唯一性，而是往往采取證據(jù)優(yōu)勢(shì)原則，法官甚至可以根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)進(jìn)行推理和認(rèn)定事實(shí)；在舉證責(zé)任的問題上，除法律另有規(guī)定外，一般由原告負(fù)舉證責(zé)任。可以想見，由同一審判組織合并審理兩個(gè)在本質(zhì)上存在差異的訴訟，一旦案情較為復(fù)雜，審判者勢(shì)必難以應(yīng)付。這一方面是因?yàn)樵诜ü賹I(yè)化分工日趨細(xì)化的情況下，專事刑事審判的法官難以對(duì)民事實(shí)體法律和程序法律有良好的把握；另一方面在先入為主的思維定式下，司法實(shí)踐中，在刑事證據(jù)認(rèn)定中被否認(rèn)的犯罪事實(shí)，同一審判者往往難以在民事審判中將其確認(rèn)為侵權(quán)行為。同樣，在民事責(zé)任的判定中被告人愿意承認(rèn)某些事實(shí)以換取索賠額降低之類利益的證詞即使不能產(chǎn)生刑事訴訟上的效力，也可能使得既是刑事法官又是民事法官的審判者產(chǎn)生偏見。 5、刑事附帶民事訴訟制度漠視法官職業(yè)的專業(yè)化特點(diǎn)，對(duì)于法官自身專業(yè)水平的提高和業(yè)務(wù)的精益求精產(chǎn)生不利影響。現(xiàn)代各部門法律浩繁，任何國(guó)家的法官都很難既是刑事審判的專家，又是民事審判的能手。絕大多數(shù)附帶民事訴訟都有一定程度的爭(zhēng)議，刑事法庭要判斷許多與刑事訴訟無關(guān)但對(duì)民事賠償問題的解決有意義的證據(jù)，適用民事訴訟法和民事實(shí)體法的諸多規(guī)定，要花費(fèi)許多時(shí)間和精力，處理起來甚至比一般的民事訴訟案件更為復(fù)雜。對(duì)法官這樣龐雜的要求不利于造就高質(zhì)量的專業(yè)化法官隊(duì)伍。二、目前理論界對(duì)我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度改革的主張 1、完善式。主張?jiān)摲N觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)目前采取的刑事附帶民事訴訟雖然存在一定的缺陷，但該缺陷是可以彌補(bǔ)的，通過彌補(bǔ)有關(guān)法律漏洞，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟的模式還是可取的。他們認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟制度不但具有鮮明的訴訟特點(diǎn)和優(yōu)越的訴訟價(jià)值，而且更符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情。因此深入了解和認(rèn)識(shí)其訴訟特點(diǎn)和訴訟價(jià)值，并使其不斷健全和完善，對(duì)于充分及時(shí)地維護(hù)被害人的合法權(quán)益，解決各地公安司法機(jī)關(guān)普遍面臨的當(dāng)事人纏訟和案件積壓?jiǎn)栴}，無疑有著極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。特別是在基層法院審理的案件中，附帶民事訴訟的訴訟經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)最為明顯：一方面在這一范圍內(nèi)，事實(shí)的認(rèn)定相對(duì)簡(jiǎn)單，對(duì)刑事證據(jù)的要求不會(huì)也不可能很嚴(yán)格；另一方面被害人對(duì)民事賠償?shù)恼?qǐng)求亦不復(fù)雜，舉證風(fēng)險(xiǎn)小。被告人也愿意認(rèn)罪來換取處刑時(shí)的從輕，很大程度上避免了被告是否要自證其罪的尷尬。而民事原告一般索賠要求也不高，也愿意為取得賠償作出某些讓步，從而降低了訟爭(zhēng)的激烈程度。這使得民事訴訟與刑事訴訟的沖突在此類案件中并不厲害，以致在相關(guān)因素的衡量中，訴訟成本應(yīng)給予更多的注意。以效率和經(jīng)濟(jì)見長(zhǎng)的刑事附帶民事訴訟在此基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)是最具合理性的。因此，在我國(guó)今后一定時(shí)期內(nèi)，刑事附帶民事訴訟制度存在具有絕對(duì)合理性，至于該制度本身存在的問題可以通過改進(jìn)和完善相關(guān)立法和規(guī)定來解決。 2、選擇式。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然刑事附帶民事訴訟具有一定的訴訟經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，但對(duì)保護(hù)被害人的權(quán)利而言也許并不是最佳的方式，因此，在某些情況下，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，即將是否提起附帶民事訴訟的權(quán)利留給當(dāng)事人，由當(dāng)事人選擇是提起附帶民事訴訟還是單獨(dú)提起民事訴訟。刑事案件被害人提起附帶民事訴訟，公權(quán)優(yōu)先，法院為了及時(shí)結(jié)案以及其他審判上的便利可以規(guī)定附帶民事訴訟不能包括精神損害賠償要求，當(dāng)然，刑事被害人則可以獲得一些好處，例如：不繳納訴訟費(fèi)用，提起附帶民事訴訟的權(quán)利間接地具有一定的權(quán)利性質(zhì)——法院量刑時(shí)要考慮被告人是否充分地賠償被害人；刑事案件的被害人也可以單獨(dú)提起包括精神損害賠償要求的民事訴訟，法院必要時(shí)可以將刑事案件與民事案件合并審理，但是私權(quán)優(yōu)先，法院原則上不能為了迅速結(jié)案等理由去限制當(dāng)事人的訴權(quán)，并且被告人不能充分賠償被害人的情況下原則上不影響量刑，在被告人較為充分地賠償被害人損失的情況下則應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)作有利于被告人的考慮。這樣一來，公權(quán)與私權(quán)，被告人與被害人的權(quán)益均得到了較為合理地安排。但也有反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，由法院行使選擇權(quán)是實(shí)現(xiàn)程序簡(jiǎn)易的最佳方式，由民事當(dāng)事人行使選擇權(quán)是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)楫?dāng)事人只關(guān)心民事糾紛的解決能夠快速實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的公正，即及時(shí)正確解決案件，他并不會(huì)關(guān)心附帶還是不附帶，不管是刑事庭還是民事庭，都代表法院，這就使當(dāng)事人選擇帶有很大的隨意性。 3、有限保留式。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，全盤否定刑事附帶民事訴訟是不公正的，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)也難以做到，而且我國(guó)實(shí)行刑事附帶民事訴訟過程中畢竟積累了一些成功經(jīng)驗(yàn)，特別是在處理一些簡(jiǎn)單的無爭(zhēng)議的民事賠償案件中，附帶民事訴訟的確具有減輕訟累、提高司法效率的功效，因此，可以借鑒法國(guó)等國(guó)家的某些做法，先在有限范圍內(nèi)保留刑事訴訟中一同解決小額民事賠償?shù)脑V訟機(jī)制。對(duì)于何種案件可以以附帶民事訴訟的方式處理，又有多種不同的看法。比如，有觀點(diǎn)主張“刑事訴訟中一同解決民事賠償必須同時(shí)滿足以下幾個(gè)條件：(1)案情簡(jiǎn)單，事實(shí)清楚；(2)雙方當(dāng)事人對(duì)賠償數(shù)額基本無爭(zhēng)議；(3)刑事被告人與負(fù)賠償責(zé)任人是同一的，沒有其他應(yīng)對(duì)受害人負(fù)民事賠償責(zé)任的當(dāng)事人；(4)賠償數(shù)額較??；(5)有明確的法律依據(jù)。”還有觀點(diǎn)主張，“法院有權(quán)審查是否滿足以下條件，以決定是否作為附帶民事訴訟進(jìn)行合并審理：(1)純財(cái)產(chǎn)性犯罪，不牽涉其他爭(zhēng)議；(2)犯罪行為已經(jīng)并且只造成了物質(zhì)損失；(3)這種損失需要并且能夠被恢復(fù)；(4)雙方對(duì)賠償數(shù)額和賠償能力沒有爭(zhēng)議。” 4、徹底分離式。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟和民事訴訟是兩種截然不同的訴訟，強(qiáng)行將兩種訴訟結(jié)合在一起，不但不能提高訴訟效率，反而影響了司法公正，因此主張將刑事附帶民事訴訟徹底取消。他們認(rèn)為，附帶民事訴訟制度割裂民事法律適用的統(tǒng)一性，漠視法官專業(yè)化精英化的特點(diǎn)，強(qiáng)行糅合兩類訴訟的不同證明規(guī)則，既侵犯被告人人權(quán)又不能給被害人公正賠償?shù)膬?nèi)在缺陷沒有消除。刑事附帶民事訴訟沒有實(shí)現(xiàn)其追求的公正和效率的價(jià)值目標(biāo)，它只是人為地一廂情愿的產(chǎn)物，不符合現(xiàn)代訴訟的理念。分離刑事訴訟和民事訴訟，還其各自本來面目，是訴訟程序科學(xué)化的必然要求。三、目前刑事法官對(duì)附帶民事訴訟制度的態(tài)度以上，我們從理論層面就學(xué)者對(duì)刑事附帶民事訴訟制度的種種觀點(diǎn)進(jìn)行了概述。但正如一位同志所指出的“歷史的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)反復(fù)地證明，理論上很完美的制度不一定可以付諸實(shí)施，而行之有效的制度卻未必是事先設(shè)計(jì)好的”。理論設(shè)計(jì)固然是制度成功的一個(gè)重要方面，而制度參與者的感受和態(tài)度卻是制度成功的另一重要支撐。作為訴訟三角形構(gòu)造主體之一的法官，在整個(gè)訴訟制度中扮演著重要的角色，他們的觀點(diǎn)和感受也許比純粹的理論爭(zhēng)議更加直觀，更加具有說服力，一個(gè)制度的設(shè)計(jì)如果僅僅憑借理論上的推斷而不注重實(shí)際執(zhí)行者的能力，那么該種制度的命運(yùn)是可想而知的。因此，制度的執(zhí)行程度也應(yīng)當(dāng)作為改革分寸把握的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。基于上述考慮，我們就刑事附帶民事訴訟的相關(guān)問題，同約60位來自審判一線的刑事法官進(jìn)行過交流，并將有關(guān)的結(jié)果進(jìn)行了匯總。調(diào)查結(jié)果表明，在60名作為調(diào)查對(duì)象的刑事法官中，絕大多數(shù)法官主張取消或大幅修改我國(guó)現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟制度；大多數(shù)法官對(duì)相關(guān)民事實(shí)體法律和程序法律一知半解；大多數(shù)法官在庭審中不能準(zhǔn)確把握刑事訴訟和民事訴訟之間的區(qū)別并予以恰當(dāng)?shù)那袚Q；大多數(shù)法官在庭審過程中無法準(zhǔn)確區(qū)別刑事訴訟和民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)；幾乎所有的法官在審理附帶民事訴訟案件時(shí)拒絕適用或者不會(huì)適用優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則；幾乎所有案件的民事賠償都會(huì)對(duì)刑事案件量刑產(chǎn)生影響。之所以會(huì)出現(xiàn)上述情況，除了刑事附帶民事訴訟制度本身的缺陷以及法官自身的主觀原因外，我們認(rèn)為以下三個(gè)因素應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視： 1、民事法律日漸精密和龐雜。在實(shí)體方面，我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度確立的時(shí)期，民事法律的制定尚處于起步階段，《民法通則》還未制定，民事侵權(quán)理論也不發(fā)達(dá)，民事法律關(guān)系較為簡(jiǎn)單，民事賠償數(shù)額極低，此時(shí)主要依靠各種民事政策來處理相關(guān)賠償問題。然而隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各種民事關(guān)系日益復(fù)雜，對(duì)侵權(quán)行為的理論研究日益深入，有關(guān)民事侵權(quán)方面的法律和規(guī)定正以驚人的速度迅速膨脹。目前的侵權(quán)行為法已經(jīng)成為一個(gè)內(nèi)涵非常豐富，外延及其廣泛的獨(dú)立的民事法律部門。在民事訴訟程序立法方面，其發(fā)展的速度和程度也絲毫不亞于實(shí)體法，其程序的復(fù)雜程度和專業(yè)程度與刑事訴訟法不相上下，在有些方面甚至比刑事訴訟法更為超前，比如在民事訴訟中早在2001年就已經(jīng)制定的相關(guān)的證據(jù)規(guī)則，對(duì)當(dāng)事人舉證責(zé)任、人民法院調(diào)查收集證據(jù)、舉證時(shí)限與證據(jù)交換、質(zhì)證、證據(jù)的審核認(rèn)定等作出了較為詳細(xì)而完善的規(guī)定，其中有些規(guī)定具有劃時(shí)代的創(chuàng)新意義，比如明確規(guī)定民事訴訟的證明要求是法律真實(shí)，對(duì)共同危險(xiǎn)行為致人損害以及醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟確立了舉證責(zé)任倒置規(guī)則，規(guī)定了證據(jù)的舉證時(shí)限，對(duì)新證據(jù)作出了科學(xué)的界定，確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則和民事訴訟高度蓋然性占優(yōu)勢(shì)的證明標(biāo)準(zhǔn)等等，而我們的刑事訴訟證據(jù)規(guī)則至今尚未成型。如果說在原來主要依靠政策辦事的情況下，刑事法官審理附帶民事訴訟案件還勉強(qiáng)勝任的話，那么在日益強(qiáng)調(diào)依法辦事的今天，刑事法官面對(duì)發(fā)展十分迅速、內(nèi)容相當(dāng)復(fù)雜、專業(yè)程度極強(qiáng)的民事訴訟，已經(jīng)表現(xiàn)出一定程度的力不從心了。 2、法官素質(zhì)帶來的挑戰(zhàn)。我國(guó)目前的法官來源主要由以下幾部分組成：社會(huì)招干人員、復(fù)轉(zhuǎn)軍人、大中專畢業(yè)生。在我國(guó)目前的法官隊(duì)伍中仍然有相當(dāng)大比例尚未接受過較為系統(tǒng)的法律知識(shí)培訓(xùn)，他們的法律知識(shí)一般來源于本職工作中的經(jīng)驗(yàn)積累和業(yè)務(wù)再培訓(xùn)。然而由于我國(guó)現(xiàn)行法院體制等因素，一個(gè)人進(jìn)入法院后，一般多相對(duì)固定地從事某一方面的審判工作，在這種情況下，其經(jīng)驗(yàn)積累和業(yè)務(wù)培訓(xùn)一般只局限于其對(duì)口的專業(yè)和法律部門，對(duì)于其他方面的業(yè)務(wù)知識(shí)則知之甚少。而同時(shí)，相對(duì)于刑事審判工作而言，刑事附帶民事訴訟只是其中非常小的一部分。由于刑事附帶民事訴訟收案范圍的局限性，涉及到刑事附帶民事訴訟的案由一般只局限于故意殺人、故意傷害等少數(shù)幾個(gè)，占整個(gè)刑事案件數(shù)量的極小部分，因此，從刑事審判工作的整體而言，刑事附帶民事訴訟的地位顯然同一般的刑事審判工作不能同日而語，在這種情況下，無論從主觀方面還是從客觀方面來說，關(guān)于附帶民事訴訟的培訓(xùn)總是被有意無意的疏忽或者放松了。即使對(duì)于從正規(guī)法學(xué)院校畢業(yè)的法官而言，情況也不容樂觀。目前的大中專法學(xué)教育一般教授的都是法律基礎(chǔ)知識(shí)，然而一個(gè)合格的大中專畢業(yè)生并不能馬上成為一個(gè)合格的法官，在實(shí)際的審判工作中，一個(gè)法官要面對(duì)諸多實(shí)際問題，要處理好方方面面的關(guān)系，這不但需要非常專業(yè)和精深的理論基礎(chǔ)，也需要掌握許多實(shí)務(wù)工作中形成的慣例和潛規(guī)則，這些專業(yè)知識(shí)和慣例只有通過在實(shí)踐中不斷的摸索、積累、再學(xué)習(xí)才能逐步領(lǐng)會(huì)。比如公平責(zé)任原則是過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則之外的另一項(xiàng)重要的歸責(zé)原則，所謂的公平原則是指損害雙方的當(dāng)事人對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生都沒有過錯(cuò)，但如果受害人的損失得不到補(bǔ)償又顯失公平的情況下，由人民法院根據(jù)具體情況和公平的觀念，要求當(dāng)事人分擔(dān)損害后果。要正確適用公平原則，在長(zhǎng)期的民事審判工作中形成的公平觀念就非常重要，然而由于工作面的局限性，對(duì)于刑事法官而言，即使是受過系統(tǒng)基礎(chǔ)法律培訓(xùn)的法官，由于缺乏獲取這種觀念的途徑和工作經(jīng)歷，想接受這種觀念都是非常困難的，更不要奢談?wù)_適用了。所以即使是一個(gè)長(zhǎng)期從事刑事審判的法官也很難擁有較為完整的民事審判理念，難以適應(yīng)民事審判的“套路”，在審理附帶民事訴訟案件時(shí)處處感到“心里沒底”，因此本能的在心理上對(duì)其產(chǎn)生一種排斥感或是只能應(yīng)付了事。 3、案件數(shù)量日益上升和案件難度日益增加。近年來刑事案件的收案數(shù)日益上升，提起附帶民事訴訟的案件數(shù)量越來越多。且當(dāng)前附帶民事訴訟請(qǐng)求的數(shù)額也大幅上升，由過去的幾千元、幾萬元到現(xiàn)在的數(shù)十萬元甚至上百萬元。賠償?shù)挠?jì)算方法也日益復(fù)雜，涉及的社會(huì)關(guān)系也更加廣泛。在這種情況下，刑事附帶民事訴訟制度對(duì)刑事審判工作的主要方面產(chǎn)生的負(fù)面影響已經(jīng)開始逐步顯現(xiàn)，比如附帶民事訴訟已經(jīng)成為刑事審判工作的沉重負(fù)擔(dān)，案件刑事部分審判后，附帶民事部分長(zhǎng)時(shí)間審結(jié)不了，矛盾激化案件增多、以錢買刑的現(xiàn)象有所抬頭等等。四、結(jié)語法官是法律的代言人，所謂“徒法不足以自行”，不僅是對(duì)法律管轄的對(duì)象而言，更是對(duì)執(zhí)行法律的法官而言的。如果連執(zhí)行法律的法官都不能完整的了解法律、不能準(zhǔn)確的運(yùn)用法律，那么法律的嚴(yán)肅性就更加蕩然無存。馬克思曾經(jīng)指出，權(quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)制約的社會(huì)文化的發(fā)展，作為社會(huì)文化的一個(gè)重要組成部分，法官的素質(zhì)和能力也是立法所要考慮的重要因素。不考慮執(zhí)法者的客觀素質(zhì)，不考慮執(zhí)法者的客觀承受能力而奢談“立法完善”、“執(zhí)法必嚴(yán)”，只能是無源之水，無本之木，空中樓閣。因此，從目前法官的整體素質(zhì)出發(fā)，從目前法官的客觀承受能力出發(fā)，我們認(rèn)為在附帶民事訴訟的改革方向上采取“有限保留式”和“徹底分離式”較為符合中國(guó)目前的司法實(shí)際狀況。所謂的“有限保留式”，是指對(duì)某些比較簡(jiǎn)單的、能夠及時(shí)清結(jié)的附帶民事訴訟，可以由刑事法官繼續(xù)通過刑事附帶民事訴訟的方式進(jìn)行審理，而對(duì)于其他因犯罪行為產(chǎn)生的民事賠償問題應(yīng)當(dāng)通過獨(dú)立的民事訴訟途徑加以解決；所謂的“徹底分離式”，是指對(duì)因犯罪行為產(chǎn)生的民事賠償訴訟只能通過獨(dú)立的民事訴訟模式處理，從而徹底與刑事訴訟相分離。但我們認(rèn)為同時(shí)需要強(qiáng)調(diào)指出的是，無論是采取有限保留式還是徹底分離式，都不僅僅是將民事訴訟從刑事訴訟中剝離出去如此簡(jiǎn)單。由刑事案件引發(fā)的民事訴訟由于同刑事案件具有一定的牽連性，因此無論在審理方式上還是在證據(jù)規(guī)則上應(yīng)當(dāng)同一般的民事侵權(quán)案件有所區(qū)別。對(duì)此，在民事訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中加以特殊規(guī)定是非常必要的。 [作者簡(jiǎn)介] 盧方，上海市第二中級(jí)人民法院副院長(zhǎng)、黨組成員、審委會(huì)委員。徐世亮，法學(xué)碩士，上海市第二中級(jí)人民法院研究室助理審判員。

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