關(guān)于陳某某涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪

一案之法律意見書

某某市某某區(qū)人民檢察院：

關(guān)于本案的法律定性，公安機關(guān)認定陳某某構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，辯護人不持異議，但對于起訴意見書認定陳某某的涉案金額為8470077.0497元人民幣，辯護人不予認可。為此，懇請貴院在審計涉案數(shù)額時予以考慮以下情節(jié)，對其從輕處理。主要理由如下：

一、關(guān)于對涉訴商標的指示性使用的問題。某明市公安局某某分局對陳某某銷假數(shù)額進行統(tǒng)計時，是以陳某某經(jīng)營的兩家店鋪中所銷售的商品名稱包含“聯(lián)*”“華*”“戴*”字眼，店鋪狀態(tài)為“交易成功”作為索引的標準。顯然，上述的統(tǒng)計方式是錯誤的，原因是其未注意到“商標的指示性使用”是對商標的正當(dāng)性使用，并非商標侵權(quán)行為。根據(jù)陳某某、陳*琳、何*蘭等人的口供，員工吳*的證言，以及消費者的購貨截圖等書證，均可證實涉訴商品在店鋪的頁面鏈接介紹上表達為“適用于聯(lián)****型號”“適用于華***型號電源適配器”“適用于戴***型號的電源適配器”，店鋪名稱及圖片介紹中均是使用陳某某自己注冊的商標“技*”“佳*”，且陳*琳、何*蘭等客服在回答消費者的提問時，均會如實告知“賣的不是原裝，是適用或者通用”。從上述事實可知，陳某某在涉訴兩家店鋪的商品鏈接標題上將介紹表達為“適用于**”僅是對該品牌的指示性使用，并無任何讓消費者誤以為該店鋪的商品來源于“聯(lián)*”“華*”“戴*”等公司，更非意圖以此混淆“原裝正品”。對商標的指示性使用，一是為了表明該產(chǎn)品適用于某某品牌的某某型號，以便于消費者購買到合適的配套產(chǎn)品；二是對于店鋪而言，此也是一種設(shè)置關(guān)鍵詞，用于引流的手段。從法律上來說，陳某某在商品標題上加上“適用于**品牌”屬于《商標法》上的正當(dāng)使用行為之“指示性使用”，此行為是不能認定為侵權(quán)行為。因此，**分局以商品鏈接中帶有“聯(lián)*”“華*”“戴*”字眼為由，將該鏈接上的所有已售商品統(tǒng)計為侵權(quán)商品，此舉是錯誤的。進一步來說，本案真正應(yīng)該被統(tǒng)計的商品，應(yīng)是陳某某在出售電源適配器時，張貼了上述品牌標簽的商品。

二、在涉訴兩家店鋪帶有“聯(lián)*”“華*”“戴*”字眼鏈接的商品中，部分是“技*”“佳*”的產(chǎn)品，本案應(yīng)剔除“技*”“佳*”品牌商品的銷售數(shù)額。對于上述事實，在案陳某某的口供，以及陳*琳、何*蘭的口供等也予以證實。根據(jù)辯護人會見陳某某時所了解的情況，陳某某在出售電源適配器時，存在混合發(fā)貨的情況，即在同一“適用**品牌電源適配器”鏈接下，其所發(fā)出的貨物中，既有貼牌“華*”“聯(lián)*”“戴*”的商品，也有“技*”“佳*”商品。毋庸置疑，基于“技*”“佳*”是陳某某自己注冊的商標，生產(chǎn)、銷售該品牌的商品并非犯罪行為，故在統(tǒng)計涉案金額時，應(yīng)將上述品牌的商品金額予以扣除。如何理清是貼牌商品，還是陳某某自身商標的商品，這主要看訂單中的“編碼”。陳某某供述，其在出售電源適配器時會在訂單的編碼上對商品的品牌作標記，例如，如果是貼牌“聯(lián)*”則在以聯(lián)*的縮寫“LX”在訂單的編碼上作標記。同理，“華*”的編碼為“HS”，“戴*”的編碼為“DR”。

三、刷單并非真實交易，關(guān)于刷單的金額應(yīng)當(dāng)予以扣除。為了提高店鋪的排名、提高店鋪的信用度，“刷單抄信”是電商常用的商業(yè)手段。但因刷單所形成的金額，來源于虛假交易，在法律上是不予認可的，故本案在審計陳某某的銷售金額時，應(yīng)當(dāng)將因刷單而形成的金額予以剔除。根據(jù)辯護人在會見陳某某時所了解到的情況，凡是“刷單”所形成的訂單，其均會在編碼中標記“禁止”，意指“禁止發(fā)貨”，以此提醒員工，該筆訂單是刷單而成，無須發(fā)貨。關(guān)于涉訴店鋪刷單的工作，均由陳*琳與何*蘭負責(zé)。貴院可訊問陳*琳、何*蘭，也可調(diào)取兩人與刷單人員的聊天信息，及給刷單人員結(jié)算報酬的轉(zhuǎn)賬信息等，對刷單的事實予以查明。

四、“原裝”系正品，應(yīng)當(dāng)剔除在侵權(quán)商品數(shù)額之外。陳某某供述在早期經(jīng)營店鋪時，為了提高店鋪的流量，其到廣州的天河電腦城購買正牌的“聯(lián)*”“華*”“戴*”電源適配器，爾后，再放置涉案店鋪予以銷售。為了與其他商品作區(qū)分，陳某某會在商品訂單的編碼上備注“原裝”?；凇霸b”商品是正品，故在審計涉案店鋪侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)額時，應(yīng)將上述正品的金額予以扣除。

五、涉訴華*電腦股份有限公司注冊商標的核定使用商品中并無包含“電源適配器”，關(guān)于貼牌“華*”的商品金額應(yīng)予以扣除。商標權(quán)是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，只有權(quán)利人向國家商標局申請注冊，才能獲得商標的專有權(quán)，該商標注冊時的“核定使用商品”是其獲得法律保護的范圍。換言之，假定涉嫌侵權(quán)人所生產(chǎn)銷售的商品并不在該注冊商標的“核定使用商品”之內(nèi)，不能認定行為人構(gòu)成犯罪。從罪名的構(gòu)成要件上看，無論是假冒注冊商標罪，還是銷售假冒注冊商標的商品罪，均要求行為人是在“同一種商品”上使用同一個商標。關(guān)于“同一種商品”的理解，兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》，及最高法編寫的《刑事審判參考》中的指導(dǎo)案例，對此均有談及。當(dāng)且僅當(dāng)行為人生產(chǎn)銷售的商品種類落入了涉訴注冊商標的“核定使用商品”當(dāng)中，方可能認定為“同一種商品”，方可認定行為人構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。通過查閱卷宗，從華*電腦股份有限公司所提供的商標注冊證可知，其核定使用商品僅包括“電腦喇叭、計算機鍵盤、磁盤、鼠標、電子筆......”，并未包括“電源適配器”，故電源適配器并不在涉訴華*公司注冊商標的商品保護范疇當(dāng)中。由此可見，陳某某銷售貼牌華*品牌的電源適配器并不構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，本案理應(yīng)扣除與“華*”電源適配器相關(guān)的訂單數(shù)額。

六、審計報告認定“**助”店鋪侵權(quán)商品的銷售數(shù)額約為640萬不符合案件事實，本案不應(yīng)計算“**助”店鋪2021年9月以前的銷售數(shù)額。理由如下，根據(jù)陳某某的供述，其是在2021年9月才開始與上家伍*合作，并從伍*處購買涉訴電源適配器，而根據(jù)伍*的口供及在案的證據(jù)，也能反映伍*是在2020年下半年才開始成立涉案公司并生產(chǎn)電源適配器的。因此，陳某某在2021年之前所出售的電源適配器均是其從他處購買后對外銷售，商品的來源與伍*無關(guān)。據(jù)陳某某所述，在2021年之前，部分商品是以“一件代發(fā)”無貨源模式對外銷售電源適配器，部分是其從廣州天河電腦城購買正品后掛網(wǎng)對外銷售的，這些商品均是正品。此外，陳某某為了拓展店鋪的流量，其通常大量刷單，才導(dǎo)致了“**助”店鋪的后臺銷售額極度虛高，導(dǎo)致審計報告中認定“**助”店鋪銷售侵權(quán)商品金額約為640萬。事實上，陳某某平時的工作重點是放在打理“佳*旗艦店”上，而并非是在“**助”店鋪上，后者的實際經(jīng)營額不會超過100萬，而非審計報告所認定的400多萬。

綜上所述，我們建議貴院綜合在案證據(jù)和客觀事實，依法對陳某某涉嫌銷售假冒注冊商標的商品之真實金額予以查明。

以上法律意見，敬請貴院采納，謝謝！

                                   辯護人：何國銘 律師

   年 月 日