侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中有關(guān)定罪量刑的標準近年來發(fā)生了頻繁的變化，對于該類犯罪（刑法分則第三章第七節(jié)）的犯罪數(shù)額，刑法與相關(guān)司法解釋都進行過相應(yīng)的修改，出現(xiàn)了銷售金額、違法所得數(shù)額、貨值金額、非法經(jīng)營數(shù)額等多個犯罪數(shù)額標準。雖然司法解釋對以上標準進行了解釋，但由于案件的多樣性和復(fù)雜性，司法工作者在辦案時對犯罪數(shù)額的認定仍經(jīng)常產(chǎn)生爭議。從目前的司法實踐情況來看，以銷售金額作為犯罪數(shù)額的標準仍然占大多數(shù)，因此即使刑法進行了新的修正，也仍需關(guān)注舊法的規(guī)定。以下筆者將從銷假罪相關(guān)司法解釋對各類犯罪數(shù)額的規(guī)定出發(fā)，介紹本罪中各犯罪數(shù)額的適用情形及認定方式。

“銷售金額”的概念首次出現(xiàn)在《刑法》（1997修訂）第二百一十四條之中，該條規(guī)定“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”?！?004年解釋》^[1]中對“銷售金額”的數(shù)額作出了如下的規(guī)定：

注：《刑法修正案（十一）》對刑期已進行修改

《2004年解釋》中對“銷售金額”的內(nèi)涵也了作出相應(yīng)的解釋：刑法第二百一十四條規(guī)定的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。首先要指出的是，銷售金額僅針對已出售商品，因為商品如果未出售，就不存在銷售金額。其次，“銷售金額”包含兩個部分，其中的“所得”是指行為人售出商品后已經(jīng)實際取得的貨款收入，“應(yīng)得”是指行為人售出商品后雖尚未實際收到貨款，但按照約定將要取得的貨款收入，《刑事審判參考》第576號曾指出，“由于其屬于確定的可期待收益，故亦應(yīng)將其納入銷售金額一并計算”^[2]。此外，如果行為人在售出商品并取得貨款后因其他原因被退貨退款，該部分商品的數(shù)額也應(yīng)納入銷售金額的范圍，因為銷售行為在此前已經(jīng)完成，對于行為人來說犯罪已既遂，應(yīng)以實際交付貨物對應(yīng)的價值作為認定銷售金額的標準，這部分貨款也屬于“應(yīng)得”的范疇內(nèi)。例如在倪某某銷售假冒注冊商標的商品案中，法院認為：“本案中，被告人倪某某被控銷售金額所涉訂單均已發(fā)貨完成，假冒'3M’商標口罩已經(jīng)完成交付，故對辯護人提出的被告人淘寶店鋪中近一半的訂單被取消應(yīng)當認定為犯罪未遂的辯護意見不予采納?！?/p>

在此還需要明確的是，銷售金額指行為人銷售商品后的營收，包含成本在內(nèi)，并不等同于“違法所得”。劉憲權(quán)教授也指出“違法所得數(shù)額理應(yīng)理解為實際獲利（即扣除成本后的盈利部分）的數(shù)額，銷售金額則是指銷售貨物后實際所獲得的收入。兩者不能等同”^[3]。以谷某銷售假冒注冊商標的商品案為例，被告人谷某于2018年在北京某地下停車場向張某以107640元的價格向張某了銷售茅臺酒78瓶，法院以107640元為標準，認為谷某銷售金額數(shù)額較大，構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。谷某進貨付出的成本在所不問。

在銷售假冒注冊商標的商品案中，通常會有查獲的庫存商品尚未銷售的情況。由于未售出的商品具有一定的法益侵害性，因此也是本罪的犯罪對象，應(yīng)當以銷假罪（未遂）予以定罪處罰。對于這部分商品，應(yīng)以“貨值金額”來認定。“貨值金額”僅針對未出售的商品，適用情形為銷假罪未遂。《2011年意見》^[4]對關(guān)于銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形作出了定罪量刑的規(guī)定（注：《刑法修正案（十一）》對刑期已進行修改）：

“銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；

（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。

假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰?！?/p>

以鐘某銷售假冒注冊商標的商品案為例，被告人鐘某于2016年某日在北京市某庫房內(nèi)被公安機關(guān)查獲，當場起獲假冒耐克品牌注冊商標的運動鞋2200雙、假冒阿迪達斯品牌注冊商標的運動鞋2300雙，價值人民幣2987098元。法院認為，被告人鐘某明知是假冒注冊商標的商品予以銷售，被起獲的尚未銷售的假冒注冊商標的商品貨值金額達2987098元，數(shù)額巨大，已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，犯罪行為系未遂。

以代某某銷售假冒注冊商標的商品案為例，被告人代某某長期在保定市某商場銷售假冒運動品牌鞋服，已銷售金額為人民幣171345元，未銷售部分貨值金額為人民幣1822766元。法院認為，代某某已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，屬于銷售金額數(shù)額巨大的情形。因涉案假冒注冊商標的商品大部分尚未售出而被查獲，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯對其從輕處罰。

另外，筆者發(fā)現(xiàn)即使司法解釋中未規(guī)定“非法經(jīng)營數(shù)額”作為銷假罪犯罪數(shù)額的類型，但在司法實踐中，“貨值金額”可能會被認定為“非法經(jīng)營數(shù)額”。例如蔣某某銷售假冒注冊商標的商品一審判決書中，法院認為“公訴機關(guān)根據(jù)被告人蔣某某網(wǎng)店銷售涉案手機屏幕的平均價格認定現(xiàn)場查獲的假冒手機屏幕的非法經(jīng)營額為6072元符合法律規(guī)定，本院予以采納?！币虼?，部分法院在銷假罪案例中所述“非法經(jīng)營數(shù)額”實際上是指“貨值金額”，二者并未作明顯區(qū)分。在這種情況之下，司法機關(guān)對于貨值金額的計算可能會參考《2004年解釋》中“非法經(jīng)營數(shù)額”所規(guī)定的認定方式，即“制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算?！?/p>

違法所得作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪定罪量刑的標準在《2004年解釋》中就早已出現(xiàn)，本節(jié)的所有罪名中，除了第二百一十四條和第二百一十九條和之外，其他的罪名均采用違法所得的標準進行定罪量刑。在《刑法修正案（十一）》中，為了增強打擊該罪的精準性和合理性，彌補單一數(shù)額認定模式造成無法全面評價法益侵害內(nèi)容的不足，該罪罪狀修改為“違法所得”及“嚴重情節(jié)”。由于銷售假冒注冊商標的商品罪約占知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的五成以上^[5]，對于該罪違法所得的認定便成為了《刑法修正案（十一）》后討論的重點。

但由于以往司法解釋對銷假罪的數(shù)額認定標準僅對“銷售金額”數(shù)額作出了規(guī)定，在“違法所得”成為本罪認定標準后，目前尚未有有權(quán)機關(guān)對銷假罪違法所得的數(shù)額作出具體的規(guī)定，關(guān)于銷假罪中“違法所得”具體數(shù)額的規(guī)定仍然處于空白。筆者整理了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中其他罪名有關(guān)違法所得數(shù)額的規(guī)定，供讀者參考：

也正因為銷假罪中違法所得數(shù)額目前沒有明確的規(guī)定，司法機關(guān)當下在審理銷售假冒注冊商標商品案件時，仍然沿用“銷售金額”的標準，以“其他嚴重情節(jié)”或“其他特別嚴重情節(jié)”作為認定依據(jù)。司法實務(wù)人員也認為“將銷售金額作為情節(jié)嚴重參考因素符合侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪處理思路”^[6]。

筆者以上海市靜安區(qū)人民法院為例，在威科先行網(wǎng)站上以“銷售假冒注冊商標的商品罪”“刑事判決書”為關(guān)鍵詞，以裁判日期為2024年（截止至2024年9月26日）為條件，檢索出38份判決。在這38份判決書中，排除其中5份案例屬于適用舊法的情況，剩下33份判決書均以“有其他嚴重情節(jié)”“有其他特別嚴重情節(jié)”作為認定標準，對于“違法所得”這一標準的適用為0。本應(yīng)當作為兜底標準的“其他（特別）嚴重情節(jié)”卻成為了各地司法機關(guān)首要甚至唯一考慮的標準。也因此，在新的司法解釋未頒布之前，各司法辦案人員仍要重視“銷售金額”以及“貨值金額”的認定與適用。

由于違法所得數(shù)額的法律規(guī)定尚未明確、其認定依據(jù)存在爭議以及偵查難度相比“銷售金額”而言更大等多種原因，“違法所得”的適用似乎尚未被激活，但筆者仍然檢索出其他地區(qū)零星適用“違法所得”的案例，供讀者參考：

1.被告人李某以某商貿(mào)有限公司名義與某石窯店礦業(yè)公司簽訂了油脂類商品買賣合同。期間，被告人李某為賺取更大的利潤，從2021年1月份起，多次從喬某某處以均價1800元每桶的價格購買假冒“某某”注冊商標的多型號潤滑油（規(guī)格為208升/桶）共計250余桶，支付貨款456787元。并將上述假冒注冊商標的潤滑油以每桶4300元的價格銷售給石窯店礦業(yè)公司234桶，獲利約440000元。陜西省神木縣人民法院認為，被告人李某銷售明知是假冒注冊商標的商品,且違法所得數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。

2.被告人王某甲、王某乙（另案處理）以圖財為目的在網(wǎng)上某某平臺售賣知名品牌的鞋，并且王某甲、王某乙均沒有相關(guān)授權(quán)手續(xù)，非法銷售7萬余元，獲利近2萬元。河南省商丘市睢陽區(qū)人民法院認為，被告人王某甲為謀取私利，明知是假冒他人注冊商標的商品而予以銷售，且違法所得數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。

值得一提的是，最高院、最高檢在2023年1月18日發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》^[7]向社會公開征求意見，在本征求意見稿中對銷假罪違法所得數(shù)額的規(guī)定已有所提及，該問題有望在近期被解決。

但從本次征求意見稿來看，有關(guān)違法所得的計算仍存有一些問題未被提及，例如違法所得是否應(yīng)當扣除成本、可扣除成本的范圍有哪些等等。這些問題對于被告人的定罪量刑至關(guān)重要。

司法機關(guān)采用“銷售金額”作為銷假罪犯罪數(shù)額的認定標準仍占據(jù)大多數(shù)，這樣的過于單一的認定方式存在一些問題，與刑法修正案（十一）的修改原意也背道而馳。作為辯護人，不僅要呼吁有權(quán)機關(guān)盡快對“違法所得”及“嚴重情節(jié)”作出詳細的解釋，在辦案過程中也要結(jié)合實際積極爭取適用“違法所得”，這一標準不僅能更加合理評價銷假罪的社會危害性，在某些情況下也能為嫌疑人/被告人爭取到更加有利的結(jié)果。

注釋及引用：

[1]《2004年解釋》：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）

[2]《刑事審判參考》第576號：劉某銷售假冒注冊商標的商品案——銷售假冒注冊商標的商品未遂的應(yīng)依何標準進行處罰

[3] 劉憲權(quán)：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額認定分析》，載《法學》2005年第6期。

[4]《2011年意見》：最高人民法院,最高人民檢察院,公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）

[5] 唐震：《銷假刑事案件中“虛假刷單”抗辯司法審查的要點》，載《人民法院報》2022年11月3日。

[6] 劉澤、孫淼淼：《銷售假冒注冊商標的商品罪的法律適用》，載《人民司法》2021年第20期。

[7] 2023年1月18日《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》: 第四條第一款 銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，應(yīng)當認定為刑法第二百一十四條規(guī)定的“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第二百一十四條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”：

（一）銷售金額在五萬元以上的；

（二）二年內(nèi)因?qū)嵤┬谭ǖ诙僖皇龡l至第二百一十五條規(guī)定的行為受過行政處罰，違法所得數(shù)額在二萬元以上或者銷售金額在三萬元以上的。