隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展和智能的逐步普及，手機APP、應(yīng)用小程序已成為人民日常生活、工作的必需品，但針對移動互聯(lián)網(wǎng)刑事犯罪也日益增多，本號開始，針對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名，展開論述，本期先行討論：刑法第二百八十五條第三款：提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的入罪與量刑。

《刑法》第二百八十五條  違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第三款規(guī)定：提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。

單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。

要辦好這一罪名的刑事案件，筆者認為應(yīng)先行理解、“吃透”罪狀中關(guān)于計算機信息系統(tǒng)、“侵入、非法控制”等專用名詞的含義。

什么是智能手機，截止到筆者發(fā)稿時，暫未檢索到相關(guān)法律條文對智能手機做明確的規(guī)定，但筆者檢索到國家標準化委員會《信息安全技術(shù)--智能手機預(yù)裝應(yīng)用程序基本安全要求》的征求意見稿中，對智能手機有這么一段表述記載：智能手機 smartphone能提供應(yīng)用軟件開發(fā)接口，并能安裝和運行應(yīng)用軟件的具有通話功能的移動智能終端。

什么是應(yīng)用軟件，2013年修訂后的《計算機軟件保護條例》記載：本條例所稱計算機軟件（以下簡稱軟件），是指計算機程序及其有關(guān)文檔。

第三條本條例下列用語的含義：（一）計算機程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。

什么是計算機信息系統(tǒng)，2011年9月1日實施的《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕19號，以下簡稱《危害計算機信息系統(tǒng)安全刑案解釋》）第十一條規(guī)定：本解釋所稱“計算機信息系統(tǒng)”和“計算機系統(tǒng)”，是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等。

結(jié)合上述文字和法條的文義，筆者認為既然應(yīng)用軟件是包括處理數(shù)據(jù)和運行代碼的程序，而“計算機信息系統(tǒng)”和“計算機系統(tǒng)”既可以處理數(shù)據(jù)和運行程序，且法條包括的設(shè)備的外延也涵蓋了網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備，那么集網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備和功能一身，且可以運行程序代碼和處理數(shù)據(jù)智能手機，亦應(yīng)屬于《刑法》意義上的計算機信息系統(tǒng)。

關(guān)于如何理解“侵入、非法控制”司法解釋給出很明確的定義：《危害計算機信息系統(tǒng)安全刑案解釋》第二條具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當認定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”：（一）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；（二）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能的；（三）其他專門設(shè)計用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。

筆者依據(jù)上述法條的文義理解是侵入，是指具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施；非法控制，是指避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能。

截止到筆者發(fā)稿時，暫未檢索到該罪的立案條件，且該罪的量刑，是參照非法控制計算機信息系統(tǒng)罪量刑標準，因此本文直接討論提供侵入、控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具量刑標準。

《刑法》規(guī)定：提供侵入、控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。

《危害計算機信息系統(tǒng)安全刑案解釋》第三條 提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

（一）提供能夠用于非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認證信息的專門性程序、工具五人次以上的；

（二）提供第（一）項以外的專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具二十人次以上的；

（三）明知他人實施非法獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認證信息的違法犯罪行為而為其提供程序、工具五人次以上的；

（四）明知他人實施第（三）項以外的侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具二十人次以上的；

（五）違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的；

（六）其他情節(jié)嚴重的情形。

實施前款規(guī)定行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具“情節(jié)特別嚴重”：

（一）數(shù)量或者數(shù)額達到前款第（一）項至第（五）項規(guī)定標準五倍以上的；

（二）其他情節(jié)特別嚴重的情形。