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《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)22：未經(jīng)同意發(fā)送電子信息廣告的監(jiān)管機(jī)關(guān)《廣告法》第四十三條規(guī)定“任何單位或者個(gè)人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式?！痹谠撔袨閷?yīng)的法律責(zé)任條款第六十二條第一款規(guī)定“違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的，由有關(guān)部門責(zé)令停止違法行為，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款?！?span>這里的“有關(guān)部門”是哪些部門，未有有權(quán)機(jī)關(guān)的明示規(guī)定，僅在全國人大常委會(huì)法工委編著的《中華人民共和國廣告法釋義》中解說曰“有上述違法行為的，由有關(guān)主管部門責(zé)令停止違法行為，同時(shí)，對廣告主處五千元以上叁萬元以下的罰款?！保?/span>原國家工商總局廣告司編著的《中華人民共和國廣告法釋義》中解讀到“對此，本條規(guī)定了實(shí)施違法行為的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，由有關(guān)部門予以處罰。這里所指的有關(guān)部門，應(yīng)當(dāng)是法定職責(zé)部門。執(zhí)法實(shí)踐中，各地方的實(shí)際情況可能有所不同，尤其是涉及戶外散發(fā)傳單、利用電子信息發(fā)送廣告等。如以亂張貼、亂涂畫等方式向住宅、工作場所發(fā)送廣告的行為，影響的是市容環(huán)境衛(wèi)生和城市管理，應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)法定職責(zé)部門依法處理；以電子信息方式發(fā)送廣告的，如果以通信短信息形式發(fā)布的，根據(jù)《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》（工信部令第31號）的規(guī)定，由通信管理部門依法處理?！?/span>這些解讀雖然權(quán)威，但畢竟屬于學(xué)理解釋，不是法律意義上解釋，僅有參考價(jià)值，故而在實(shí)踐中還是爭議不斷。
（全國人大常委會(huì)法工委編著的《中華人民共和國廣告法釋義》）
（國家工商總局廣告司編著的《中華人民共和國廣告法釋義》） 根據(jù)當(dāng)年參與廣告法修訂人士的透露，當(dāng)年全國人大常委會(huì)法工委也曾想將《廣告法》第四十三條的行政監(jiān)管執(zhí)行職責(zé)確定給當(dāng)時(shí)的工商行政管理部門執(zhí)行，參加修訂工作的原工商總局領(lǐng)導(dǎo)及廣告司領(lǐng)導(dǎo)覺得對于該法條的執(zhí)行，工商部門不具有執(zhí)法技術(shù)條件與監(jiān)管資源稟賦，經(jīng)努力解釋爭取，最終寫成現(xiàn)在的法條規(guī)定狀況。《廣告法》第六十二條的二款結(jié)構(gòu)彰示著“明示其一，排除其他”應(yīng)該說，從2015年的廣告法修訂至今，由于機(jī)構(gòu)改革，廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)由工商行政管理部門變?yōu)槭袌霰O(jiān)管部門，而廣告監(jiān)管執(zhí)法的技術(shù)條件與監(jiān)管資源稟賦并未有什么改善變化，相反的由于機(jī)構(gòu)改革，三局合并職能整合后的市場監(jiān)管部門的工作重心偏向于食品安全、藥品安全、特種設(shè)備安全以及重要工業(yè)品安全方面，同時(shí)由于食藥領(lǐng)域“退一賠十”制度、消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的“退一賠三”制度規(guī)定，成倍成倍增長的舉報(bào)投訴又耗費(fèi)了基層市場監(jiān)管力量與執(zhí)法資源，承擔(dān)《廣告法》監(jiān)管執(zhí)法的力量在基層反而更趨于弱化甚至空白了。并且《廣告法》第六十二條第二款規(guī)定緊接著規(guī)定“違反本法第四十四條第二款規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告，未顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款?！边@里明確規(guī)定《廣告法》第四十四條第二款的監(jiān)管職責(zé)由市場監(jiān)管部門承擔(dān)，在同一法條的二個(gè)條款中，上一個(gè)條款規(guī)定了“有關(guān)部門”的職責(zé)，下一個(gè)條款規(guī)定了“市場監(jiān)管部門”職責(zé)，從邏輯關(guān)系上講，這里的“有關(guān)部門”不應(yīng)當(dāng)再包含“市場監(jiān)管部門”，而且法律條文解釋上還有“明示其一，排除其他”的解讀慣例，既然在《廣告法》第六十二條第二款明示了市場監(jiān)管部門的職責(zé)，理應(yīng)在其同一條文的上一個(gè)條款——第六十二條第一款中應(yīng)該排除市場監(jiān)管部門的職責(zé)，否則在語法邏輯上就有沖突的。有司法判例認(rèn)為“針對違反《廣告法》第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的，《廣告法》在第六十二條第一款專門規(guī)定了罰則，將違法行為查處的行政執(zhí)法主體表述為'有關(guān)部門’?！稄V告法》第六十二條第二款緊接著規(guī)定對'利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告，未顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉的’，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令改正、處以罰款?！稄V告法》第六十二條前后兩個(gè)款項(xiàng)分別規(guī)定了'有關(guān)部門’與'市場監(jiān)督管理部門’查處相應(yīng)違法廣告行為的執(zhí)法權(quán)限，這種并列表示的方式，按照文義解釋的基本要求，顯然無法將'有關(guān)部門’等同于'市場監(jiān)督管理部門’。而'有關(guān)部門’具體指哪些行政機(jī)關(guān)，還應(yīng)按照法律、行政法規(guī)或是規(guī)章的具體、明確的規(guī)定，這也是職權(quán)法定原則的基本要求，故原告主張'有關(guān)部門’即是被告浦東市場監(jiān)管局的意見，本院難以采納?！保ㄉ虾ｌo安區(qū)法院（2023）滬0106行初462號行政判決）。筆者所在的溫州市地方立法《溫州市文明行為促進(jìn)條例》也是基于類似理解，在該條例的制定過程中，確定未經(jīng)同意或者請求，向住宅發(fā)送廣告的行政處罰由綜合行政執(zhí)法部門實(shí)施。這既是當(dāng)年《廣告法》修訂時(shí)，原工商總局領(lǐng)導(dǎo)們基于當(dāng)時(shí)工商部門廣告監(jiān)管的現(xiàn)實(shí)力量與技術(shù)資源的充分考慮而努力解釋爭取的結(jié)果，之后也有相關(guān)的司法判例、地方立法例支持。2004年原信息產(chǎn)業(yè)部既已開始短信息治理對于未經(jīng)同意發(fā)送電子信息廣告的監(jiān)管，早在2004年原信息產(chǎn)業(yè)部下發(fā)《關(guān)于規(guī)范短信息服務(wù)有關(guān)問題的通知》（信部電[2004]136號），要求“各省、自治區(qū)、直轄市通信管理局應(yīng)加強(qiáng)對在當(dāng)?shù)亻_辦短信業(yè)務(wù)的電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者的管理，加大對侵害用戶合法權(quán)益事件的查處力度。對違犯上述規(guī)定,或存在拒絕提供收費(fèi)清單、惡意誤導(dǎo)用戶、欺詐經(jīng)營、傳播國家明令禁止信息等行為的電信運(yùn)營企業(yè)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營者，通信管理局應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國電信條例》及我部相關(guān)規(guī)定，從嚴(yán)處理。”2005年公安部會(huì)同信息產(chǎn)業(yè)部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)下發(fā)《關(guān)于依法開展治理手機(jī)違法短信息有關(guān)工作的通知》（公通字〔2005〕77號），在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一開展手機(jī)違法短信息治理工作，“重點(diǎn)治理廣大人民群眾接觸多、影響大、反映強(qiáng)烈的發(fā)送下列手機(jī)違法短信息的行為：一是假冒銀行或銀聯(lián)名義發(fā)送手機(jī)違法短信息進(jìn)行詐騙或者敲詐勒索公私財(cái)物的；二是散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖內(nèi)容或者教唆犯罪、傳授犯罪方法的；三是非法銷售槍支、彈藥、爆炸物、走私車、毒品、迷魂藥、淫穢物品、假鈔、假發(fā)票或者明知是犯罪所得贓物的；四是發(fā)布假中獎(jiǎng)、假婚介、假招聘，或者引誘、介紹他人賣淫嫖娼的；五是多次發(fā)送干擾他人正常生活的，以及含有其他違反憲法、法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的內(nèi)容的。”即對“多次發(fā)送干擾他人正常生活的”違法短信息開展整治。2012年，全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》明確規(guī)定：未經(jīng)接收者同意或者請求，不得向其固定電話、移動(dòng)電話發(fā)送商業(yè)性電子信息。該《決定》為治理垃圾短信提供了基本的法律規(guī)范依據(jù)。2013年10月25日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)修改《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》時(shí)，于其第二十九條第三款增設(shè)規(guī)定“經(jīng)營者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請求，或者消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息?！敝敝?015年修訂《廣告法》時(shí)，增設(shè)《廣告法》第四十三條“任何單位或者個(gè)人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式?！币?guī)定，并于第六十二條第一款明確設(shè)定法律責(zé)任：“違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的，由有關(guān)部門責(zé)令停止違法行為，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。”其后，工業(yè)和信息化部于2015年5月19日公布了部門規(guī)章《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》。而工業(yè)和信息化部早于2008年4月就正式成立了“12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報(bào)受理中心”，受理針對互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)電話網(wǎng)、固定電話網(wǎng)等各種形式信息通信網(wǎng)絡(luò)及電信業(yè)務(wù)中不良與垃圾信息的舉報(bào)和投訴。今次，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例》又于其第二十四條規(guī)定“未經(jīng)消費(fèi)者同意，經(jīng)營者不得向消費(fèi)者發(fā)送商業(yè)性信息或者撥打商業(yè)性電話。消費(fèi)者同意接收商業(yè)性信息或者商業(yè)性電話的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供明確、便捷的取消方式。消費(fèi)者選擇取消的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)立即停止發(fā)送商業(yè)性信息或者撥打商業(yè)性電話?！?/span>明確未經(jīng)消費(fèi)者同意，撥打商業(yè)性電話也在禁止之列。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及其《實(shí)施條例》的執(zhí)行機(jī)關(guān)并非僅限于市場監(jiān)管部門，還有許多相關(guān)的行政監(jiān)管部門，包括工業(yè)和信息化部門所屬的電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這在今次的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例》第二十六條至第二十九條更做了進(jìn)一步的明確了。侵?jǐn)_消費(fèi)者生活安寧權(quán)的本質(zhì)源自無關(guān)商業(yè)信息、電話的發(fā)送、撥打行為根據(jù)工業(yè)和信息化部《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》規(guī)定，“基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、短信息服務(wù)提供者違反本規(guī)定第七條至第十二條、第十五條、第十八條至第二十一條、第二十七條第三款規(guī)定的，由電信管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期改正，予以警告，可以并處一萬元以上三萬元以下罰款，向社會(huì)公告。短信息內(nèi)容提供者違反本規(guī)定第十八條至第二十一條規(guī)定的，由有關(guān)部門按照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)予以處罰?！倍绦畔⒎?wù)提供者，是指提供短信息發(fā)送、存儲(chǔ)、轉(zhuǎn)發(fā)和接收等基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，以及利用基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施和服務(wù)為其他組織和個(gè)人發(fā)送短信息提供平臺的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者（包含但不限于基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)、增值電信業(yè)務(wù)中的信息服務(wù)業(yè)務(wù)和移動(dòng)通信轉(zhuǎn)售業(yè)務(wù)經(jīng)營者）——即短信息的發(fā)送者。短信息內(nèi)容提供者，是指將其短信息通過短信息服務(wù)提供者發(fā)送的組織或者個(gè)人。從2012年全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、2013年10月《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、2015年《廣告法》，到今次《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例》對于未經(jīng)消費(fèi)者同意向消費(fèi)者發(fā)送商業(yè)性信息或者撥打商業(yè)性電話的禁制，目的都在于保護(hù)消費(fèi)者私人生活空間的安寧，免受無關(guān)商業(yè)信息的侵?jǐn)_。這種侵?jǐn)_消費(fèi)者私人生活空間，破壞消費(fèi)者生活安寧權(quán)的情形是由短信息等無關(guān)商業(yè)信息、電話的發(fā)送、撥打行為直接導(dǎo)致的，這些商業(yè)信息的發(fā)送、商業(yè)電話的撥打?qū)嵤┱?，?yīng)當(dāng)屬于《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》界定的短信息服務(wù)提供者范疇，依法應(yīng)當(dāng)由通信管理機(jī)關(guān)管轄，既有明確的法律規(guī)范依據(jù)，也有其相應(yīng)的行政監(jiān)管技術(shù)資源及專業(yè)的舉報(bào)投訴機(jī)構(gòu)設(shè)置安排支持。所以，許多司法判例以及行政復(fù)議決定，對于向市場監(jiān)管部門舉報(bào)投訴未經(jīng)同意發(fā)送短信息的行政訴訟或者行政復(fù)議，都認(rèn)定市場監(jiān)管部門對此類舉報(bào)投訴事項(xiàng)不具管轄權(quán)。《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)合集：《廣告法》理解執(zhí)行難點(diǎn)1：商業(yè)廣告活動(dòng)
《廣告法》理解執(zhí)行難點(diǎn)2：一定媒介和形式
《廣告法》理解執(zhí)行難點(diǎn)3：間接地介紹自己所推銷的商品（服務(wù)）
《廣告法》理解執(zhí)行難點(diǎn)4：服務(wù)提供者所提供的服務(wù)
《廣告法》理解執(zhí)行難點(diǎn)5：廣告費(fèi)用
《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)6：變相發(fā)布廣告
《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)7：廣告監(jiān)管舉報(bào)投訴的處置應(yīng)對（1）
《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)8：廣告監(jiān)管舉報(bào)投訴的處置應(yīng)對（2）之《廣告投訴的處置應(yīng)對》
《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)9：違法廣告舉報(bào)的處置應(yīng)對
《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)10：教育部的《校外培訓(xùn)行政處罰暫行辦法》，市場監(jiān)管部門可執(zhí)行嗎？
《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)11：《廣告法》中的消費(fèi)者應(yīng)怎么理解？ 《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)12：快被遺忘的《廣告管理?xiàng)l例》； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)13：廣告的意志性； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)14：尷尬的中藥飲片廣告； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)15：疫苗廣告與直播； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)16：特殊商品（服務(wù)）廣告審查許可； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)17：聊聊代孕廣告的監(jiān)管之難； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)18：《廣告管理?xiàng)l例》的再造思考； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)19：商業(yè)展銷會(huì)中宣傳行為的屬性； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)20：廣告內(nèi)容與許可內(nèi)容不相符情形的處理； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點(diǎn)21：廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)。
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