摘要：行政行為公定力一詞最早是由日本學(xué)者美濃部達(dá)吉提出。但是在此之前，德國已經(jīng)存在類似理論。德國行政法學(xué)之父奧托·邁耶在講述行政行為時(shí)，認(rèn)為“行政行為的藍(lán)本是法院裁判”，“缺少合法性的行政行為是不能施行的行為”，但是“當(dāng)錯(cuò)誤并非如此明顯時(shí)——即不在行政行為明顯不發(fā)生作用的情況下——這個(gè)行為首先是正當(dāng)?shù)模拖袼怯行Рl(fā)生作用一樣”?！爸灰怀霈F(xiàn)這些情況（指被撤銷、變更或被新行政行為代替），行政行為就具有政府具體行為的拘束力，如同具有法定效力的裁判一樣”。奧托·邁耶雖然沒有明確提出公定力的概念，但其對(duì)行政行為的闡述已經(jīng)體現(xiàn)了“公定力”的內(nèi)涵。在法國，行政行為具有效力先定特權(quán)，其內(nèi)涵也與公定力相似。美濃部達(dá)吉正是在此基礎(chǔ)上創(chuàng)制了公定力概念，之后田中二郎和田上穰治兩位日本學(xué)者對(duì)公定力理論進(jìn)一步論證和宣傳，再經(jīng)由林紀(jì)東、管歐、張鏡影等學(xué)者引入我國臺(tái)灣地區(qū)。到了二十世紀(jì)九十年代，我國大陸的行政法教材開始論述公定力。然而在公定力理論傳播的過程中，大陸和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也對(duì)公定力理論提出了諸多質(zhì)疑。對(duì)學(xué)界關(guān)于公定力問題的研究進(jìn)行梳理和歸納，有利于行政行為效力問題的進(jìn)一步研究，進(jìn)而有益于行政行為的規(guī)范。

一、何為公定力

（一）公定力之概念

美濃部達(dá)吉提出：所謂國家行為的公定力，就是說：在公法關(guān)系上，國家的意思行為有決定該關(guān)系的權(quán)力；而這種行為，至被有正當(dāng)權(quán)限的機(jī)關(guān)取消或確認(rèn)其無效時(shí)為止，是受“合法的”推定的，對(duì)方的人民不得否認(rèn)其效力。這種權(quán)力不單屬于國家，在公法關(guān)系上亦為公共團(tuán)體所有。

田中二郎將公定力定義為：“行政處分即使是違法之行政處分，在有權(quán)限之機(jī)關(guān)撤銷之前，大致上是受到適法之推定的，相對(duì)人自不待言，即使是第三人或國家機(jī)關(guān)亦均不得否定其效力之效力。”

室井力認(rèn)為，“只要有正當(dāng)權(quán)限的法院或行政廳不使其喪失效力，就不問其是否合法，它具有一種力量，強(qiáng)行要求承認(rèn)對(duì)相對(duì)人及其他關(guān)系人具有拘束力。這種效力一般稱為行政行為公定力。”

鹽野宏認(rèn)為公定力的含義是，“行政行為即使違法，至有撤銷權(quán)限者予以撤銷為止，無論是私人、法院，還是行政廳，任何人都不能否定其效力”。

南博方認(rèn)為:行政行為一旦作出，即使其是違法的，除了無效的情況外，在被有關(guān)機(jī)關(guān)(行政廳、法院)撤銷之前，不僅對(duì)方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者也都必須將該行為作為有效的行為予以承認(rèn)，并服從該行為。這種效力稱為公定力（有效性推定）。

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者翁岳生指出，目前日本的通說認(rèn)為:行政處分之公定力系謂行政處分生效以后，除由特定之機(jī)關(guān)，經(jīng)過一定之程序予以撤銷外，行政處分對(duì)相對(duì)人，其他利害關(guān)系人或所有國家機(jī)關(guān)均有拘束力；亦即謂：法律上只能經(jīng)由提起訴愿、再訴愿及行政訴訟，訴請(qǐng)撤銷違法之行政處分，除此項(xiàng)特定之救濟(jì)途徑外，人民無其他撤銷該行政處分之救濟(jì)方法，學(xué)者稱其為：“撤銷制度之排他性”。

林紀(jì)東認(rèn)為，“國家之意思，具有公定力，即在行政法關(guān)系上，國家機(jī)關(guān)之意思行為，對(duì)于該法律關(guān)系，具有決定之效力，除有正當(dāng)權(quán)限之機(jī)關(guān)，將其撤銷或確認(rèn)其無效外，常受適法之推定，相對(duì)人不能自行否認(rèn)其效力”。

張家洋認(rèn)為，“所謂公定力亦稱先定力，系指國家在行政法關(guān)系上所作意思表示（亦即行政機(jī)關(guān)在業(yè)務(wù)上所作行政處分），其內(nèi)容在原則上應(yīng)受合法的推定，認(rèn)為具有決定的效力，多不容許相對(duì)當(dāng)事人直接提出異議或拒絕服從”。

李震山認(rèn)為，行政處分之公定力，系指行政機(jī)關(guān)本于職權(quán)所作之行政處分，在原則上，均應(yīng)受適法之推定，于未經(jīng)依法變更或經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)加以撤銷或宣告無效前，任何人均不得否定其效力，即系有強(qiáng)制他人承認(rèn)其效力之謂，其重點(diǎn)在于行政處分應(yīng)受適法之推定。

林錫堯認(rèn)為“所謂行政處分之公定力，乃指一旦成立之行政處分，縱屬違法，除非當(dāng)然無效或由特定機(jī)關(guān)依特定程序予以撤銷、廢止或因其他原因而失效，否則，行政處分對(duì)任何人均有拘束力之謂也”。

楊海坤認(rèn)為，“公定力指行政行為經(jīng)作出，對(duì)任何人都有被推定為合法有效而予以尊重的效力，即行政行為即使違法，在由有撤銷該行為權(quán)限的機(jī)關(guān)將其撤銷前，任何人都不得否定其拘束力”。

葉必豐早期認(rèn)為，“行政行為的公定力,是指行政行為一經(jīng)作出,即對(duì)任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力”。而到了近期，其對(duì)公定力的定義則發(fā)生了變化，認(rèn)為公定力是“具體行政行為如構(gòu)成其他法律行為的實(shí)施要件即基礎(chǔ)行為，除具有重大明顯瑕疵外，即具有被推定為有效，并拘束該法律行為實(shí)施的效力”。

章志遠(yuǎn)將公定力表述為，“行政行為一經(jīng)做出，除自始無效外，即獲得有效性推定，在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法撤銷之前，要求任何國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或公民個(gè)人對(duì)其給予承認(rèn)、尊重和服從并不得根據(jù)自己的判斷對(duì)其無視、否定或抵抗的效力”。

周佑勇認(rèn)為，“行政行為的公定力是指行政行為一經(jīng)作出，即對(duì)任何人都具有被推定為合法有效并獲得社會(huì)尊重和信任的法律效力”。

湛中樂認(rèn)為，公定力是指行政主體的行政行為一經(jīng)作出，不論其實(shí)質(zhì)上是否合法，都具有被推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人予以尊重的一種法律效力。也就是說，公定力是一種經(jīng)推定或假定的法律效力，并不意味著行政行為的真正合法與否。

趙正群認(rèn)為，行政行為的公定力理論是指“行政行為一旦正式做出，就應(yīng)被推定為合法有效，相關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織與個(gè)人必須予以尊重。”

朱新力認(rèn)為，“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，除非有重大、明顯的瑕疵情形，即具有被推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人予以尊重的一種法律效力”。

綜上分析，可以看出關(guān)于公定力的概念主要有兩點(diǎn)爭(zhēng)議：

一是“有效推定”還是“合法推定”。日本學(xué)者多主張公定力是“適法推定”，僅南博方主張“有效推定”。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者基本主張“適法推定”。而我國大陸學(xué)者的主張則比較多樣，有主張“合法推定”，有主張“有效推定”,也有主張“合法有效推定”。

二是是否排除無效行政行為。日本學(xué)者在早期提出公定力概念時(shí)，并沒有否定無效行政行為的公定力，之后則出現(xiàn)了排除無效行政行為的公定力概念。在這一點(diǎn)上，我國與日本有著相似之處。

除了這兩點(diǎn)之外，關(guān)于行政行為的定義基本一致，即允許通過法定的途徑否定行政行為，除此之外，相對(duì)人、第三人和國家機(jī)關(guān)要予以承認(rèn)和服從。

當(dāng)然，也有一些不同的主張，例如胡建淼主張，行政行為的確定力亦稱公定力，是對(duì)行政主體自身的約束，包含四層意思：1.行政行為一經(jīng)作出，就有相對(duì)穩(wěn)定性，沒有法定事由并經(jīng)過法定程序不能改變或撤銷；2.行政行為一經(jīng)作出，其效力不受原作出主體變動(dòng)的影響；3.行政行為一經(jīng)作出，同樣不受原行政人變動(dòng)的影響；4.行政主體需要改變或撤回已作出的行政行為，必須經(jīng)過與作出相同的法律程序。

我們認(rèn)為，胡建淼主張的此種確定力，不能和公定力等同，傳統(tǒng)理論都將公定力與確定力相區(qū)分，確定力是僅約束行政機(jī)關(guān)，公定力的約束對(duì)象則具有廣泛性。

（二）公定力與先定力之辨析

理清公定力的概念的同時(shí)，不得不提一個(gè)與之容易混淆的概念——“先定力”。目前學(xué)界主張先定力的學(xué)者并不多。

葉必豐認(rèn)為，行政行為的先定力是指行政意志對(duì)相對(duì)人意志的支配力，意味著行政行為完全是行政主體的單方面意志。先定力發(fā)生于行政程序的啟動(dòng)，終止于行政行為的作出。行政行為的先定力歸根結(jié)底是由事實(shí)上的公共利益與個(gè)人利益關(guān)系決定的，也就是狄驥和凱爾森等人所說的力量對(duì)比關(guān)系決定的。這種利益關(guān)系是經(jīng)法律確認(rèn)的，或者說是法律賦予了行政行為先定力。

周佑勇認(rèn)為，行政行為的先定力是指行政行為的作出受行政主體單方意志決定或支配的效力。相對(duì)于其他效力而言，它是行政主體對(duì)于相對(duì)人而言的、意思表示過程中的一種實(shí)在的法律效力，表現(xiàn)為行政行為的單方性。

可以看出，先定力是與公定力完全不同的兩個(gè)概念。先定力一般具有以下幾個(gè)特征：一是針對(duì)相對(duì)人，二是發(fā)生在行政行為成立之前，三是單方性。而公定力則是發(fā)生于行政行為成立之后，其對(duì)象具有普遍性。

對(duì)于先定力能否作為行政行為效力之一，反對(duì)者頗多。

楊海坤指出，首先，公定力不能與先定力混同，兩者含義有較大區(qū)別。其次，將先定力作為行政行為效力內(nèi)容之一并不妥當(dāng)。先定力并不具有作為獨(dú)立的效力所需的特點(diǎn)，因?yàn)椋?/p>

在作出過程中的行政行為并不對(duì)相對(duì)人有任何效力，因此時(shí)相對(duì)人并未被課有任何義務(wù)，這時(shí)如果作出的行政行為在作出的過程中發(fā)生了改變，對(duì)相對(duì)人也毫無任何實(shí)質(zhì)性影響。既然這里并不存在什么實(shí)質(zhì)性影響，那么也就不存在什么效力了，先定力也便成為無源之水、無本之木。

王周戶認(rèn)為，對(duì)于先定力，若以行政行為的單方意志性即可成立作為其效力內(nèi)容，實(shí)際上是將行政行為的成立條件與行政行為的效力相混淆；若以行政行為的先定性特征作為其效力內(nèi)容，則又會(huì)與公定力之間發(fā)生重疊。

余凌云認(rèn)為，在行政行為過程中很難總結(jié)出一種不同于其他效力形態(tài)的先定力。因?yàn)閺倪^程或動(dòng)態(tài)意義上去理解行政行為，它們都將成為階段性、復(fù)合性的行政行為。比如，行政處罰在做出過程中就可能涉及行政調(diào)查中的強(qiáng)制措施以及程序行政行為，作為過程的行政處罰必定是所有這些行政行為的復(fù)合。在這個(gè)過程中不太可能衍生出一種所謂的先定力，只不過是各個(gè)階段不同行政行為所散發(fā)出來的效力的一種虛幻而已。

章劍生指出，先定力的視角是有價(jià)值的。在行政行為形成過程中，由于允許行政相對(duì)人事先參與行政過程，因此將行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的關(guān)系納入行政行為理論研究框架是很有意義的。但是將這種“意志支配”提煉為尚未成立的行政行為效力內(nèi)容之一，似乎在邏輯上存在著難以逾越的障礙。因?yàn)樾姓袨樾ЯΞa(chǎn)生的時(shí)間基準(zhǔn)確定于行政行為告知之時(shí)，那在此之前就無“行政行為效力”存在。所以，宜將行政行為先定力排除在行政行為效力內(nèi)容之外更為妥當(dāng)。當(dāng)然，不將先定力列入行政行為效力內(nèi)容并不影響對(duì)其研究。

我們認(rèn)為，前述幾位學(xué)者的批評(píng)都有道理，先定力確實(shí)不宜納入行政行為效力體系。行政行為的效力應(yīng)當(dāng)以行政行為的成立為前提，在其成立之前的先定力很難被納入效力體系中。

（三）“有效”、“合法”、“合法有效”之選擇

通過總結(jié)學(xué)界的觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，既有主張公定力是“有效推定”、也有主張“合法推定”，還有主張“合法有效推定”。

日本早期宣傳公定力理論的美濃部達(dá)吉及田中二郎和田上穰治都主張是“合法推定”，而之后的鹽野宏、南博方等學(xué)者，則轉(zhuǎn)向了“有效推定”。

在我國臺(tái)灣地區(qū)早期，林紀(jì)東、張家洋等學(xué)者也主張“適法推定”，之后如林錫堯等也轉(zhuǎn)向了“有效推定”，主張排斥“適法性之推定”之概念。

公定力理論傳入我國大陸的時(shí)間較晚，因而在初期即形成了多種主張，既有主張“合法推定”或者“有效推定”的，也有主張“合法有效推定”的。葉必豐教授的觀點(diǎn)則發(fā)生過變化，早期主張“合法有效推定”，后期主張“有效推定”。還有一部分學(xué)者在同一篇文章中既采用“推定合法有效”的表述，又采用“推定有效”或“推定合法”的表述，似乎并未區(qū)分“合法”和“有效”之間的區(qū)別，將兩者畫上了等號(hào)。這一問題在日本也存在，室井力主編的《日本現(xiàn)代行政法》一書中，一方面說公定力是一種“合法性推定”，一方面又說公定力的實(shí)際機(jī)能是使行政行為“作為一種暫時(shí)有效行為”，“行政廳以一旦做出的行政行為的有效性為前提，據(jù)此可以形成法律關(guān)系”。

當(dāng)然也有學(xué)者注意到了這一點(diǎn)，認(rèn)為“公定力是對(duì)行政決定的有效推定, 既非合法推定, 也非合法有效推定。承認(rèn)行政決定具有公定力只是對(duì)其效力的一種尊重, 而不是假定其已經(jīng)獲得合法性?！?/p>

目前有一部分學(xué)者對(duì)“有效”和“合法”之間的區(qū)別予以了分析。但兩者關(guān)系究竟為何，學(xué)界觀點(diǎn)并不一致，甚至存在截然相反的主張。

姜明安認(rèn)為，“合法和有效并不等同。合法的行政行為都是有效的，但有效的行政行為不一定都是合法的”?！斑@是因?yàn)?，其一，行政行為的形式瑕疵及主體上的瑕疵，盡管也是一種違法，但都是可予補(bǔ)正的，經(jīng)補(bǔ)正后其效力并不受影響”。“其二，對(duì)某些違法行政，相對(duì)人在法定期限內(nèi)沒有提請(qǐng)救濟(jì)，從而使相應(yīng)行為發(fā)生形式上的確定力，這種有效的行為卻不是合法的?！笨梢钥闯觯擞^點(diǎn)認(rèn)為有效的行政行為范圍明顯大于合法的行政行為，合法以有效為前提，換言之有效的標(biāo)準(zhǔn)要低于合法。

胡建淼認(rèn)為，行政行為的有效要件和行政行為的合法要件不同。行政行為的合法要件是解決行政行為是否合法的問題，而行政行為的有效要件是解決行政行為是否有效的問題。這兩種標(biāo)準(zhǔn)既有聯(lián)系又有區(qū)別。有效的行政行為，肯定是合法的，但違法的行政行為未必一律無效。這決定了行政行為有效要件以合法要件為前提，另要附加一個(gè)行政行為的總體合法性程度。具體而言，行政行為的有效要件應(yīng)當(dāng)包括：第一，行政行為已經(jīng)成立；第二，行政行為沒有無效的情形。

可以看出，胡建淼主張合法的行政行為范圍要大于有效的行政行為，即有效要以合法為前提，有效的標(biāo)準(zhǔn)要高于合法。這就與前述姜明安的觀點(diǎn)恰好相反。我們認(rèn)為，此觀點(diǎn)存在前后矛盾。胡建淼一方面認(rèn)為有效的行政行為肯定合法，即一個(gè)行政行為如果是有效的，那么必定是合法的；另一方面又認(rèn)為違法的行政行為未必一律無效，即違法的行政行為也會(huì)有效，換言之有效行政行為也可能存在違法的情形，這就與前述有效的行政行為肯定合法相矛盾了。一般認(rèn)為，行政行為存在重大且明顯瑕疵時(shí)，該行為無效，而一般違法的行政行為仍然有效，亦即有效行政行為包括了合法行政行為和一般違法但并非無效的行政行為。因此我們并不認(rèn)同胡建淼主張的行政行為的有效要件以合法要件為前提的觀點(diǎn)。此外，該觀點(diǎn)主張的行政行為有效的要件只有“行政行為已經(jīng)成立”和“沒有無效的情形”兩個(gè)，并沒有包含合法要件，這也從側(cè)面說明了有效要件不以合法要件為前提。

章志遠(yuǎn)認(rèn)為合法是對(duì)行政行為的肯定性法律評(píng)價(jià)，條件一般比較嚴(yán)格；有效是對(duì)行政行為的肯定性效力評(píng)價(jià)，條件相對(duì)比較靈活。行政行為合法要件可以看做是有效的一般要件，不合法但可視為行政行為有效的則可以歸結(jié)為有效的特殊情形。因此，行政行為有效的一般要件包括主體合法、權(quán)限合法、委托合法、授權(quán)合法等四個(gè)方面。除此之外，還有三個(gè)特殊情形也應(yīng)當(dāng)是視為有效：一是相對(duì)人在法定時(shí)效屆滿時(shí)未提出救濟(jì)請(qǐng)求；二是對(duì)于某些程序上存在輕微瑕疵的行政行為，經(jīng)過補(bǔ)正之后同樣承認(rèn)其為有效；三是對(duì)于某些一般性違法行政行為，有權(quán)主體可以根據(jù)利益衡量原則或通過追認(rèn)、轉(zhuǎn)換等手段維持其效力從而使其達(dá)到有效的狀態(tài)。

我們認(rèn)同章志遠(yuǎn)提出的合法是一種法律評(píng)價(jià)，有效是一種效力評(píng)價(jià)，前者嚴(yán)格而后者靈活。但我們并不認(rèn)同其提出的行政行為的有效要件的具體內(nèi)容。不可否認(rèn)，合法的行政行為應(yīng)當(dāng)是有效的，后者的范圍大于前者，但并不能因此而將兩者的要件相混同，不能將合法要件看作是有效的一般要件，兩者應(yīng)當(dāng)是相互獨(dú)立的。如果將合法要件作為有效的一般要件，那么事實(shí)上除了三種特殊情形外，有效的條件就和合法的要件一樣嚴(yán)格，即一般的行政行為的有效要件和合法要件是相等同的，這樣并不能清晰的區(qū)分有效行政行為與合法行政行為的區(qū)別。甚至可以認(rèn)為，該觀點(diǎn)所主張的有效行政行為的范圍，只是比合法行政行為的范圍多了三個(gè)特殊情形。

綜上所述，我們認(rèn)為，“合法”與“有效”是不同層面的，合法與否涉及行政行為的實(shí)質(zhì)性問題，有效與否則是行政行為的形式性問題。從范圍上說，有效行政行為的范圍大于合法行政行為，即有效行政行為包含著合法行政行為和一般違法行政行為。合法以有效為前提，這就決定了有效的標(biāo)準(zhǔn)要低于合法。對(duì)此，我們贊同胡建淼主張的行政行為的有效要件是“行政行為已經(jīng)成立”和“行政行為并非無效”。而行政行為的合法要件，則涉及到對(duì)行政行為的實(shí)質(zhì)性判斷，一般認(rèn)為包括職權(quán)要素、事實(shí)要素、依據(jù)要素、程序要素。

在理清了“合法”和“有效”的區(qū)別之后，我們主張，行政行為的公定力應(yīng)當(dāng)做“有效推定”。因?yàn)楣κ菍?duì)行政行為的一種假設(shè)性推定，不應(yīng)當(dāng)涉及實(shí)質(zhì)性問題，因此形式層面的有效性推定更加合理。作有效性推定，公定力在理論層面的邏輯也比較清晰，即行政行為成立后，除了自始無效的行政行為，都推定為有效。此外，公定力與很多制度的矛盾，如與舉證責(zé)任分配原則、國家賠償訴訟、其他訴訟中的先決行政行為的矛盾，都能得到比較合理的化解，具體將在下文涉及具體制度時(shí)論述。

二、公定力的地位

（一）公法關(guān)系之特有效力

公定力是存在于公法關(guān)系中的一種特有效力，在私法關(guān)系中并沒有公定力一說，這主要是因?yàn)楣P(guān)系與私法關(guān)系存在著本質(zhì)差別。

德國學(xué)者奧托·邁耶指出，當(dāng)一個(gè)行政行為的錯(cuò)誤并非如此明顯時(shí)，“這個(gè)行為首先是正當(dāng)?shù)?，就像它是有效并發(fā)生作用的一樣”?！斑@又一次表明了政府意志表達(dá)和個(gè)人法律行為之間的本質(zhì)區(qū)別。后者如果不能證明其合法性，就是不起作用的。而政府在其通常的管轄范圍內(nèi)的意志表達(dá)同時(shí)也表明了其行為有效的特定前提是滿足的?！笨梢钥闯?，奧托·邁耶認(rèn)為私法關(guān)系中的行為是需要個(gè)人證明其合法性才能發(fā)揮作用，而公法關(guān)系中的行政行為通常情況下是有效的，不用政府的證明。這就是公定力理論的雛形。

日本學(xué)者美濃部達(dá)吉進(jìn)一步指出，個(gè)人之間，當(dāng)事者雙方是以法律上對(duì)等的意思力而對(duì)立的；反之，在國家與人們間的法上，意思力有強(qiáng)弱之差，而系國家以優(yōu)越的意思力去對(duì)付對(duì)方的。由此導(dǎo)致“在私法關(guān)系，當(dāng)事者雙方的意思具有彼此對(duì)等的效力”；“在公法上的關(guān)系，國家的意思具有優(yōu)越的效力”。公法關(guān)系上國家或公共團(tuán)體所具有的這種優(yōu)越力，即公定力。公定力只存在于國家或公共團(tuán)體與人民間的關(guān)系上，不適用于對(duì)等的公共團(tuán)體相互間的關(guān)系。并且若國家和人民間的關(guān)系是私法的關(guān)系——即國家站在準(zhǔn)私人的地位時(shí)，國家的行為也不具有公定力。

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林紀(jì)東也指出，國家之意思具有公定力。在私法關(guān)系上，當(dāng)意思不一致時(shí)，不得不顧他方意思而以一方面之意思為準(zhǔn)，僅能提起民事訴訟，并且在判決前任何一方之主張均不受正當(dāng)之推定。在行政法關(guān)系上，得不顧相對(duì)人之意思，而以國家一方面之意思為準(zhǔn)，其常受正當(dāng)之推定，相對(duì)人如欲提起爭(zhēng)訟，僅能對(duì)具有撤銷權(quán)之機(jī)關(guān)，提起訴愿或行政訴訟。

綜上所述，公定力是公法關(guān)系與私法關(guān)系之間的區(qū)別的直接體現(xiàn)。公法關(guān)系不同于私法關(guān)系的原因，主要就在于國家意思具有優(yōu)越性，受“正當(dāng)之推定”，而此種優(yōu)越性的表現(xiàn)形式，就是行政行為的公定力。私法關(guān)系的雙方作為平等的主體，任何一方的意思表示都無法具有此種優(yōu)越性，也就不存在公定力這一說。

（二）行政行為效力體系之核心

公定力理論支持者一般都將公定力置于行政行為效力體系中的核心地位。

楊海坤認(rèn)為，傳統(tǒng)四效力說（公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力）是以公定力概念為核心而構(gòu)筑起來的理論體系?！皬姆傻匚簧峡矗Σ粌H僅是行政行為的一種效力，而且其自身就是一個(gè)基本的行政法原理，很多行政法的制度安排都需要借助于公定力理論獲得合理解釋?！?/p>

葉必豐認(rèn)為“行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。公定力是行政行為的前列效力與后列效力間的橋梁，起著承前啟后的作用”?！肮κ菍?duì)先定力的一種有效保障”，行政行為的先定力需要得到社會(huì)承認(rèn)和尊重才能真正存在，而得到社會(huì)的承認(rèn)和尊重就需要公定力。此外，公定力又是確定力、拘束力和執(zhí)行力的前提。行政行為具有單方性，只能以社會(huì)的承認(rèn)、尊重和保護(hù)為前提對(duì)其發(fā)生法律效力。

章志遠(yuǎn)認(rèn)為，行政行為效力包括公定力、不可變更力、執(zhí)行力及不可爭(zhēng)力。從邏輯關(guān)系上看，公定力居于整個(gè)效力體系的基礎(chǔ)性地位，是其他效力的前提。行政行為成立后，客觀上都要對(duì)該行為做出是否有效的臨時(shí)推定，以便其他機(jī)關(guān)、組織、個(gè)人正確選擇自己的行為方式，可見在整個(gè)行政行為效力體系中，公定力處于首要地位。后三者都是公定力的延伸、表現(xiàn)及保障，因此公定力是其他三項(xiàng)效力的上位概念。

韋忠語認(rèn)為，行政行為具有單方意志性是因?yàn)橄榷Φ拇嬖?，先定力得以?shí)現(xiàn)的前提是得到社會(huì)承認(rèn)和尊重，而社會(huì)對(duì)行政行為效力的承認(rèn)和尊重正是行政行為公定力的體現(xiàn)?！皼]有公定力的存在，沒有社會(huì)對(duì)行政行為被推定為合法、有效的承認(rèn)與尊重, 行政行為的先定力就會(huì)變得虛無。此外，確定力和約束力產(chǎn)生的約束效應(yīng)從行政行為一作出就產(chǎn)生，但并非所有行政行為在一作出時(shí)就產(chǎn)生了最終的效力，許多是附時(shí)間或附條件的。在條件成就之前，行政行為對(duì)有關(guān)對(duì)象仍具有約束力，所依賴的就是公定力的效用?！耙簿褪钦f，社會(huì)對(duì)這些行政行為推定為合法、有效，故對(duì)其予以尊重和服從。可見，公定力又是確定力、拘束力的前提和基礎(chǔ)?！?/p>

可以看出，公定力的支持者都認(rèn)為公定力在行政行為效力體系中具有極其重要的地位，影響著其他效力的發(fā)揮。行政行為的效力體系就是圍繞公定力構(gòu)建的。但也有學(xué)者對(duì)公定力的這種基礎(chǔ)地位提出了質(zhì)疑。

柳硯濤認(rèn)為，“行政行為的其他效力不需要公定力的支持”?！耙环矫?，行政行為的效力完全可以依賴實(shí)定法的支持”，任何制度取得實(shí)定法的認(rèn)同將更具說服力和形式上的正當(dāng)性?！傲硪环矫?，行政行為的其他效力在理論上完全可以脫離公定力支持而獨(dú)立存在?！薄跋榷κ切姓袨樽鞒鲋暗囊环N法律效力，當(dāng)然與行政行為成立后所具有的公定力沒有必然的因果關(guān)系，也不需要公定力的支持。”而且先定力并非絕對(duì)的，讓相對(duì)人一味服從是違背公平正義理念的。確定力也屬于一種相對(duì)的確定力?！跋鄬?duì)人對(duì)無效行政行為主張無效和行政主體糾正違法無效行政行為不受時(shí)效限制，決定了行政行為自成立后一直處于相對(duì)確定力狀態(tài)”。這種相對(duì)確定力根本不需要公定力理論的支持，相對(duì)人的不服從也不會(huì)影響和改變這一相對(duì)確定狀態(tài)。拘束力源于行為的法定性，與是否推定為合法有效也沒有必然聯(lián)系，不需要以推定合法有效的理論假設(shè)為前提。“執(zhí)行力與拘束力雷同。如果將推定合法有效作為執(zhí)行力的前提，無異于承認(rèn)違法無效行政行為不具有執(zhí)行力，相對(duì)人可以不服從和不執(zhí)行。同時(shí)，行政行為的執(zhí)行無法從推定有效獲得正當(dāng)性，已付諸執(zhí)行的行政行為并非都是合法的行政行為?！毙姓袨榈男Яσ蕾囉谛姓殭?quán)的法定性，只要是依職權(quán)作出或者與法定職權(quán)相關(guān)，就具有了法律效力?！耙怨χС中姓袨榈钠渌Я?，只能使行政行為的效力理論陷入諸多法律邏輯上的悖論?！?/p>

江必新主張不將公定力納入行政決定的實(shí)際效力體系，認(rèn)為公定力與行政決定效力具有不同的性質(zhì)，其僅僅是對(duì)行政決定在特定時(shí)間段所具有的必須獲得尊重的效力的一種推定，與實(shí)體上的合法有效并沒有直接聯(lián)系。就屬性而言，可將公定力視為一種“推定力”?！岸胬m(xù)力、既決力和實(shí)現(xiàn)力則是行政決定效力的實(shí)際內(nèi)容。”

馬生安認(rèn)為，公定力其實(shí)就是行政行為的形式效力，它是行政行為的一種總和的、整體的而非部分的效力，形式效力與存續(xù)力、拘束力和實(shí)現(xiàn)力之間是一般與個(gè)別、普遍與特殊的關(guān)系。作為形式效力，其具體表現(xiàn)為存續(xù)力、拘束力和實(shí)現(xiàn)力，而非構(gòu)成存續(xù)力、拘束力和實(shí)現(xiàn)力的基礎(chǔ)和前提。公定力的本質(zhì)既然是形式效力，行政行為的其他效力在理論上當(dāng)然完全可以脫離公定力的支持而獨(dú)立存在。

我們認(rèn)為，公定力確實(shí)是一種推定的形式效力，而不是一種實(shí)質(zhì)效力。但以此為由，將其排除在行政行為效力之外，則太過牽強(qiáng)，形式效力也是一種行政行為效力。正是這種形式上的推定，才使得其他效力得以實(shí)現(xiàn)。反對(duì)者認(rèn)為拘束力和執(zhí)行力源于行政行為的法定性，不需要公定力的支持，不需要行政行為被推定為合法有效。按照此種邏輯，那豈不是無效行政行為也具有拘束力和執(zhí)行力？事實(shí)上，正是因?yàn)樾姓袨榫哂泄?，其拘束力和?zhí)行力才有正當(dāng)性。如果一個(gè)行政行為都不被推定為有效，那么其怎能拘束其他行政機(jī)關(guān)和公民？又怎能得到執(zhí)行？因而其他效力的實(shí)現(xiàn)，其源頭還是公定力，并無所謂的邏輯上混亂。此外，有學(xué)者認(rèn)為行政行為的其他效力可以完全可以依賴實(shí)定法的支持，但是并沒有詳細(xì)說明有哪些實(shí)定法的依據(jù)。并且就算有實(shí)定法的支持，這也不能成為其他效力不需要公定力的支持的理由，因?yàn)檫@兩者并不存在必然的沖突。

三、公定力的理論基礎(chǔ)

關(guān)于公定力的理論基礎(chǔ)，學(xué)界觀點(diǎn)各異，葉必豐教授和章志遠(yuǎn)教授曾對(duì)各種理論進(jìn)行過較全面的歸納分類，葉必豐教授總結(jié)公定力的理論基礎(chǔ)有行政權(quán)視角下的“自我確信說”、“預(yù)先特權(quán)說”和法律視角下的“既得權(quán)說”、“法安說”、“法歸屬說”、“適法推定說”。章志遠(yuǎn)教授總結(jié)公定力的理論基礎(chǔ)有“自我確認(rèn)說”，“國家權(quán)威說”、“法安說”、“既得權(quán)說”或“信賴保護(hù)說”、“實(shí)定法承認(rèn)說”、“社會(huì)信任說”、“公務(wù)連續(xù)說”、“法律推定說”、“社會(huì)契約說”。我們?cè)诖艘詢晌粚W(xué)者的界定和分類為基礎(chǔ)，對(duì)學(xué)界的主要觀點(diǎn)作一簡(jiǎn)要梳理與評(píng)述。

（一）自我確信說

該說最著名的支持者是德國行政法之父奧托·邁耶，其認(rèn)為政府意志表達(dá)和個(gè)人法律行為之間存在本質(zhì)區(qū)別，“后者如果不能證明其合法性，就是不起作用的”，“而政府在其通常的管轄范圍內(nèi)的意志表達(dá)同時(shí)也表明了其行為有效的特定前提是滿足的”?！斑@種自我證明以及由此而取得的行政行為的作用力只有通過更具有強(qiáng)力的管轄才能予以改變”。奧托·邁耶將政府意志與個(gè)人意志進(jìn)行對(duì)比，個(gè)人意志做出之后還需要證明合法性，政府意志在表達(dá)的同時(shí)即確信其是滿足行為有效的前提的，而不用再次證明。

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林紀(jì)東也贊同此說，認(rèn)為在公法關(guān)系上，為行政權(quán)主體之國家，其行政行為不得違反法規(guī)，“惟究竟違反法規(guī)與否，國家機(jī)關(guān)有自行認(rèn)定之權(quán)”，例如法律規(guī)定嚴(yán)密的條件，“不具備該要件而為行為時(shí)，為法律所不許”，“然實(shí)際上是否符合此項(xiàng)要件，行政機(jī)關(guān)有以公定力自行認(rèn)定之權(quán)”，即使事實(shí)上不具備此項(xiàng)要件，也不能不服從，只能通過行政爭(zhēng)訟采取時(shí)候救濟(jì)。

目前，“自我確信說”被認(rèn)為與現(xiàn)代民主法治主義不相容，受到了普遍質(zhì)疑。例如，有反對(duì)者認(rèn)為，“自我確信說將這種確信強(qiáng)加給相對(duì)人缺少足夠的說服力, 且難以排除相對(duì)人關(guān)于行政行為違法無效自我確信的正當(dāng)性”。還有反對(duì)者認(rèn)為，“行政機(jī)關(guān)的'自我確信’不能妨礙公民對(duì)行政行為合法性的質(zhì)疑, 如果因行政機(jī)關(guān)形成'自我確信’就迫使公民也必須'確信’, 顯然與法治原則不相容”。

當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為學(xué)界對(duì)奧托·邁耶的觀點(diǎn)的批評(píng)有失公允。因?yàn)閵W托·邁耶在論證公定力時(shí)有一個(gè)關(guān)鍵的限定，“政府在其通常的管轄范圍內(nèi)的意志表達(dá)”, 奧托·邁耶不過是在從另一個(gè)角度闡述這樣一個(gè)命題：“行政行為只要不帶有明顯的違法就有效”。這一命題包含著“行政行為雖然違法但仍然有效”，但這何以成立恰恰是需要說明的，僅以“自我證明”來敷衍，難免給人以“權(quán)威國家”的印象。此外，奧托·邁耶之所以使用'自我證明’這樣的語詞，實(shí)際上是基于一種特定的行政行為觀念——行政行為是以法院的裁判為藍(lán)本的，它和裁判一樣，都是國家的意志表達(dá)?！皩⑿姓袨榈奶厥庑ЯΦ幕A(chǔ)置于'自我證明’，實(shí)際上是在強(qiáng)調(diào)行政行為的這種'類裁判性’的高權(quán)性特征?！?/p>

我們認(rèn)為，對(duì)“自我確信說”的批評(píng)存在著一個(gè)誤區(qū)，即認(rèn)為公定力是迫使相對(duì)人必須確信行政行為的合法性。而事實(shí)并非如此，公定力只是一種推定的效力，并非絕對(duì)的，并不是說行政機(jī)關(guān)自我確信行政行為合法，相對(duì)人也必須順從此種確信。相對(duì)人如果認(rèn)為行政行為違法，也能通過相關(guān)的法定程序?qū)で缶葷?jì)。

當(dāng)然，即使認(rèn)清這個(gè)誤區(qū)，“自我確信說”仍然不能成為公定力的理論基礎(chǔ)。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)自我確信其行政行為合法是有必然性的，不能僅依行政機(jī)關(guān)的這種自我確信，就推定行政行為合法或有效。如果能以自我確信做這種推定，那么不僅僅是行政機(jī)關(guān)，每個(gè)人的行為（即使是犯罪行為）也可因自我確信而推定為合法，這必將造成整個(gè)社會(huì)秩序混亂。

（二）預(yù)先特權(quán)說或公務(wù)連續(xù)說

該說主要流行于法國。法國行政法學(xué)者莫里斯·奧里烏認(rèn)為，行政部門組織眾多的公共事業(yè)，而由于習(xí)慣，公共事業(yè)“成了居民的一種日常需要，成為公民生活的一個(gè)組成部分”，最后產(chǎn)生了關(guān)于“服務(wù)的必要的連續(xù)性”的想法、公共事業(yè)的停頓或中止是一種災(zāi)難，“為了保障公共事業(yè)的連續(xù)性，公民們同意給予中央化的行政部門一些公共權(quán)力的特權(quán)”?？梢钥闯?，行政部門的預(yù)先特權(quán)是基于公民的給予，并用于保障公務(wù)連續(xù)，這與《社會(huì)契約論》的國家權(quán)力來自于人民的讓與這一理論有相似之處。

葉必豐認(rèn)為“法國的預(yù)先特權(quán)說也是借助于行政機(jī)關(guān)的自我確信來論證公定力的”，但是兩者的論證思路是不同的，前者是“行政與司法的類比”，后者是“行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人關(guān)系的比較”?！氨M管預(yù)先特權(quán)說不見得科學(xué)，但相對(duì)于自我確信說而言，它更接近于民主和法治思想，并且公務(wù)的連續(xù)性已接近于法安性”。

章志遠(yuǎn)認(rèn)為用公務(wù)連續(xù)性原則來解釋行政行為的公定力至少存在兩點(diǎn)疑問：

一是法國行政法上的這一具體原則僅適用于公務(wù)亦即提供服務(wù)的活動(dòng)……而服務(wù)行政僅為現(xiàn)代行政的一種類型，上述原則能否涵蓋其他種類的行政活動(dòng)則不得而知。二是公務(wù)的不可中斷性歸根到底還是由公務(wù)所體現(xiàn)的公共利益所決定的，因而將其視為公定力的理論依據(jù)尚缺乏應(yīng)有的高度和深度。

（三）既得權(quán)說或信賴保護(hù)說

日本行政法學(xué)者南博方認(rèn)為，不僅通過授益性行為而獲得直接利益的相對(duì)方對(duì)行政行為的信賴，而且通過侵益性行為而間接地獲得利益的一般公眾對(duì)行政行為的信賴，都有必要得到充分保護(hù)。如果允許隨意地否定行政行為效力的話，將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害行政行為信賴者的地位，使其處于不穩(wěn)定狀態(tài)。只要重視保護(hù)相對(duì)方及一般公眾對(duì)行政行為的信賴，就不得不肯定行政行為具有公定力。

反對(duì)者認(rèn)為，“'既得權(quán)說’將'侵益行政行為’的公定力解釋為保護(hù)行政主體和相對(duì)人以外的第三方即不特定公眾的權(quán)利,是過于勉強(qiáng)的”?！扒忠嫘姓袨槭且环N設(shè)定相對(duì)人義務(wù)，維護(hù)公共利益的意思表示”，第三人并未參加到特定的行政法律關(guān)系中來，與其說是保護(hù)第三人，“不如說是為了維護(hù)行政權(quán)威，保護(hù)公共利益”。

還有反對(duì)者認(rèn)為，“相對(duì)人因合法行政行為而取得的權(quán)利不會(huì)因?yàn)楣Φ娜笔Ф軗p, 同時(shí), 不特定公眾因信任違法無效的侵益行政行為而取得的權(quán)利和幸福, 不能建立在相對(duì)人因同一個(gè)行政行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)和承受的痛苦之上”。

我們認(rèn)為，南博方主張的信賴保護(hù)說并非完全不合理。相對(duì)人通過行政機(jī)關(guān)的授益行政行為獲得直接利益，例如獲得行政許可，當(dāng)然會(huì)相信該行政行為是有效的；同樣的，行政機(jī)關(guān)為了一般公眾的利益或者社會(huì)利益作出侵益行政行為，例如行政機(jī)關(guān)拆除違章的危險(xiǎn)建筑，一般公眾也會(huì)相信該行政行為是有效的，基于公眾的此種信賴，推定行政行為有效，有一定的道理。有反對(duì)者認(rèn)為對(duì)“侵益行政行為”的信賴保護(hù)其實(shí)并未保護(hù)第三人，而是保護(hù)了公共利益，保護(hù)了行政權(quán)威。此種理解是片面的。行政相對(duì)人以外的第三人和一般社會(huì)公眾之間并非完全對(duì)立和割裂，保護(hù)了社會(huì)公眾的利益，當(dāng)然也同時(shí)保護(hù)了第三人的利益。還是以拆除違章的危險(xiǎn)建筑為例，該拆除行為保護(hù)公共利益的同時(shí)，也保護(hù)了附近居民的安全，兩者并沒有必然的沖突。還有學(xué)者反對(duì)信任一個(gè)無效的侵益行政行為。我們主張有限公定力，無效行政行為并不具有公定力，不被推定為有效，不應(yīng)當(dāng)被信任。

（四）社會(huì)信任說

葉必豐早期曾主張此種學(xué)說，認(rèn)為如果沒有公定力，行政主體外的相對(duì)人、其他組織等“可以任意推翻或否定行政主體已作的意思表示”，那么“行政將陷于癱瘓”，公共利益和個(gè)人利益將受損。

因此,我們只能作合法有效的推定,這在理論上同刑法上的無罪推定的道理是一樣的。作這樣的推定和尊重,是基于社會(huì)對(duì)行政主體及其意思表示的信任。這種認(rèn)同是基于行政主體代表公共利益的真實(shí)性和分配公共利益的可能性而得到法律確認(rèn)的一種有效承諾。

章志遠(yuǎn)認(rèn)為這一論點(diǎn)本身很有見地。原因在于人們將自己的權(quán)利讓渡給政府之后，就應(yīng)當(dāng)相信其能保護(hù)自己的利益。但是該說論者的具體闡發(fā)，有三點(diǎn)可質(zhì)疑之處：

其一，該說認(rèn)為，行政主體的資格一旦取得，其地位及意思表示的效力即高于相對(duì)人。這一說法實(shí)際上已經(jīng)把公定力的依據(jù)簡(jiǎn)單地歸結(jié)成了行政主體資格的取得。很顯然，主體資格的取得僅意味著某一組織有做出行政行為的可能，它與公定力的取得并無直接關(guān)聯(lián)。其二，當(dāng)行政行為完全違背公益并因此而喪失其存在的倫理基礎(chǔ)時(shí)，仍然強(qiáng)調(diào)其效力來源于全社會(huì)的信任，這無疑有“粉飾”之嫌，且極易為政府隨意行使權(quán)力大開方便之門。其三，在單個(gè)社會(huì)成員的切身利益已遭受不法行政行為的實(shí)際侵害時(shí)，一味要求其對(duì)此行為保持信任并盲目加以服從顯然有失片面。

還有反對(duì)者認(rèn)為，“信任問題是難以用法律拘束的, 法律作為行為規(guī)范也無法拘束人的信念, 而且建立在違法無效行政行為之上的盲目信任和無奈承認(rèn)缺乏理性, 且與現(xiàn)代法的正義理念相悖”。

我們認(rèn)為，主張公定力源于社會(huì)的信任有一定的合理之處。政府的權(quán)力是人民讓與的，是人民賦予了政府行使管理職能的權(quán)力。那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，大多數(shù)情況下，人民是對(duì)政府信任的?；谶@種信任，政府的行政行為就具有公定力。反對(duì)者認(rèn)為，完全違背公益的或者侵害公民切身利益的行政行為，還要求相對(duì)人予以信任不合理。這其實(shí)忽略了一個(gè)事實(shí)，即公定力只是一種推定，并不是絕對(duì)的，也不是強(qiáng)迫相對(duì)人在任何時(shí)候任何情況下都必須予以信任，相對(duì)人在不服從的情況下仍然可以行使行政救濟(jì)權(quán)。

（五）國家權(quán)威說

章志遠(yuǎn)指出該說由德國學(xué)者福斯特霍夫所提，指“行政處分不論是適法或有瑕疵，在任何場(chǎng)合均系表明國家之權(quán)威，并要求此一國家權(quán)威應(yīng)受尊重。從而，信賴行政處分之有效性者是值得法所保護(hù)”。

此種學(xué)說在學(xué)界遭受了猛烈的批判，理由基本都是其與現(xiàn)代民主法治原則不相容。但是沈巋卻認(rèn)為國家權(quán)威說仍然能在民主國家的理論中得到融通。其認(rèn)為公定力的正當(dāng)性可歸入兩個(gè)看似對(duì)立卻可在民主理論中融通的維度，一個(gè)維度是國家意思的優(yōu)越效力、國家的權(quán)威性；另一個(gè)維度是保護(hù)普通民眾對(duì)行政行為的信賴，或者保護(hù)安定的社會(huì)關(guān)系或法律秩序。依民主主義原理，民主國家的權(quán)威并非國家自身固有，而是人民委托相授，相授的目的包括（但不限于）維系社會(huì)秩序的安定。

對(duì)國家權(quán)威的尊重，實(shí)是對(duì)人民集體的委托代理人的尊重，其隱含對(duì)人民關(guān)于安定生活秩序的集體性向往的維護(hù)與實(shí)現(xiàn)。更進(jìn)一步, 如果我們可以接受這樣的假定, 即每個(gè)個(gè)體若都可以直接對(duì)抗國家權(quán)威會(huì)使社會(huì)滑向無政府狀態(tài), 那么, 對(duì)安定生活秩序的集體性向往也隱含著人人自安而非人人自危的個(gè)體主義欲求。因?yàn)? 集體的安定秩序可以為每個(gè)個(gè)體所享用。

（六）實(shí)定法承認(rèn)說

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳秀美認(rèn)為，“行政處分之公定力存在與否，端視實(shí)定法是否承認(rèn)行政權(quán)可依行政處分課人民以義務(wù)，同時(shí)為確保該義務(wù)內(nèi)容之履行而賦予自力強(qiáng)制執(zhí)行之力而定?！?/p>

日本也有學(xué)者認(rèn)為，過去關(guān)于公定力是從行政行為的本質(zhì)中產(chǎn)生的超實(shí)定法的效力的見解已不具有妥當(dāng)性?！皬姆ㄖ沃髁x的觀點(diǎn)出發(fā)，不能把在原理上與法治主義的要求不相容的公定力，看成是從行政行為的本質(zhì)中產(chǎn)生的超實(shí)定法的效力。歸根結(jié)底，應(yīng)認(rèn)為公定力在一定立法政策下，是實(shí)定法特別承認(rèn)的效力”。而實(shí)定法上的根據(jù)，就是撤銷爭(zhēng)訟制度。

但是此觀點(diǎn)也遭到了反對(duì)，劉東亮認(rèn)為，“為否定行政行為的公定力而預(yù)設(shè)的撤銷訴訟制度就是行政行為公定力的存在根據(jù),這無疑是說,'魔鬼因上帝而存在’,這顯然具有極大的諷刺意味”。

我們認(rèn)為，此反駁意見是沒有說服力的。撤銷訴訟制度不僅僅只是否定行政行為的公定力，而是否定整個(gè)行政行為的效力。按照日本的學(xué)說，沒有經(jīng)過撤銷訴訟的，行政行為仍然具有效力，其有效的依據(jù)就是行政行為具有公定力。正是因?yàn)楣Φ拇嬖?，相?duì)人才需要通過撤銷訴訟否定行政行為的效力，撤銷訴訟制度是反向證明了公定力的存在。

（七）適法推定說

該說的主要代表者是德國行政法學(xué)家杰列內(nèi)克和烏勒以及法國的彭切米和瓦利納。葉必豐教授對(duì)他們的觀點(diǎn)進(jìn)行了歸納，“為了法律安定性，就必須將國家行為區(qū)別于私人的法律行為，就不能將行政法理論毫無批判地完全依存于私法學(xué)，而必須建立適法性推定，即有瑕疵的行政行為在被撤銷前應(yīng)推定為適法、有效”。葉必豐教授認(rèn)為“適法推定說是符合民主和法治思想的思路”，“法律之所以要對(duì)行政行為作上述假設(shè)或保護(hù)，是為了適應(yīng)法律安定性的需要，即為了穩(wěn)定已作的行政行為及行政行為所設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而維護(hù)整個(gè)法律制度和法律秩序的穩(wěn)定性”。

值得注意的是，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林錫堯提出“日本學(xué)者田中二郎亦保持公定力系行政處分受適法推定之效力，此即意謂行政機(jī)關(guān)有權(quán)確認(rèn)自己行為之適法性，與Otto Mayer同其觀念?！辈⑶摇按朔N理論在日本被稱為'適法性推定說’”。而在我國，田中二郎的理論被認(rèn)為是承襲了德國的“自我確信說”和“國家權(quán)威說”。這主要是對(duì)“適法推定說”的理解存在不同造成的。我們認(rèn)為，“適法推定”是用來定義何為公定力，很多學(xué)者在論述公定力理論時(shí)都提到“受適法推定”，顯然這只是公定力的表現(xiàn)之一，不能單獨(dú)成為公定力的理論依據(jù)。

（八）法律推定說

劉東亮認(rèn)為，行政行為公定力存在的根據(jù)在于法律的推定。行政行為成立后，是否合法有效尚不明確，“擺在我們面前的價(jià)值和利益一方面是保護(hù)公民的權(quán)利，一方面是促進(jìn)行政目的及時(shí)實(shí)現(xiàn)、維護(hù)法律關(guān)系的安定性、保護(hù)相對(duì)人和社會(huì)公眾的信賴，經(jīng)過立法上的權(quán)衡和考量，我們只能假定行政行為一經(jīng)作出合法有效”。雖然實(shí)定法上找不到明確規(guī)定公定力的條文，但事實(shí)上，為否定行政行為的效力而預(yù)設(shè)的復(fù)議和訴訟制度的規(guī)定就是公定力存在的實(shí)定法上的根據(jù)。但之后劉東亮在自己的文章中對(duì)自己此前的觀點(diǎn)進(jìn)行了否定，認(rèn)為行政撤銷訴訟制度、行政復(fù)議制度并不能成為公定力在實(shí)定法上的根據(jù)。

章志遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“法律推定說”和“實(shí)定法承認(rèn)說”存在著一個(gè)問題，即都只是公定力的形式依據(jù)，對(duì)法律為什么予以承認(rèn)或推定等深層次問題則尚未觸及，因而它們也都難以正確地解釋公定力理論的正當(dāng)性依據(jù)。

（九）社會(huì)契約說

這是我國學(xué)者余睿先生的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，按照社會(huì)契約論的說法，社會(huì)賴以存在公權(quán)力來源于所有社會(huì)成員通過契約讓渡的一部分權(quán)利所構(gòu)成，這樣。原來處于游離的自由狀態(tài)的社會(huì)成員就變成了國家中的公民。根據(jù)社會(huì)契約，公民的義務(wù)是讓渡自己的一部分權(quán)利，并服從公權(quán)力的合法干預(yù)；而公民的權(quán)利是在不違背社會(huì)根本利益的前提下行使權(quán)利和享受自由。相應(yīng)的，國家的權(quán)利是通過確立和行使公權(quán)力來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的管理和控制；其義務(wù)是保障社會(huì)公共利益和公民的合法權(quán)益?；谏鲜隼碚?，可以得出一系列的推論，其中最重要的就是行政行為公定力理論。

我們認(rèn)為，社會(huì)契約說與前述“預(yù)先特權(quán)說”或“公務(wù)連續(xù)說”的理論基礎(chǔ)有著相似性，都認(rèn)為是公民對(duì)權(quán)利的讓與，因而此說不宜單列，可歸入到“預(yù)先特權(quán)說”中。

（十）秩序需求說

章志遠(yuǎn)認(rèn)為，秩序是普遍存在的，對(duì)秩序的需求是貫穿于人類社會(huì)發(fā)展始終的永恒現(xiàn)象。人們對(duì)社會(huì)秩序的信賴和期待不僅是外在的客觀環(huán)境使然，而且還有著深層的心理根源。具體到行政法領(lǐng)域而言，當(dāng)作為社會(huì)公共利益的代表者——行政主體做出行政行為之后，在行政相對(duì)人存在異議且其未獲最終確定之前，行政行為的效力應(yīng)作何種推定最終也是離不開秩序考量的。行政行為可被視為社會(huì)秩序的載體，對(duì)其的遵循和服從，也將為社會(huì)生活提供很高程度的有序性和穩(wěn)定性。倘若每個(gè)個(gè)體都能代替國家權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)行政行為的效力任意施加否定，不僅糾紛解決機(jī)制會(huì)受破壞，行政秩序亦將蕩然無存，相對(duì)人也將隨之失去最起碼的安全感。因此，行政行為公定力的理論基礎(chǔ)宜定位于社會(huì)成員的秩序需求。

（十一）法安說

法安說主要認(rèn)為行政行為的公定力是“為了保護(hù)行政主體與相對(duì)人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定和安全”。

該說的代表者是日本學(xué)者杉村敏正，其認(rèn)為假如行政處分之適法妥當(dāng)性有了問題，有權(quán)限之行政機(jī)關(guān)或法院固然可以隨時(shí)準(zhǔn)備撤銷它，但是，如果任何人都能否認(rèn)行政處分之拘束，則行政處分必?zé)o以發(fā)揮其功能，應(yīng)用行政處分來實(shí)現(xiàn)公益的方式亦將顯著延宕下來，行政法上關(guān)系終將陷于一片紛亂。職是之故，就如上所述，縱使行政處分有瑕疵，仍然需要承認(rèn)它具有拘束力的力量，亦即必須承認(rèn)它具有公定力，這種必要性是無以否定的。在這一層意義之下，行政處分公定力的合理根據(jù)，可以說是在于行政法關(guān)系的法律安定性。

周佑勇認(rèn)為，法律之所以假設(shè)行政行為合法，“是為了適應(yīng)法律安定性的需要即為了穩(wěn)定已做的行政行為及行政行為所設(shè)的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，從而維護(hù)整個(gè)法律制度和法律秩序的穩(wěn)定性”。如果允許“任意否定行政行為及其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合法性，那么穩(wěn)定的制度和秩序?qū)o從談起”。盡管行政行為有合法和違法兩種可能，但只能作適法推定，因?yàn)槿绻贫檫`法，就沒有任何理由對(duì)其予以維持，就應(yīng)解除，就無法達(dá)到法律安定性的目的。“作適法推定對(duì)行政行為的保護(hù)，類似于無罪推定對(duì)犯罪嫌疑人的保護(hù)，具有正當(dāng)性”。

此外，朱新力、吳婧萍、苗連營也認(rèn)同法安說。

反對(duì)法安說的理由也有很多。章志遠(yuǎn)認(rèn)為，“法律安定性只是公定力的功能目標(biāo)之一，而據(jù)此推導(dǎo)出的保證行政法關(guān)系的穩(wěn)定性則是公定力的現(xiàn)實(shí)影響。易言之，'法安說’只能用來說明公定力所產(chǎn)生的效果，它并不能反過來用作解釋公定力存在的理論依據(jù)?！贝送?，既得權(quán)說也存在同樣的問題，“即以公定力的功能目標(biāo)之一——信賴保護(hù)作為其存在的理論基礎(chǔ)”。

葉必豐認(rèn)為，法安說“并不是行政行為公定力的理論依據(jù)，而只能是行政行為確定力的理論依據(jù)”?！肮Φ哪康氖菫榱耸剐姓袨榫哂写_定力并最終穩(wěn)定已設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政行為的確定力和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定，是行政行為公定力的作用結(jié)果?！?/p>

柳硯濤對(duì)“法安說”提出了兩點(diǎn)質(zhì)疑：一則公定力確實(shí)缺少直接的實(shí)定法依據(jù), 二則對(duì)行政法律關(guān)系所含權(quán)利義務(wù)關(guān)系穩(wěn)定性的保護(hù), 不應(yīng)建立在甚至對(duì)違法無效行為也推定為合法有效的基礎(chǔ)之上, 這實(shí)際上是在理論和制度設(shè)計(jì)上對(duì)違法無效行政行為的一種無視和放縱。

我們認(rèn)為，不可否認(rèn)，行政行為的公定力確實(shí)有利于保障行政行為所設(shè)的權(quán)力義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定，但此種作用并不會(huì)妨礙“法安說”成為公定力的理論基礎(chǔ)。為了維護(hù)行政法關(guān)系的法律安定性，防止其陷入紛亂，而賦予行政行為公定力，那么公定力必然會(huì)反過來促進(jìn)行政法關(guān)系的穩(wěn)定。如果公定力無法發(fā)揮此作用，那么就證明賦予行政行為公定力是無意義的。

也有一部分學(xué)者在講述行政行為公定力的理論基礎(chǔ)時(shí)，并不是單純的主張只有一種理論基礎(chǔ)，而是將多種學(xué)說結(jié)合在了一起。例如楊海坤教授主張“公定力理論證據(jù)應(yīng)從多方面綜合考察”，其與保護(hù)社會(huì)公共利益、實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系穩(wěn)定密不可分，但也離不開政府法定，即人民組織政府的同時(shí)就承認(rèn)了政府的合法性。

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者張家洋認(rèn)為，“國家在公法關(guān)系上既處于優(yōu)越地位，且為維持行政上法律秩序與政府威信，并基于行政效率上的要求，故須使其意思表示具有此種法律效力（指公定力）”

湛中樂認(rèn)為賦予行政行為公定力“主要基于社會(huì)對(duì)行政主體地位和作用應(yīng)予充分信任和尊重，從而穩(wěn)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的考慮，同時(shí)也是行政效率原則的要求”。

楊解君認(rèn)為，“行政行為公定力的存在，主要是基于公共利益保障和行政效率原則的考慮”。

余凌云在贊同奧托·邁耶的自我確信說的同時(shí)，還認(rèn)為公定力可以從公務(wù)的連續(xù)性中獲得，并且“是基于法的安定性原則，是維護(hù)公共秩序的需要以及為了保護(hù)因行政行為獲益的相對(duì)人的信賴或合法預(yù)期”。

王雅琴認(rèn)為，公定力存在的實(shí)質(zhì)依據(jù)是保護(hù)行政目的的實(shí)現(xiàn)、維護(hù)行政權(quán)的權(quán)威、維護(hù)法律的權(quán)威，對(duì)行政行為的遵守一定程度上意味著對(duì)法律的遵守和尊重。

縱觀上述各種學(xué)說可以發(fā)現(xiàn)，各種學(xué)說并不是完全獨(dú)立成型的，相互之間存在著交叉。例如，“預(yù)先特權(quán)說”強(qiáng)調(diào)公定力是為了保障公務(wù)的連續(xù)性，而公務(wù)連續(xù)的最終目的，還是為了社會(huì)秩序的穩(wěn)定、有序?？梢哉J(rèn)為，“預(yù)先特權(quán)說”作為公定力的理論依據(jù)，仍然是其外在形式依據(jù)，該學(xué)說揭示了公定力來自公民的預(yù)先給予，但這種給予的目的，表面上看是為了保證公務(wù)的連續(xù)，深層次的目的仍是為了社會(huì)秩序的穩(wěn)定。從這一點(diǎn)去理解，“預(yù)先特權(quán)說”與“秩序需求說”是有本質(zhì)上的相似性的。又比如，“法安說”強(qiáng)調(diào)法律秩序的安定性，而法律秩序也是社會(huì)秩序的一種表現(xiàn)形式，因此可以認(rèn)為“秩序需求說”已將“法安說”包含在內(nèi)。同樣的，“社會(huì)信任說”、“適法推定說”、“法律推定說”、“社會(huì)契約說”無不體現(xiàn)著對(duì)穩(wěn)定的法律秩序、社會(huì)秩序的追求。綜上，我們認(rèn)為，法律制度的安定、社會(huì)秩序的穩(wěn)定才是公定力制度的根本性理論基礎(chǔ)。

四、公定力的界限

前述已經(jīng)提到，學(xué)者在定義公定力時(shí)，有一個(gè)主要差別在于是否將無效行政行為排除在外。“完全公定力說”主張所有行政行為，即使是無效行政行為也具有公定力；“有限公定力說”主張有重大、明顯違法情形的無效行政行為不具有公定力。目前國內(nèi)外學(xué)界主張“有限公定力說”的占大多數(shù)。

（一）“完全公定力說”

葉必豐教授同意“完全公定力說”，認(rèn)為其能對(duì)公共利益及其代表者表現(xiàn)出足夠的信任和尊重。我們盡管強(qiáng)調(diào)不允許相對(duì)人任意否定、違抗行政行為，但并不是要否認(rèn)或損害個(gè)人利益。公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，并不具有強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力，并不會(huì)在相對(duì)人不履行所設(shè)義務(wù)時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行。相對(duì)人也可以通過法律所提供的相應(yīng)機(jī)制來解除該行為的法律效力。葉必豐教授同時(shí)指出，因?yàn)闊o效和可撤銷行政行為的界限難以客觀確定，普通人更難以辨認(rèn)，所以“有限公定力說”并不能促進(jìn)依法行政、保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。相反，該說反而會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人錯(cuò)誤地將行政行為認(rèn)定為無效，進(jìn)而“導(dǎo)致政治上的無政府主義和損害公共利益，根本就無法實(shí)現(xiàn)行政法治說要求的良好秩序”。如果鼓動(dòng)相對(duì)人或社會(huì)對(duì)行政行為進(jìn)行抗拒，會(huì)造成社會(huì)的動(dòng)亂，從根本上動(dòng)搖社會(huì)基礎(chǔ)。“因此，'有限公定力說’必將會(huì)使更多社會(huì)成員的個(gè)人利益遭受損害”。另一方面，“'有限公定力說’在將無效行政行為的辨認(rèn)權(quán)和抗拒權(quán)賦予相對(duì)人的同時(shí)，也將責(zé)任轉(zhuǎn)移給了相對(duì)人”，主要有三種情況：第一是相對(duì)人執(zhí)行了無效行政行為時(shí)所產(chǎn)生的責(zé)任，第二是錯(cuò)誤辨認(rèn)而抗拒了一個(gè)本來合法的行政行為所產(chǎn)生的責(zé)任，第三是正確辨認(rèn)而沒有抗拒行政行為所發(fā)生的責(zé)任，根據(jù)“有限公定力說”，這三種情況都將由相對(duì)人自己承擔(dān)責(zé)任。

之后，葉必豐教授又在其著作中對(duì)堅(jiān)持“完全公定力說”的理由進(jìn)行了更詳細(xì)的論述，主要是基于對(duì)兩個(gè)問題的分析。首先是“討論行政行為公定力的界限，分析無效行政行為是否具有公定力，必須以行政行為的存在為前提”。無效行政行為仍是一個(gè)已經(jīng)成立的行政行為，自始無效并不等于不存在，不能將其與假行政行為等同。假行政行為由于不是行政行為，當(dāng)然不具有公定力，公民可予以抵抗，但“無效行政行為在被確認(rèn)無效前卻應(yīng)具有公定力”。其次，“國家壟斷無效確認(rèn)是行政行為公定力的體現(xiàn)”。一個(gè)行政行為如果沒有公定力，應(yīng)具有兩個(gè)特征，第一是任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都有權(quán)判斷其是否具有公定力，第二是都可以無視它的存在甚至進(jìn)行抵抗。法國的司法實(shí)踐中，只有法定機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)無效行政行為做出確認(rèn)，這就說明了無效行政行為公定力的存在。就我國的立法現(xiàn)狀來看，“并未承認(rèn)所有機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人的自行判斷權(quán)”?！皬囊陨蟽煞矫鎭砜矗覈]有采用和實(shí)行有限公定力模式?！?/p>

黃全從正反兩方面論述了我國適合完全公定力說。其認(rèn)為，有限公定力理論存在以下兩點(diǎn)問題，一是“混淆了法安定性與法的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性對(duì)行政行為效力不同層面的要求”。行政行為之所以具有公定力是為了保障“法安性”的需要。公定力這種合法有效的形式效力是推定的假設(shè)，是暫時(shí)的、相對(duì)的，絕非意味著該行為具有合法有效的實(shí)質(zhì)效力，實(shí)質(zhì)效力是由權(quán)威機(jī)關(guān)來確認(rèn)的。可見，法安性是對(duì)行政行為的形式效力的要求，法的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性是實(shí)質(zhì)效力的要求，兩者不能交錯(cuò)?！皳?jù)此，我們不能用法的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性對(duì)行政行為實(shí)質(zhì)效力的要求，來否定基于法安性對(duì)行政行為形式效力的公定力之假設(shè)?！倍恰靶姓袨槭欠窬哂泄Φ呐袛鄼?quán)基于一般民眾的做法不可取”。無效行政行為是以嚴(yán)重且明顯瑕疵為標(biāo)準(zhǔn)，民眾對(duì)此的判斷不能達(dá)到完全準(zhǔn)確，因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)過于原則、無法量化。此外，“從民眾判斷的不準(zhǔn)確而導(dǎo)致的結(jié)果上分析，不利于民眾權(quán)益的保護(hù)”，因?yàn)閷⑴袛鄼?quán)給予民眾的同時(shí)，也將錯(cuò)誤辨認(rèn)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)給予了民眾，民眾的錯(cuò)誤判斷可能構(gòu)成妨礙公務(wù)。有限公定力存在的上述缺陷，無法通過改革進(jìn)行完善，并且法律移植或制度建設(shè)的成本高、實(shí)際效果差，因而我國不選擇有限公定力說。相應(yīng)的，我國選擇完全公定力說的理由有三點(diǎn)：一是“完全公定力理論體系清晰、邏輯一致”。法安性對(duì)應(yīng)形式效力，法的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性對(duì)應(yīng)著實(shí)質(zhì)效力。二是“民眾對(duì)公權(quán)力所采的行為模式與完全公定力理論要求一致。我國民眾對(duì)于公權(quán)力行為采取遵從的行為模式，符合了完全公定力要求民眾對(duì)此的行為狀態(tài)，為完全公定力理論在我國的適用提供了社會(huì)基礎(chǔ)”。三是確定完全公定力理論的成本低。

此外，余凌云教授也贊同完全公定力說，反對(duì)無效行政行為理論。

當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)“完全公定力說”進(jìn)行了批評(píng)。劉東亮認(rèn)為“如果重大且明顯違法的無效行政行為也具有公定力，人民將失去抵抗保障的憲法權(quán)利，對(duì)無效行政行為的抵抗也將以妨害公務(wù)罪處置”。

柳硯濤批評(píng)道，“認(rèn)為只要是行政行為,不論其是否存在違法、無效或者其他行政瑕疵, 均能依據(jù)公定力而約束公民, 無異于袒護(hù)行政上的便宜和行政權(quán)的濫用”?！跋鄬?duì)人主張行政行為無效并不服從, 一則是對(duì)個(gè)體利益的保護(hù), 二則就阻止無效行政行為實(shí)現(xiàn)并防止其造成進(jìn)一步社會(huì)危害后果而言, 同樣是對(duì)公共利益的維護(hù)?！?/p>

可以發(fā)現(xiàn)，完全公定力理論飽受詬病的一個(gè)重要原因就是認(rèn)為嚴(yán)重明顯瑕疵的行政行為也具有公定力。對(duì)此有學(xué)者解釋道：完全公定力理論反對(duì)有限公定力理論采取的直接方式否定此類行政行為的公定力并創(chuàng)設(shè)了無效行政行為理論與制度，但并不反對(duì)有限公定力理論及無效行政行為理論的目的或用意，也并非忽視嚴(yán)重明顯瑕疵行政行為可能造成的重大危害。完全公定力理論對(duì)此類行政行為也表示了特別的關(guān)注，只是不采用有限公定力理論的“局部問題以局部解決”的直接方式，而是采取系統(tǒng)的解決方式。在這個(gè)意義上說，完全公定力理論還需要其他相關(guān)配套制度來系統(tǒng)解決行政行為的瑕疵問題，主要有以下三個(gè)：（1）完善行政程序法及提升行政程序的價(jià)值作用。通過利害關(guān)系人的事前與事中的有效參與，能很大程度上避免此類行政行為的發(fā)生。（2）完善行政救濟(jì)制度（3）完善行政責(zé)任追究制度。

我們認(rèn)為，這樣的解釋說服力明顯不足，其并沒有正面回應(yīng)公定力與無效行政行為沖突的問題。雖然其主張了三種配套制度，但配套制度和相關(guān)的行政行為是兩個(gè)層面的問題，配套制度只是用來盡量避免嚴(yán)重明顯瑕疵行政行為的發(fā)生，只能算是實(shí)踐的、事后的層面，沒有打通無效行政行為與公定力在理論源頭上的矛盾。甚至可以將這種解釋理解為，無效行政行為與公定力在理論上的矛盾可以繼續(xù)存在，對(duì)其置之不理，我們通過一些配套的制度，盡量在實(shí)踐層面防止嚴(yán)重明顯瑕疵行政行為的發(fā)生，這難免有“掩耳盜鈴”之嫌。

（二）“有限公定力說”

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳新民認(rèn)為“行政處分的有效及合法性推定以其非為無效處分為前提，人民已可審查該頒布之處分是否構(gòu)成處分無效之理由，此行政處分的合法及有效推定，并非無條件之推定。故吾人似可不必反對(duì)所謂的'修正推定論’”。李震山認(rèn)為，“如該行政處分有重大違反法規(guī)之瑕疵存在，且該瑕疵客觀上又系明白，若仍賦予公定力，則有過分偏重行政權(quán)利益之嫌”。

楊海坤教授比較同意“有限公定力說”，認(rèn)為該說更符合保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益的潮學(xué)行政法流，并且無效行政行為與可撤銷行政行為之間的界定可以客觀確定，只要標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格確定，相對(duì)人也可加以辨別，因此那些認(rèn)為無效與可撤銷行政行為之間界限難以客觀確定的觀點(diǎn)是有失偏頗的，并且“完全公定力說”會(huì)使人們對(duì)法律產(chǎn)生排斥感，弊端很大。當(dāng)然，無效行政行為的范圍應(yīng)加以嚴(yán)格限制，普通人顯而易見屬于嚴(yán)重違法的行為應(yīng)視為無效。

章志遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“無效行政行為不具有公定力不但已為大陸法系各國學(xué)界通說所肯認(rèn)，而且還廣泛地被其立法及判例所承認(rèn)”，因而有限公定力與完全公定力之爭(zhēng)其實(shí)沒有太多實(shí)際意義。

苗連營認(rèn)為“完全公定力說”有很多值得商榷之處?！笆紫龋J(rèn)為公定力在假定期間不具有強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力是讓人難以理解的”，只要行政行為性質(zhì)上具有可執(zhí)行的內(nèi)容，同時(shí)相對(duì)人不自愿、主動(dòng)履行，就可以強(qiáng)制執(zhí)行?！捌浯?，相對(duì)人可以通過法律所提供的相應(yīng)機(jī)制來解除該行為的法律效力，并不意味著相對(duì)人權(quán)益就可以得到彌補(bǔ)?！笔潞缶葷?jì)也有缺點(diǎn)，一些損害，如身體上的傷害，事后是無法彌補(bǔ)的。況且相對(duì)人通過相應(yīng)機(jī)制未必能解除成果。“再次，相對(duì)人抵抗權(quán)的行使易造成政治上無政府主義、社會(huì)動(dòng)蕩而損害公共利益和法律秩序安定的原因正是由于抵抗權(quán)缺乏法律規(guī)制和保障，缺乏一些行之有效的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，但不能因此而否認(rèn)相對(duì)人抵抗權(quán)的存在和行使?！薄白詈螅Q'有限公定力說在將無效行政行為的辨認(rèn)權(quán)和抗拒權(quán)賦予相對(duì)人的同時(shí)，也將責(zé)任轉(zhuǎn)移給了相對(duì)人’，這更是對(duì)有限公定力的誤解，也缺乏依據(jù)”，因?yàn)殍Υ檬欠衩黠@重大，所根據(jù)者是一般理性、謹(jǐn)慎市民的合理觀察而不是當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)?！翱傊耆Φ挠^點(diǎn)是不足取的，法律秩序安定性的維護(hù)絕不應(yīng)該以犧牲人民的利益為代價(jià)?！毕喾矗肮Φ挠邢扌圆粌H在于學(xué)理論證上的邏輯自足，更在于它獲得了法律制度上的實(shí)證性支持”。例如《行政處罰法》第四十九條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！笨梢?，對(duì)于無效的行政行為相對(duì)人可以不服從、不理睬或直接予以抵抗。當(dāng)然，從實(shí)踐層面上來看，“相對(duì)人行使抵抗全是有困難的，因?yàn)榈挚谷嗍菑恼我饬x或道德意義上而言的，缺乏一種法律化、制度化的保障，這樣就可能造成抵抗權(quán)的濫用，妨礙公務(wù)的執(zhí)行和行政目的的實(shí)現(xiàn)，甚而會(huì)造成社會(huì)的混亂和動(dòng)蕩不安”。“由于在我國實(shí)定法上行政行為無效制度的闕如，相應(yīng)抵抗權(quán)的行使就不具有可操作性。”

朱新力認(rèn)為，“行政處理的公定力原理的基礎(chǔ)部分在于法安定性的需要，但是在行政處理具有明顯并且重大瑕疵被界定為無效行政處理時(shí)，不再適用法的安定性原則，而是應(yīng)當(dāng)適用實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性原則”，“如果在任何情況下都承認(rèn)公定力，那么，相對(duì)人的權(quán)益明顯將會(huì)陷于一種不安定狀態(tài)”，因此無效行政行為不具有公定力。

沈巋認(rèn)為，“有限公定力”之說, 看起來更能與自由民主論相契合。通過允許個(gè)體基于理智和良知對(duì)無效行政行為的不服從和抵抗,“有限公定力”之說實(shí)質(zhì)上與自由民主論尊重個(gè)體基本權(quán)利的立場(chǎng)是一致的,并且至少于理論上建構(gòu)出個(gè)體在行政領(lǐng)域行使良知自由的空間。個(gè)體的此種不服從和抵抗是否恰當(dāng)，仍需要國家有權(quán)機(jī)關(guān)的確認(rèn)，這也是對(duì)民主國家安定秩序的再一次考慮，是對(duì)“個(gè)體權(quán)利基礎(chǔ)上的安定秩序”的又一反映。

王雅琴認(rèn)為，有限公定力“是實(shí)質(zhì)法治主義的必然要求”、“是保障人權(quán)的需要”、“是重新塑造政社關(guān)系的需要”，其“為推進(jìn)行政權(quán)自律所必需”。此外，公定力作為一種程序性效力，“自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政行為違法的嚴(yán)重程度受到相應(yīng)的限制，這也符合實(shí)質(zhì)法治主義的要求”。

此外，南博方、林錫堯、湛中樂、朱新力等學(xué)者都主張有限公定力說。

值得注意的是，在早期主張“完全公定力說”的葉必豐教授，在其近期的著作中，轉(zhuǎn)向了“有限公定力說”,認(rèn)為“具體行政行為存在重大明顯瑕疵的，不具有公定力”，“不能拘束其他行政行為的實(shí)施”。這一結(jié)論的得出主要是基于對(duì)沈希賢等案【最典行2004—3】及俞國華案【最參行第51號(hào)】的分析，沈案表明了“法院不受重大明顯瑕疵行政行為拘束的態(tài)度”，俞案除了再次表明最高法院排除重大明顯瑕疵行政行為公定力的態(tài)度外，還明確表達(dá)了不受拘束的意思。此外，2009年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定法院不予認(rèn)可明顯缺乏事實(shí)或法律根據(jù)的行政決定或文書，“這一司法解釋清晰而明確地宣布，法院不受無效行政行為的拘束，無效行政行為不具有公定力，并且不必以基礎(chǔ)行為的實(shí)施要件構(gòu)成實(shí)施被訴行為的共同要件為前提”。

除了上述學(xué)者的觀點(diǎn)外，從我國行政訴訟規(guī)定的無效判決方式以及司法實(shí)踐對(duì)公定力的運(yùn)用情況來看，有限公定力說確實(shí)更符合我國的實(shí)際，也更容易和其他一些制度相融合。

（三）對(duì)無效行政行為理論的思考

接受有限公定力理論，則有一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題不得不考慮，按照有限公定力及無效行政行為理論，無效行政行為自始無效，不具有公定力，那么相對(duì)人該如何對(duì)待此行政行為？如果服從，那是基于什么理由服從一個(gè)沒有公定力的行政行為?如果不服從，那就相當(dāng)于相對(duì)人可以自行否定行政行為，這種做法風(fēng)險(xiǎn)極大，因?yàn)橄鄬?duì)人對(duì)無效行政行為的判斷并不一定正確。《行政訴訟法》第75條規(guī)定“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無效的，人民法院確認(rèn)無效”，此處的“重大且明顯違法情形”如何與“一般違法”相區(qū)分，是一個(gè)理論與實(shí)踐層面都需要思考的問題?！爸卮笄颐黠@”具有較強(qiáng)的主觀色彩，很難有一個(gè)量化的標(biāo)準(zhǔn)去界定，并且學(xué)界對(duì)無效行政行為的判定標(biāo)準(zhǔn)都存在爭(zhēng)議，在這種情況下，賦予相對(duì)人抵抗權(quán)，相對(duì)人的判斷難免出錯(cuò)。如果相對(duì)人判斷錯(cuò)誤而拒絕服從了一個(gè)并非無效的行政行為，就將承擔(dān)不利后果。正如有學(xué)者指出，“從理論上說，一個(gè)無效的行政行為，相對(duì)人可以無視它的存在，自然享有'抵抗權(quán)’。但問題在于，我們無法保證相對(duì)人的判斷都是正確的；對(duì)無效認(rèn)定之前，相對(duì)人的'抵抗’是有法律風(fēng)險(xiǎn)的?！?/p>

此外，關(guān)于無效行政行為的起訴期限問題，《行政訴訟法》沒有明確規(guī)定。學(xué)界一般認(rèn)為，相對(duì)人申請(qǐng)確認(rèn)無效行政行為不受時(shí)效限制，即當(dāng)事人可以隨時(shí)主張?jiān)擁?xiàng)權(quán)利。但在司法實(shí)踐中并不這樣處理。我們通過在北大法寶的案例搜索發(fā)現(xiàn)，最高院的大多數(shù)判例在涉及到無效行政行為時(shí)，并不支持相對(duì)人提出的無效行政行為不受起訴期限限制的主張。這些案例的相似之處在于，相對(duì)人主張行政機(jī)關(guān)的行政行為無效，其起訴期限不受限制，而最高院的意見基本都是相對(duì)人以被訴行政行為屬于無效行政行為主張其起訴期限不受限制沒有法律依據(jù)。甚至在郭家新等99人（名單附后）訴淄博市博山區(qū)人民政府解除聘任關(guān)系案中，最高院則在裁定書中明確表示“雖然《中華人民共和國行政訴訟法》并沒有明文規(guī)定請(qǐng)求確認(rèn)行政行為無效是否適用起訴期限的規(guī)定，但根據(jù)一般訴訟原理，請(qǐng)求確認(rèn)行政行為無效，仍須于適當(dāng)期間內(nèi)提起，如果時(shí)過境遷又重提舊事，則難以維持法律秩序的安定，并不無濫用訴權(quán)之嫌疑”。可以看出，司法實(shí)踐中法院并不主張無效行政行為不受起訴期限限制。這種理論與實(shí)踐相矛盾的情況，為無效行政行為理論的發(fā)展和完善提出了新的難題。

事實(shí)上，關(guān)于無效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)、無效之后的后果、相對(duì)人的抵抗權(quán)等諸多問題在學(xué)界都存在著嚴(yán)重分歧，甚至還有學(xué)者明確反對(duì)無效行政行為理論。在無效行政行為理論還未完善的情況下，將其引入公定力理論，勢(shì)必會(huì)對(duì)公定力理論本身造成一定的沖擊，也將引發(fā)更多的爭(zhēng)議。這一點(diǎn)公定力論者不得不予以高度關(guān)注。

五、公定力與其他制度的關(guān)系

（一）公定力與國家賠償訴訟

日本學(xué)者認(rèn)為，在以行政行為的違法為由的國家賠償請(qǐng)求訴訟的情形下，構(gòu)成審理對(duì)象的，不是該行為效力的問題而是合法和違法的問題，因此，法院可以進(jìn)行與公定力無關(guān)系的審理。這點(diǎn)在今天的學(xué)說和判例上幾乎達(dá)成一致見解(最高法院1961年4月21日判決，民事集第15卷第4號(hào)第850頁)。

鹽野宏也持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為“在國家賠償中，審查、判斷行政行為的違法性和行政行為的效果本身沒有關(guān)系，所以，并不違反公定力乃至撤銷訴訟的排他性管轄制度”?！澳壳叭毡镜耐ㄕf和判例都認(rèn)為，直接提起國家賠償請(qǐng)求訴訟，在該訴訟中法院審查行政行為的合法或者違法，只要行政行為違法，并滿足了其他國家賠償請(qǐng)求權(quán)的要件，就可以作出支持請(qǐng)求的判決?！贝朔N觀點(diǎn)，又表明了公定力是一種有效推定，不涉及是否合法的問題，因而不與國家賠償訴訟中對(duì)行政行為合法性的審查相矛盾。

林錫堯認(rèn)為，在國家賠償事件上，人民主張行政處分系違法時(shí)，有關(guān)該行政處分是否違法之問題，不在公定力之范圍，該行政處分雖未經(jīng)法定程序予以撤銷，法院仍可徑行認(rèn)定行政處分違法。但法院認(rèn)定行政處分違法，并不撤銷該行政處分，換言之，不為否定其效力之裁判，此蓋國家賠償之法定要件使然。但如行政處分業(yè)經(jīng)行政法院判決認(rèn)系合法者，具有既判力，在國家賠償程序上應(yīng)尊重法院之既判力。

章志遠(yuǎn)認(rèn)為，“在行政賠償訴訟中，由于原告可直接單獨(dú)提起賠償請(qǐng)求，法院亦僅審查行政行為合法與否，只要確認(rèn)其違法并符合其他賠償要件時(shí)即可做出賠償判決。因此，這種情形與行政行為公定力理論并無關(guān)聯(lián)”。

從這里可以看出，將公定力作為一種有效推定而非合法推定，能比較合理的解釋國家賠償訴訟中法院對(duì)于行政行為合法性的認(rèn)定與公定力并不沖突。正如有學(xué)者提到的，“如果以合法性推定作為公定力的基礎(chǔ), 會(huì)產(chǎn)生這樣一種'制度尷尬’:一個(gè)未被撤銷的行政行為在國家賠償訴訟中被認(rèn)定為違法、導(dǎo)致國家賠償責(zé)任發(fā)生時(shí), 作為公定力基礎(chǔ)的合法性推定(注意:該行政行為未被撤銷)不攻自破”。這也印證了我們的主張，公定力應(yīng)是一種有效推定。

（二）公定力與刑事訴訟

行政行為如違法，在被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷前，效力未被否定前，是否在刑事訴訟中仍具有效力，這一問題在學(xué)界頗具爭(zhēng)議。

在日本，按照傳統(tǒng)理論，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)通過撤銷訴訟主張行政行為的違法性，否定其效力。直至行政行為具有不可爭(zhēng)力的階段，具有公定力的行政行為即使在刑事審判中也是以有效作為前提的。但是在現(xiàn)在的學(xué)說中，則出現(xiàn)了變化。法院在刑事案件的審理中，審查行政行為的違法性，如果解釋為違法，則不受公定力拘束，可以否定基于違法命令準(zhǔn)備課予的刑罰。其根據(jù)是，直至刑事案件，強(qiáng)制利用以行政法律關(guān)系的安定性為目標(biāo)的撤銷訴訟，置于處分的基礎(chǔ)可以說過度夸大地評(píng)價(jià)了行政的方便。刑事案件中存在對(duì)市民課予刑罰的基礎(chǔ)的行政行為時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查行政行為的合法性，這是罪行法定主義的要求。

日本的一個(gè)具體的案例——最高法院關(guān)于帶有單間浴室的判決（最高法院1979年6月16日判決，刑事集第32卷第4號(hào)第605頁）也反映了這一點(diǎn)。在該案中，最高法院提出了一種觀點(diǎn)：

在私人制定了開始單間浴室營業(yè)的計(jì)劃后，盡管以阻止其營業(yè)為目的而作出在其附近設(shè)置兒童游樂園設(shè)施的認(rèn)可(在兒童游樂園附近的一定領(lǐng)域不允許進(jìn)行單間浴室營業(yè)，并規(guī)定了罰則)，私人還是開始營業(yè)了，因而該私人被起訴的刑事案件中，最高法院指出，以規(guī)制被告公司的營業(yè)為主要?jiǎng)訖C(jī)、目的的認(rèn)可處分，具有相當(dāng)于行政權(quán)濫用的違法性，對(duì)于被告公司的營業(yè)，不具有對(duì)其予以規(guī)制的效力。

鹽野宏認(rèn)為，該判決是從刑法的立場(chǎng)來解釋具體刑事案件中的犯罪構(gòu)成要件，對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋，和撤銷訴訟排他性管轄的適用、不適用有關(guān)的有效、無效的判斷是不同的。撤銷訴訟排他性管轄上的有效、無效的判斷，是從行政案件訴訟中私人救濟(jì)的角度進(jìn)行的，其和刑事裁判的判斷，在邏輯上并不相契合。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)此問題也有不同見解。有主張刑事法院可就行政處分之違法性加以判斷的肯定說，也有主張刑事法院不可就行政處分之違法性加以判斷的否定說?？隙ㄕf的理由是“刑事法院居于人權(quán)保障者之立場(chǎng)，應(yīng)審查犯罪構(gòu)成要件是否具備，此乃刑事法院獨(dú)立之責(zé)任與權(quán)限”，“既然采用犯罪處罰制度，則刑事法原理應(yīng)當(dāng)優(yōu)先”。否定說的理由“主要系基于行政處分之公定力或構(gòu)成要件效力之觀點(diǎn)，并認(rèn)當(dāng)事人如對(duì)行政處分之合法性有爭(zhēng)執(zhí)，應(yīng)可依行政爭(zhēng)訟程序謀求解決，否則破壞行政爭(zhēng)訟制度”。對(duì)于此問題林錫堯認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視法律規(guī)定之犯罪構(gòu)成要件系涉及行政處分之有效性或合法性問題而定：

（1）如犯罪構(gòu)成要件僅涉及行政處分之有效性問題，刑事法院得依法判斷該行政處分是否有效。如系屬無效，則在刑事案件中應(yīng)當(dāng)作如同未做成該行政處分一般；如果行政處分有效，縱有違法而得撤銷之事由，在未經(jīng)撤銷前，仍屬有效，刑事法院應(yīng)受其拘束。

（2）如犯罪構(gòu)成要件涉及行政處分之合法性問題，則刑事法院自行審查行政處分是否合法，以決定當(dāng)事人之行為是否符合犯罪構(gòu)成要件。

上述問題是針對(duì)相對(duì)人違反相關(guān)行政處分擅自行為。反之，相對(duì)人依據(jù)已作成之行政處分所為之行為，是否不會(huì)構(gòu)成犯罪？目前也無定論，“有主張違法之許可處分不能阻卻犯罪構(gòu)成要件，此等于否定行政處分之構(gòu)成要件效力；亦有主張限于行為人以詐欺、脅迫、強(qiáng)暴、賄賂等不正當(dāng)方法取得行政處分時(shí)，刑事法院可不受行政處分構(gòu)成要件效力之拘束?！?/p>

值得注意的是，我國臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第12條規(guī)定民事或刑事之裁判以行政行為是否無效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭(zhēng)訟程序確定之。行政爭(zhēng)訟程序已經(jīng)開始者，民事或刑事法院應(yīng)停止。依照此規(guī)定，則刑事法院無權(quán)認(rèn)定行政行為是否無效或違法。林錫堯提出的疑問是：“惟如當(dāng)事人未依法提起行政爭(zhēng)訟，民事或刑事法院應(yīng)如何處理？”此問題宜求諸立法解決。

此問題在我國，有一種具體的情形，即妨害公務(wù)罪。我國《刑法》第277條規(guī)定以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的構(gòu)成妨害公務(wù)罪。那么國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)行為的合法性或有效性，是否會(huì)影響罪名的成立？刑事訴訟中法官是否有權(quán)對(duì)此行政行為予以判定？換言之，按照公定力理論，違法的行政行為（并非無效）被推定為有效，那么相對(duì)人對(duì)這種被推定為有效的違法行政行為不予服從，是否仍構(gòu)成了妨害公務(wù)罪（其他構(gòu)成要件都符合的情況下）？

沈巋對(duì)妨害公務(wù)罪中的“職務(wù)行為適法性”要件從以下三個(gè)層面予以解析:一是妨害公務(wù)罪是否以職務(wù)行為的適法性（即合法性）為前提條件，二是職務(wù)行為必須具備哪些要件才稱得上是適法的；三是職務(wù)行為適法性依照誰的認(rèn)識(shí)、以什么為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷，總結(jié)出“職務(wù)行為適法性”的通說是：

妨害公務(wù)所針對(duì)的職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)是適法的, 即符合法律對(duì)職務(wù)活動(dòng)的實(shí)質(zhì)和形式要求, 但適法性應(yīng)作相對(duì)寬松而非嚴(yán)格的解釋, 輕微違法一般不影響適法性；并且, 職務(wù)是否適法得由法院根據(jù)職務(wù)行為發(fā)生時(shí)的情況、結(jié)合法律解釋進(jìn)行認(rèn)定, 而不能完全以事后純客觀判斷為準(zhǔn), 換言之, 這就預(yù)留了職務(wù)行為雖在事后判斷屬于違法、但在事中仍被視為合法的空間。

并進(jìn)一步指出此種通說與有限公定力說的相同之處：（1）原則上，重大明顯的違法行政行為不具適法性或不具合法有效的推定, 對(duì)此類行為的不服從, 無論采取何種形式, 都不構(gòu)成妨害公務(wù)的違法或犯罪行為；（2）對(duì)于“某些”事后判斷應(yīng)屬違法的行政行為, 但在行政行為發(fā)生時(shí)可以視為適法或具備合法有效的推定, 對(duì)這些行為的違抗和阻礙, 構(gòu)成妨害公務(wù)的違法或犯罪行為。當(dāng)然，二者對(duì)“究竟哪些確實(shí)違法的行政行為，可以認(rèn)定在行政行為發(fā)生時(shí)適法或具有效力”的解答上也存在差異。有限公定力說認(rèn)為除了無效行政行為之外，其他違法的行政行為就從成立時(shí)即具有推定的效力，職務(wù)行為適法性學(xué)說則是讓法院根據(jù)行為時(shí)的具體情況，作個(gè)案的判斷?？梢钥闯觯驇h通過對(duì)妨害公務(wù)罪的深入剖析，指出了此核心問題，即在刑事訴訟中，對(duì)于確實(shí)違法但并非無效的先行行政行為，究竟是應(yīng)該依公定力，對(duì)其予以合法有效的推定，還是將判斷權(quán)交給刑事案件的審判法官。但是文章并沒有對(duì)此問題給出一個(gè)明確的回答，因?yàn)閷?duì)此問題的論述目的還是在于揭示公定力理論“有關(guān)于'妨害公務(wù)’的技術(shù)規(guī)范予以支持”。

章志遠(yuǎn)認(rèn)為，“從罪刑法定主義、正當(dāng)法律程序及基本人權(quán)保障等原則精神出發(fā)，在刑事訴訟中，作為行政行為形式效力的公定力對(duì)法院自無約束力量可言，法院可以自行對(duì)其進(jìn)行審查”。其給出的原因是只有符合法律規(guī)定的行政行為才值得法院通過刑罰手段加以保護(hù)。否則被告人的基本權(quán)利就無法得到最起碼的保障。此外，《刑法》第277條第一款的規(guī)定其實(shí)就是限制了行政行為公定力對(duì)法院的拘束作用?！耙虼耍瑹o論就學(xué)理還是實(shí)踐而言，在刑事訴訟領(lǐng)域，行政行為的公定力對(duì)法院均不能發(fā)生作用?！?/p>

可以看出，上述學(xué)者在針對(duì)公定力與刑事訴訟的矛盾時(shí)，都是選擇跳出公定力的范圍限定，站在一個(gè)更高的層面看待問題，將刑事訴訟作為一種特例，認(rèn)為在刑事訴訟中公定力的效用發(fā)揮需要受到限制，這樣才能保障被告人的人權(quán)。這種觀點(diǎn)所體現(xiàn)的精神是值得肯定的，如果相對(duì)人因?yàn)榭咕芤粋€(gè)違法的行政行為就被判刑，那么必將導(dǎo)致刑罰和行政權(quán)的濫用，甚至有司法權(quán)與行政權(quán)相“勾結(jié)”之嫌。但我們認(rèn)為，其實(shí)從公定力理論本身出發(fā)，將公定力理論視為有效推定而非合法推定，也能解決此問題。因?yàn)樾淌略V訟中對(duì)先行行政行為的判斷是合法性判定，而不是有效性判定。對(duì)行政行為推定為有效，并不會(huì)影響妨害公務(wù)罪的認(rèn)定。正如有學(xué)者認(rèn)為的，

法院如果在此類訴訟中（指刑事訴訟特別是以妨害公務(wù)罪提起的刑事訴訟中）判斷行為行為違法，則意味著該未被撤銷的行政行為的合法性推定不攻自破。要言之，既然存在著以撤銷程序以外的其他程序?qū)π姓袨楹戏ㄐ赃M(jìn)行判斷的制度或者規(guī)則，就不能再堅(jiān)持行政行為有合法性推定，因?yàn)樗芸赡懿还プ云啤?/p>

這再次印證了前述我們所主張的“有效推定”。

六、公定力理論之存廢

公定力理論一直飽受質(zhì)疑，很多學(xué)者都主張否定該理論。其中的一些否定意見，是針對(duì)公定力理論基礎(chǔ)、“合法性推定”等的，上文中已提及，在此不再贅述。

（一）否定公定力的主要觀點(diǎn)

否定公定力的理由，歸納起來大致有以下幾點(diǎn)：

1、強(qiáng)權(quán)色彩濃厚

很多學(xué)者認(rèn)為公定力體現(xiàn)著國家權(quán)威，強(qiáng)制人民遵守行政機(jī)關(guān)的行政行為，與現(xiàn)代法治思想不符。

例如吳庚認(rèn)為，“以權(quán)威或勢(shì)力充當(dāng)行政行為合法及有效之基礎(chǔ)，自輿民主主義的法治國理念不符”。

李震山認(rèn)為，行政處分之公定力，應(yīng)非意味該處分已具有實(shí)質(zhì)上及客觀上之適法性，但卻隱含著強(qiáng)迫處分相對(duì)人或關(guān)系人承認(rèn)行政處分之效力之意思，實(shí)不合時(shí)宜。除此之外，如該行政處分有重大違反法規(guī)之瑕疵存在，且該瑕疵客觀上又系明白，若仍賦予公定力，則有過分偏重行政權(quán)利益之嫌。行政程序法采納自始無效行政處分之制度，即有淡化公定力之效用。

章劍生認(rèn)為，“國家權(quán)力說”解釋了行政行為公定力的來源，它所依賴的基礎(chǔ)或者前提是國家本身存在的不可質(zhì)疑性，但隨著“國家神話的破滅，這種學(xué)說與20世紀(jì)以來民主法治思想之隔閡日漸加重，以這樣的學(xué)說來支持行政行為效力的解釋功能也因此受到嚴(yán)重影響。所以，廢棄公定力理論應(yīng)是現(xiàn)代行政法理論發(fā)展的一種必然。

我們認(rèn)為，以此來否定公定力理論是不合理的。在公定力形成之初，確實(shí)以國家權(quán)威作為公定力的理論基礎(chǔ)。但是公定力理論的不斷發(fā)展，即使是公定力理論的支持者，都不再以國家權(quán)威作為公定力理論的基礎(chǔ)。雖然學(xué)界也沒有就公定力的理論基礎(chǔ)達(dá)成一致意見，但至少可以肯定國家權(quán)威說已經(jīng)被排除在外，那么此種反對(duì)公定力理論的理由也就站不住腳了。

2、缺乏實(shí)定法依據(jù)

例如林錫堯指出，“現(xiàn)代學(xué)者批評(píng)傳統(tǒng)公定力之理論，最主要的理由是認(rèn)為，所謂違法之行政處分仍有效力，不是行政處分之本質(zhì)，在實(shí)體法上并無依據(jù)，因?yàn)椋蛯?shí)體法觀點(diǎn)而論，限于適法之行政處分，始具有拘束力，違法之行政處分，應(yīng)無拘束力”。但林錫堯認(rèn)為公定力是實(shí)定法上有關(guān)撤銷制度、抗告訴訟、行政機(jī)關(guān)自力執(zhí)行等法定制度適用下之產(chǎn)物，是一種反射效果。日本學(xué)者也多以撤銷訴訟制度作為公定力的實(shí)定法依據(jù)，認(rèn)為“公定力在一定立法政策下，是實(shí)定法特別承認(rèn)的效力也有學(xué)者承認(rèn)”，雖然“公定力不是實(shí)定法上的術(shù)語，但其存在本身很早以來一直得到我國學(xué)說和判例的承認(rèn)”。

針對(duì)以撤銷訴訟作為公定力理論實(shí)定法上依據(jù)的主張，劉東亮認(rèn)為，“為否定行政行為的公定力而預(yù)設(shè)的撤銷訴訟制度就是行政行為公定力的存在根據(jù)”這樣的循環(huán)論證陷入了“先有雞還是先有蛋”的理論迷宮中。

針對(duì)有學(xué)者將相對(duì)人的起訴權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行作為公定力的實(shí)定法依據(jù)，柳硯濤提出了質(zhì)疑，認(rèn)為起訴權(quán)不必然折射出公定力的法律涵義，相反，行使訴權(quán)本身就含有相對(duì)人對(duì)行政行為懷疑和不服從的意思表示。法定起訴權(quán)的存在完全可以看作是法律對(duì)相對(duì)人不服從的一種肯定。

我們認(rèn)為，公定力的實(shí)定法依據(jù)是撤銷制度，具體理由已在前述“公定力的理論基礎(chǔ)”部分已經(jīng)論述過。此外，“爭(zhēng)訟期間不停止執(zhí)行”能不能成為公定力的實(shí)定法根據(jù)，說法不一。

有觀點(diǎn)認(rèn)為爭(zhēng)訟期間不停止執(zhí)行是源于公定力理論，行政行為一旦做出并取得公定力之后，對(duì)任何人都產(chǎn)生了約束力量，行政相對(duì)人也必須先行服從并積極履行相關(guān)義務(wù)。相對(duì)人即便啟動(dòng)了行政救濟(jì)程序，該行政行為的公定力在爭(zhēng)訟終結(jié)之前仍然存在，因而相對(duì)人的爭(zhēng)訟行為原則上并不能任意阻止原行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，爭(zhēng)訟期間不停止執(zhí)行原則是公定力在實(shí)定法上的依據(jù)。更有觀點(diǎn)認(rèn)為，“訴訟的提起是否應(yīng)該停止處分的執(zhí)行，是與撤銷訴訟的排他性管轄不同的問題，是由政策上的考慮來決定的問題”。對(duì)行政行為提起訴訟的情況下，該行政行為的效果應(yīng)如何處理，并不是說因?yàn)樾姓袨橛泄?，在邏輯上就必然要求一定的制度?？梢钥闯觯詈笠环N觀點(diǎn)在訴訟中的行政行為的執(zhí)行問題與行政行為公定力之間劃清了一條界限，認(rèn)為兩者沒有必然聯(lián)系。我們認(rèn)為，兩者還是存在一定的關(guān)系的，但是究竟誰為誰的前提，誰是誰的依據(jù)，還得結(jié)合訴訟不停止執(zhí)行制度的設(shè)計(jì)背景來下結(jié)論。就我國來說，年1989頒布，1990年實(shí)施的原《行政訴訟法》第44條規(guī)定了“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”，而對(duì)公定力理論的研究大約始于1996年，所以可以認(rèn)為訴訟不停止執(zhí)行是公定力的實(shí)定法依據(jù)。

3、公定力與有關(guān)制度相矛盾

公定力與國家賠償、刑事訴訟等制度的矛盾，都已在上文予以了解釋。當(dāng)然，學(xué)者質(zhì)疑最多的，還是公定力導(dǎo)致的舉證責(zé)任問題。這主要是因?yàn)閭鹘y(tǒng)公定力理論推定行政行為合法有效，那么相對(duì)人起訴行政行為違法，根據(jù)“誰主張誰舉證的原則”，就應(yīng)當(dāng)由原告來承擔(dān)證明行政行為違法的責(zé)任。這就與實(shí)踐中的做法相沖突，從而引發(fā)了諸多質(zhì)疑。

在日本，主張公定力的早期學(xué)者田中二郎和田上穣治堅(jiān)持首尾一貫的態(tài)度，固守合法性推定、同時(shí)主張?jiān)诳垢嬖V訟中由原告對(duì)行政行為的違法事由承擔(dān)舉證責(zé)任。

劉東亮認(rèn)為，“如果行政行為被推定為合法, 那么, 證明被訴行政行為違法的舉證責(zé)任將由原告負(fù)擔(dān), 這對(duì)于原告一方顯然非常不利?！贬槍?duì)公定力論者主張的“合法性推定并不能左右撤銷訴訟中的舉證責(zé)任的分配”，其質(zhì)疑道：“既然行政行為已經(jīng)被推定為合法，為什么還要再證明其為合法呢”？“推定”這一證明方法可以使主張推定事實(shí)存在的一方免除舉證責(zé)任，而對(duì)推定事實(shí)表示異議的一方應(yīng)該提出反證進(jìn)行反駁?；诖耍湔J(rèn)為無論是把公定力理解為合法性推定還是理解為有效性推定都難以避免陷入由原告承擔(dān)行政訴訟舉證責(zé)任的怪論。

柳硯濤認(rèn)為，如果審判機(jī)關(guān)也受公定力的約束，事先假定被訴行政行為合法有效，不僅行政訴訟的舉證責(zé)任歸屬原告，而且行政訴訟制度本身也失去了存在的必要。同時(shí)審判機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行行政行為也是以審查其是否合法有效為前提的，對(duì)于無效行政行為審判機(jī)關(guān)依法裁定不予執(zhí)行，也可以看作是對(duì)公定力的一種否定。

我們認(rèn)為，行政訴訟是一種救濟(jì)制度，是為了防止公民受到公權(quán)力的侵害，就如《行政訴訟法》第一條規(guī)定的，行政訴訟的立法目的是“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”，這就使得行政訴訟的程序設(shè)計(jì)更側(cè)重于保護(hù)原告，將舉證責(zé)任分配給被告。此外，相對(duì)人和行政主體之間地位的不平等，相對(duì)人舉證困難，也是建立此種制度的原因。因此，我們不能將公定力與行政救濟(jì)制度置于同一框架內(nèi)看待。

也有學(xué)者認(rèn)為，以程序性公定力概念替代實(shí)體性公定力概念，可以避免上述在舉證責(zé)任分配問題上的邏輯窘境。此種程序性公定力只具有程序法上的意義，不涉及行政行為的合法性評(píng)價(jià)。其實(shí)此種程序性公定力，就是我們所主張的，只對(duì)行政行為做有效性推定，不涉及推定合法與否的問題。

4、公定力理論的構(gòu)建自身缺乏周延性

柳硯濤認(rèn)為這主要表現(xiàn)在三個(gè)地方:（1）公定力的約束對(duì)象應(yīng)當(dāng)是具有普世性的，因此司法權(quán)尤其是審判權(quán)也受約束，但事實(shí)上審判機(jī)關(guān)不受公定力的約束，“審判權(quán)對(duì)于行政權(quán)而言是一種監(jiān)督權(quán)，它斷然不能建立在對(duì)監(jiān)督對(duì)象推定合法有效的基礎(chǔ)之上”，民事審判遇到行政行為存有異議的，需中止審理，等待行政爭(zhēng)議的判決結(jié)束，也證明了這一點(diǎn)，“如果審判機(jī)關(guān)承認(rèn)行政行為的公定力，完全可以依據(jù)已有之行政行為直接作出判決”。（2）既然行政行為公定力僅為一種推定的效力，推定期間有多長？何時(shí)不再推定？如果成立時(shí)即具有合法要件，當(dāng)然勿需推定；如果成立時(shí)就不具有合法要件，公定力豈不是陷入推定不合法為合法的法律邏輯錯(cuò)誤？易言之，一個(gè)違法的行政行為，“公定力主張的推定合法有效到何時(shí)轉(zhuǎn)化為真正的合法有效呢？事實(shí)上，“行政行為一旦依照行政程序公布，不論內(nèi)容合法與否，都對(duì)當(dāng)事人發(fā)生效力，根本不需要合法性推定”。（3）“公定力不是一種法律效力，法律是人民意志的體現(xiàn)，人民不可能認(rèn)同這樣一個(gè)極不公平的推定，法律也不能建立在不符合合理性和正義的推定之上”，同時(shí)，行政行為不能成為非法律效力的載體。

我們認(rèn)為對(duì)公定力周延性的這三點(diǎn)質(zhì)疑并不全部合理。首先，公定力對(duì)于法院的約束力應(yīng)當(dāng)分情況討論。在行政訴訟中，行政行為的公定力當(dāng)然不能拘束法院。在民事訴訟中，當(dāng)一個(gè)行政爭(zhēng)議構(gòu)成民事爭(zhēng)議的先決問題時(shí)，中止審理，等待行政爭(zhēng)議的解決，恰恰是對(duì)公定力的體現(xiàn)。正是因?yàn)楣Φ拇嬖?，行政?zhēng)議需要交由有權(quán)機(jī)關(guān)處理，而民事審判庭無權(quán)審理行政爭(zhēng)議，所以才中止審理，這是對(duì)于行政權(quán)和行政行為的必要尊重。其次，“人民不可能認(rèn)同這樣一個(gè)極不公平的推定”的結(jié)論未免太過于絕對(duì)。設(shè)想一下，如果行政機(jī)關(guān)拆除了路邊影響公共安全的違章建筑，人民難道會(huì)反對(duì)此行政行為？難道會(huì)不接受這一行政行為的有效推定？

最后，關(guān)于柳硯濤的第二點(diǎn)質(zhì)疑——公定力的時(shí)效問題，確實(shí)值得深思，很多學(xué)者也都對(duì)此提出了疑問，但公定力的支持者卻鮮有做出合理解釋。公定力的支持者一般認(rèn)為行政行為在被推翻前，都有公定力，例如章志遠(yuǎn)認(rèn)為，“行政行為的公定力在爭(zhēng)訟終結(jié)之前仍然存在”；葉必豐認(rèn)為“只要該行為沒有爭(zhēng)議，或在有爭(zhēng)議時(shí)還沒有被法律所推翻，該行為就應(yīng)被視為合法”。如果照此理論，那么在訴訟過程中，法院就是在審理一個(gè)被推定為合法的行政行為，這又與行政訴訟中公定力不能約束法院存在著矛盾，正如有學(xué)者主張的，“在行政訴訟程序中，行政行為非但不受合法之推定，相反，行政行為應(yīng)受違法之推定”。 

（二）公定力由誰替代

有一些學(xué)者在反對(duì)公定力的同時(shí)，也提出了其替代力。那么這些替代力與公定力究竟有何區(qū)別，值得深入研究。

1.存續(xù)力、確定力與公定力

吳庚主張廢棄公定力理論，采德奧通說將行政處分之效力分為存續(xù)力、確認(rèn)效力及構(gòu)成要件效力等項(xiàng)加以說明。存續(xù)力分為形式與實(shí)質(zhì)，形式存續(xù)力亦稱為不可撤銷性，行政處分如不能再以通常之救濟(jì)途徑（訴愿或行政訴訟）加以變更或撤銷者，即具有形式存續(xù)力。實(shí)質(zhì)存續(xù)力則謂行政處分就其內(nèi)容對(duì)相對(duì)人、關(guān)系人及原處分機(jī)關(guān)發(fā)生拘束之效力，此種與行政處分俱來，并隨行政處分存續(xù)而存在之效力，實(shí)質(zhì)存續(xù)力并非先有形式上之不可撤銷性而后出現(xiàn)。具有存續(xù)力的行政處分，行政機(jī)關(guān)并非不得依職權(quán)而變更或取消?？傊胬m(xù)力并非否認(rèn)確定效果，而是比確定力具有彈性，兩者之差異不在本質(zhì)而在程度。構(gòu)成要件效力或確認(rèn)效力則指涉形成處分對(duì)其他機(jī)關(guān)、法院或第三人之拘束效果而言。無論行政處分之內(nèi)容為下命、形成或確認(rèn)，均有產(chǎn)生一種行政法上法律關(guān)系之可能，不僅應(yīng)受其他國家機(jī)關(guān)之尊重，抑且在其他行政機(jī)關(guān)甚至法院有所裁決時(shí)，倘若涉及先前由行政處分所確認(rèn)或據(jù)以成立之事實(shí)（通常表現(xiàn)為先決問題），即應(yīng)予以承認(rèn)及接受，是故稱為確認(rèn)效力，上述事實(shí)既為嗣后其他機(jī)關(guān)裁決之既定的構(gòu)成要件，故又稱為構(gòu)成要件效力。

李震山在否定公定力的基礎(chǔ)上，指出存續(xù)力是公定力與確定力的折中，“意即行政處分一旦作成，除非自始無效者外，其效果之存在并非完全確定，確定與否則端賴該處分是否可依法撤銷、廢止、變更或因其他事由而失效，在此之前，其效力繼續(xù)存在?！?/p>

陳新民認(rèn)為行政處分之效力，其實(shí)就是只有一種效力，即拘束力而已。而德國不稱為拘束力，而是列為行政處分的存續(xù)力，其實(shí)兩者之意義并無不同。行政處分的存續(xù)力，指一個(gè)行政處分既經(jīng)頒布之后產(chǎn)生了拘束力，依處分內(nèi)容產(chǎn)生之效力——即構(gòu)成要件效力，在未經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或有其他理由影響其效力之前，即享有存續(xù)效果。所以行政處分的拘束力即是存續(xù)力，乃存續(xù)存在之拘束力。

在否定公定力的學(xué)者中，大多主張存續(xù)力，但存續(xù)力并非是為替代公定力而是為了替代確定力所設(shè)。易言之，這些學(xué)者是單純的將公定力否定，而并沒有設(shè)立其替代效力。那么在此，就需要將公定力、存續(xù)力、確定力對(duì)比分析。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，確定力是指行政行為具有不受任意改變（撤銷、變更、廢止注銷或吊銷等）的法律效力。具體的又分為形式確定力和實(shí)質(zhì)確定力。形式確定力是指相對(duì)人不得任意以訴訟或抗告等方式要求改變已確定的行政行為，又稱不可爭(zhēng)力。實(shí)質(zhì)確定力，是指行政主體不得任意改變已確定的行政行為，又稱不可變更力。存續(xù)力一般是指行政行為除非無效或者被撤銷、廢止、變更、失效，其效力持續(xù)存在。我們認(rèn)為，存續(xù)力與公定力并無本質(zhì)差別。公定力理論經(jīng)過多年的發(fā)展，被不斷革新，“合法性推定”轉(zhuǎn)向“有效性推定”，“完全公定力”轉(zhuǎn)向“有限公定力”。這種“有限”的“有效性推定”，就是指行政行為在被某些法定事由否定前，其效力是持續(xù)存在的?！巴贫ㄓ行А迸c“效力持續(xù)存在”、“享有存續(xù)效果”只是一種意思的不同表述而已。一個(gè)行政行為的效力如果都持續(xù)存在著，它難道還不是一個(gè)有效的行政行為？而確定力，其實(shí)就是公定力或者存續(xù)的一種延伸，行政行為被“推定有效”（或者說效力持續(xù)存在），那么它就不受任意改變。從這一層面看，主張存續(xù)力說的，其實(shí)是將公定力換了一種表述而不是真正的棄用公定力。

2.“臨時(shí)效力說”

趙正群認(rèn)為，伴隨民主制度的發(fā)展，“有效推定說”，正在被即使是違法行政行為也應(yīng)具有“臨時(shí)效力說”所取代。該說認(rèn)為，依據(jù)行政法治原理，行政行為不過是行政主體的單方意識(shí)表示，無論在理論和實(shí)踐方面，都不具有像司法裁判那樣的權(quán)威，“有效推定說”，不僅有悖實(shí)事求是精神，而且，難免被作為極端權(quán)威主義而受到批判。而承認(rèn)即使是違法的行政行為也應(yīng)具有“臨時(shí)效力”的解釋，顯然具有既注意保護(hù)社會(huì)各方對(duì)行政行為的正當(dāng)信賴，有利于維護(hù)行政法律關(guān)系安定，又注意對(duì)行政行為做出客觀評(píng)價(jià)的優(yōu)點(diǎn)。

這種觀點(diǎn)主要參考了楊建順的《日本行政法通論》，但這其實(shí)是對(duì)該書觀點(diǎn)的誤讀，有斷章取義之嫌。在《日本行政法通論》一書中，楊建順講述公定力理論基礎(chǔ)時(shí)提到目前學(xué)界對(duì)“合法性推定”的批判，“因?yàn)檎畽C(jī)關(guān)有權(quán)威，所以推定其行為是合法的——這種觀點(diǎn)在現(xiàn)代社會(huì)里已經(jīng)基本上喪失了說服力。在民主主義原理深入發(fā)展和普及的今天，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)便難免被作為極端權(quán)威主義予以批判。”并進(jìn)而指出采取“有效性推定”的原因，“若違法的行政行為可以直接被宣告無效”，則“排除社會(huì)性危險(xiǎn)以及實(shí)現(xiàn)公共利益將受到阻礙，而信賴行政行為的人的利益卻要蒙受損失，市民生活的協(xié)調(diào)與秩序?qū)⒈粩噥y，行政上的法律關(guān)系的安定性將受到損害”?！耙虼?，在現(xiàn)行法上，對(duì)于行政行為，即使是違法的，在正式撤銷之前，也作為有效的行政行為來處理，要求國民暫且服從之。”可見，日本學(xué)界所批判的，是“合法性推定”，而非“有效性推定”，并且“有效性推定”也被日本大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可。雖然作者提到“作為對(duì)現(xiàn)行法的解釋，應(yīng)該將公定力理解為有現(xiàn)行實(shí)定法賦予違法行政行為的臨時(shí)性效力”，但根據(jù)上下文的理解，這種臨時(shí)性效力，其實(shí)就是指臨時(shí)推定有效的效力，例如文中提到，“即使是違法的行政行為，也暫且有效”。因此，楊建順的書中并沒有否定“有效推定說”，也并沒有主張以“臨時(shí)效力”代替“有效推定”。

3.“法律規(guī)范說”

章劍生認(rèn)為，“我們的行政法理論應(yīng)當(dāng)順應(yīng)現(xiàn)代行政法理論發(fā)展的趨勢(shì)，放棄公定力理論轉(zhuǎn)而接受以'法律規(guī)范說’為基礎(chǔ)的存續(xù)力理論”?！胺梢?guī)范說”認(rèn)為，行政行為的效力是具有法律意義上的一種支配力，這種支配力的力量之源，來自于國家通過法定程序制定或者認(rèn)可的法律規(guī)范，它構(gòu)成了行政行為效力之源。將法律規(guī)范作為行政行為效力之源，是源于行政行為的功能。行政機(jī)關(guān)是執(zhí)行立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法規(guī)范的執(zhí)行機(jī)關(guān)。行政行為則是一個(gè)中介，通過轉(zhuǎn)接到具體個(gè)案，引發(fā)法律規(guī)范的實(shí)際效力。

行政機(jī)關(guān)以行政行為這一中介對(duì)個(gè)案作出的處理，本質(zhì)上是在法律與個(gè)人之間形成一種立法機(jī)關(guān)所希望達(dá)到的一種法律秩序，行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)案的處理方式承載著將法律規(guī)范的效力傳送到行政行為的功能，從而使行政行為獲得了與法律規(guī)范相同的效力?；诜ǖ陌捕ㄐ缘恼呖紤]，由行政行為形成的法律秩序必須盡可能地予以維持，這就是賦予行政行為效力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

我們認(rèn)為，“法律規(guī)范說”不僅可以作為存續(xù)力的理論基礎(chǔ)，也可以作為公定力的理論基礎(chǔ)?！胺梢?guī)范說”確實(shí)比較合理的解釋了行政行為的效力。行政機(jī)關(guān)是執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)，那么其所做出的行政行為就是執(zhí)行法律的一種載體，是法律發(fā)揮效力的一種體現(xiàn)。對(duì)于這樣一種行政行為，當(dāng)然應(yīng)該推定為有效?！胺梢?guī)范說”所引申出的，就是“法安說”或者“社會(huì)秩序說”。

4.“ 兩質(zhì)態(tài)論”與“三效力說”

馬生安認(rèn)為一個(gè)完整的行政行為效力體系應(yīng)該包括“效力內(nèi)容論”與“效力形態(tài)論”兩個(gè)方面，從而將行政行為的效力分為形式效力和實(shí)質(zhì)效力的“兩質(zhì)態(tài)論”。形式效力是指行政行為一經(jīng)成立(除自始無效外)，因符合法定的形式效力要件而依法產(chǎn)生的法律效力。實(shí)質(zhì)效力是指行政行為因其內(nèi)容符合法定的實(shí)質(zhì)效力構(gòu)成要件而依法產(chǎn)生的法律效力。形式效力僅要求行政行為成立，實(shí)質(zhì)效力以行政行為實(shí)質(zhì)合法有效為根據(jù)。并認(rèn)為公定力其實(shí)就是行政行為的形式效力。馬生安在引入社會(huì)符號(hào)學(xué)原理予以分析之后，發(fā)現(xiàn)公定力的本質(zhì)雖然是心中行為的形式效力，卻被冠之以“公定力”之名，顯然“名不副實(shí)”，違背了社會(huì)符號(hào)學(xué)原理，并且這一概念之內(nèi)涵無法準(zhǔn)確描述解釋行政行為的形式效力這一行政法現(xiàn)象。與此同時(shí)，將行政行為效力內(nèi)容具體劃分為存續(xù)力、拘束力和實(shí)現(xiàn)力，建立行政行為的“三效力說”。存續(xù)力是指非經(jīng)法定的程序，不得對(duì)行政行為予以撤銷、變更和廢止的法律效力。拘束力是指行政行為因其內(nèi)容依法產(chǎn)生的對(duì)行政相對(duì)人及其利害關(guān)系人、行政主體、相關(guān)國家機(jī)關(guān)及法院的約束、限制的法律效力。實(shí)現(xiàn)力是指行政行為依法產(chǎn)生的，在行政主體或行政相對(duì)人等違反或拒不履行存續(xù)力或拘束力之法定義務(wù)時(shí)，由相應(yīng)的有權(quán)機(jī)關(guān)采取相應(yīng)措施，以保障其存續(xù)力或拘束力得以實(shí)現(xiàn)的法律效力。

我們認(rèn)為，經(jīng)過發(fā)展和修正的公定力與形式效力并無二致，該理論以“公定力”不符合社會(huì)符號(hào)學(xué)為由否定公定力，但并未論述具體的原因，說服力顯然不足。值得一提的是，此種“三效力說”的存續(xù)力與傳統(tǒng)觀點(diǎn)所指的存續(xù)力不同。此種存續(xù)力僅僅約束公權(quán)力機(jī)關(guān)，傳統(tǒng)的存續(xù)力的對(duì)象具有普遍性。事實(shí)上，存續(xù)力理論之間也存在著分歧，正如有學(xué)者指出的，存續(xù)力存在著名稱適用混亂，內(nèi)涵結(jié)施不一的缺陷。

綜上，公定力在司法實(shí)踐中已得到廣泛運(yùn)用，這也使得公定力理論有繼續(xù)存在的必要。我們通過在北大法寶的搜索發(fā)現(xiàn)在我國的裁判文書中提及“公定力”的案件數(shù)量龐大。在我國臺(tái)灣地區(qū)同樣如此，例如行53判558號(hào)判決提到：“行政處分除經(jīng)有機(jī)關(guān)依其法定職權(quán)撤銷外，不得否認(rèn)其效力。故已成立之處分在未撤銷前，對(duì)于人民與國家雙方均有拘束力，不因法令變更而又影響?！?/p>

七、結(jié)語

通過對(duì)公定力理論研究的梳理，我們發(fā)現(xiàn)其內(nèi)涵和外延也在不斷發(fā)展，不斷修正，不斷適應(yīng)現(xiàn)代民主法治社會(huì)的理念。學(xué)界對(duì)公定力的質(zhì)疑聲頗多，但這些質(zhì)疑其實(shí)都是針對(duì)傳統(tǒng)的主張“合法性推定”的完全公定力說，并將之視為我國的通說。而事實(shí)上，僅僅是在公定力理論剛傳入我國的早期比較流行此種觀點(diǎn)，隨著學(xué)界對(duì)公定力理論的深入思考和爭(zhēng)論之后，已經(jīng)鮮有主張傳統(tǒng)的公定力理論，大都轉(zhuǎn)向了“有效推定”以及“有限公定力”。大多數(shù)對(duì)傳統(tǒng)公定力理論的質(zhì)疑，都已經(jīng)被公定力理論的支持者所采納進(jìn)而對(duì)該理論進(jìn)行修正。而那些尋求公定力的替代效力的理論，也不具有足夠的說服力?；诖?，我們認(rèn)為遵循“有效推定”的有限公定力理論在我國仍然有沿用的價(jià)值和必要。

當(dāng)然，這并不意味公定力理論已經(jīng)非常完美，有限公定力與無效行政行為理論的融合問題、公定力與撤銷訴訟的關(guān)系、公定力的時(shí)效問題等仍然需要更深入的研究。

本文責(zé)編 ?默

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